Auto Penal 259/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 675/2024 de 12 de junio del 2025

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de D. Pelayo frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita, en solicitud de que se deje sin efecto las medidas cautelares decretadas y ordene la cancelación de las inscripciones en los Registros de infractores de las Administraciones públicas competentes.

De forma sorprendente y sin la existencia de hechos objetivos se dicta una orden de protección respecto a los hijos de la denunciante bajo un procedimiento de violencia de género, frente a los que mi representado no tiene ningún tipo de vinculación, dado que no son sus hijos. Entendiendo que indudablemente no procedería dicha concesión en este procedimiento .

No existe dato objetivo alguno que permita inferir razonablemente una situación objetiva de riesgo para la integridad de la denunciante. Se desprende, no obstante, la existencia de un ánimo de venganza y espurio, frente a la exposición de su vida familiar ante los servicios sociales, que afectan indudablemente a la intervención de dicho organismo público en la vida de la denunciante.

El auto dictado vulnera, por falta de motivación, el derecho a la tutela judicial efectiva de mi representado. Dicha infracción se produce: 1) por la falta de fundamentación de la existencia de una situación objetiva de riesgo exigida por el art. 544 ter de la norma procesal, que realmente no existe; 2) por la falta de motivación de la necesidad de adoptar la medida cautelar de alejamiento.

Importante traer a colación, que se ha impuesto una orden de alejamiento a una persona que reside en un domicilio en el piso superior al cual reside la denunciante, limitando su lugar de residencia y obligándole a residir en la calle, pese a tener domicilio en propiedad.

1º.- Inexistencia de indicios fundados de la comisión de un delito contra la vida e integridad física o moral. Falta de motivación del Auto. Indebida adopción de una medida penal de alejamiento respecto a dos menores en base al art. 544 ter.

De las diligencias de investigación practicadas y respecto a los hechos de la denuncia se constata que los mismos carecen de relevancia penal, toda vez que se trata de una divergencia en relación de una relación de pareja disfuncional, ambos consumidores, con una relación de convivencia normal, sin actos de violencia tal y como se desprende de la declaración de la denunciante, siendo denunciados únicamente episodios posteriores que sin estar presentes la víctima, esta infiere que los mismos son constitutivos de un delito de acoso en su persona y en la de sus hijos.

La adopción de la medida penal respecto a mi representado, respecto a los hijos de la denunciante adolece de base legal en base al artículo 544 ter, no debiendo adoptarse una medida de orden de protección respecto a dos menores frente a los cuales no sólo no existe relación con mi representado, sino que incluso del Auto no se infiere la existencia de ninguna situación de riesgo.

El Auto objeto de recurso esta parte entiende que adolece de una motivación para decretar una medida tan limitativa de derechos como es la adopción de una orden de protección. Como se puede observar del Auto objeto de recurso se recoge para fundamentar dicha resolución únicamente en la declaración de la perjudicada, y en un hecho puntual derivado de consumo de tóxicos, sin que se infiera una situación objetiva de riesgo.

Se recoge en varios apartados del Auto lo siguiente:

Dª Rosa relató como había mantenido una relación sentimental con D. Pelayo durante tres años con convivencia, finalizando la relación sentimental hace unos cinco meses.

Durante la relación en una ocasión él le agredió con un golpe en la frente y rompió varios objetos del domicilio.

En el mes de febrero de 2024, él sufrió una crisis e intentó entrar por la fuerza en el domicilio, fue necesaria la intervención de varios agentes de la Ertzaintza para la contención y traslado para recibir asistencia médica.

Ella decidió romper la relación sentimental, y posteriormente él no ha aceptado esta decisión y de forma continuada podría estar siguiéndola a ella y a sus hijos.

Le ha estado mandando mensajes por diferentes vías conteniendo alguno de ellos expresiones de carácter injurioso como: " ahora te puedes follar a quien quieras", o amenazantes como " esto va a acabar muy mal". En la actualidad le ha bloqueado en todas las redes sociales.

El día 3 de agosto de 2024, recibió un mensaje de su vecina Ana en el que le decía que no acudiera al domicilio porque Pelayo estaba gritando en la puerta del portal y dando golpes en el portero automático. Otra vecina le mostró una fotografía de un tablón colocado en la puerta del domicilio con un mensaje.

El investigado reconoció la existencia de consumos de tóxicos, y los episodios de la crisis que motivo la intervención de la Ertzaintza.

Manifestó que fue él quien decidió romper la relación y reconoció la existencia de algún mensaje al principio de finalizar la relación, negó la existencia de agresiones físicas y que él hubiera seguido a la denunciante.

Respecto al incidente producido el día 3 de agosto de 2024, manifestó que no recordaba bien lo sucedido.

Existen en este momento indicios suficientes de la certeza de los hechos ocurridos el día 3 de agosto de 2024.

Ha declarado en calidad de testigo Dª Ana, que manifestó que mando un mensaje a Dª Rosa para advertirle del peligro . Vio a Pelayo fuera de si golpeando el portero automático y gritando " hija de puta abre la puerta". Vio como subía un tablón de más de un metro y como salía sin el tablón.

Posteriormente se comprobó como había colocado un tablón de las mismas características en la puerta del domicilio.

Existen por lo tanto indicios claros de la comisión de un delito de injurias y coacciones, el investigado vive solo por lo tanto es evidente que las expresiones en el contexto en el que se produjeron iban dirigidas a la denunciante.

Existe en este momento una situación objetiva de riesgo para la denunciante que determina la necesidad de adoptar las medidas cautelares solicitadas de prohibición de aproximación que se fija en una distancia de 50 metros, a la denunciante y a sus dos hijos menores y la fijación de una prohibición de comunicación. Esta necesidad se fundamenta en los siguientes motivos.

El investigado tiene una dependencia evidente del consumo de sustancias estupefacientes que hace que pierda el control de sus impulsos, esta situación ya se ha producido en dos ocasiones y podría volver a ocurrir con el riesgo que esto supone para Dª Rosa y sus dos hijos.

Los hechos denunciados no son puntuales se habrían reiterado a lo largo del tiempo, el episodio ocurrido el día 3 de agosto es totalmente compatible con la versión mantenida por Dª Rosa que manifiesta que D. Pelayo no acepta la ruptura y pretende mantener el contacto con ella.

El investigado ya reconoció esta dificultad para el control de sus impulsos y por este motivo se ha sometido a un tratamiento y decidió abandonar su domicilio, aunque

posteriormente ha regresado protagonizando un nuevo incidente en el mismo.

La prohibición de aproximación se extiende a los menores, dado que el investigado no tiene ningún tipo de justificación para acercarse a los mismos, y tanto los menores como su madre no desean tener contacto con el investigado, a pesar de ello el investigado volvió a reiterar que el quería tener contacto con los menores. Las prohibiciones de aproximación y comunicación con los menores no suponen ninguna limitación añadida a la establecida hacía Dª Rosa.

Frente a lo recogido en dicho Auto es importante llevar a un análisis de lo recogido y de las pruebas practicadas en sede judicial, para contradecir lo recogido como hecho objetivo y prueba en dicha resolución:

1.- Durante la relación en una ocasión él le agredió con un golpe en la frente y rompió varios objetos del domicilio.

En relación a dicha referencia efectuada en sede de instrucción por la denunciante, salvo sus manifestaciones no existe ningún tipo de medio probatorio que avale dicha declaración. Ni parte médico, ni testigos que hubiera podido observar la existencia de lesión alguna, o de rotura de objetos en el domicilio.

No hay que olvidar que en su declaración, de forma contundente manifestó que la relación había sido normal, y que el episodio existente se debía únicamente al consumo de tóxicos por mi representado.

2.-En el mes de febrero de 2024, él sufrió una crisis e intentó entrar por la fuerza en el domicilio, fue necesaria la intervención de varios agentes de la Ertzaintza para la contención y traslado para recibir asistencia médica.

En este contexto hay que tener en cuenta que la perjudicada reconoció que el domicilio donde supuestamente intentó entrar a la fuerza era el domicilio de ambos, teniendo él las llaves del mismo, y que la presencia de los agentes vino motivada por el episodio psicótico que tuvo derivada de su consumo de drogas.

Que volvió al domicilio, reanudaron la convivencia.

No existiendo en dicho episodio ningún acto de violencia.

3.- Ella decidió romper la relación sentimental, y posteriormente él no ha aceptado esta decisión y de forma continuada podría estar siguiéndola a ella y a sus hijos.

Le ha estado mandando mensajes por diferentes vías conteniendo alguno de ellos expresiones de carácter injurioso como: " ahora te puedes follar a quien quieras", o amenazantes como " esto va a acabar muy mal". En la actualidad le ha bloqueado en todas las redes sociales.

Frente a estas alegaciones, es importante hacer valer un hecho objetivo como es el hecho de que la perjudicada en su declaración recogió que salvo en una ocasión no ha coincidido con el investigado, refiriendo esa única ocasión, en la cual ella bajo a sacar al perro, el bajo, no se acercó, y no ocurrió nada.

Que no ha coincidido con él y ello que reside en el domicilio superior, y que se lo han dicho las vecinas. Que incluso con los menores no se ha acercado, no ha ocurrido nada adicional, llamando la atención que durante la convivencia según su declaración lo llamaran aita, lo cuidara con sus hijos, y posterior a la convivencia sin hecho adicional alguno, se entienda que existe un riesgo objetivo hacia los mismos.

Respecto a los mensajes que refiere remitidos, por redes sociales e email, de forma sorprendente la perjudicada no presenta ni pantallazos ni testigos que lo avalen, dado que refiere que ha procedido a su borrado. Por lo tanto, salvo su declaración no puede decretarse de forma rotunda su existencia.

No hay que olvidar que ambas partes han bloqueado a la otra de redes sociales, sin la existencia de ningún tipo de llamadas, ni mensajes tras la ruptura.

4.- El día 3 de agosto de 2024, recibió un mensaje de su vecina Ana en el que le decía que no acudiera al domicilio porque Pelayo estaba gritando en la puerta del portal y dando golpes en el portero automático. Otra vecina le mostró una fotografía de un tablón colocado en la puerta del domicilio con un mensaje.

En este contexto, todas las partes refieren que el mensaje que obra en la denuncia que se recoge textualmente:

TE HE GUARDADO UN MOVIL EN CASA POR TI TE LO QUITAN Pelayo, 2ºB.

Se refiere a un vecino de nombre Pelayo que reside en dicho domicilio.

Nada se niega de la existencia de consumo de tóxicos por parte de mi representado, pero la existencia de este hecho, sin que incluso la perjudicada estuviera en el domicilio ni lo hubiera visto, pueda ser un acto de coacción.

Ha declarado en calidad de testigo Dª Ana, que manifestó que mando un mensaje a Dª Rosa para advertirle del peligro . Vio a Pelayo fuera de si golpeando el portero automático y gritando " hija de puta abre la puerta". Vio como subía un tablón de más de un metro y como salía sin el tablón.

Posteriormente se comprobó como había colocado un tablón de las mismas características en la puerta del domicilio.

Existen por lo tanto indicios claros de la comisión de un delito de injurias y coacciones, el investigado vive solo por lo tanto es evidente que las expresiones en el contexto en el que se produjeron iban dirigidas a la denunciante.

La verbalización de HIJA DE PUTA ABRE LA PUERTA, desde el portal, no infiere que se refiere a Rosa, y que necesidad nos encontramos en la apertura de una puerta, de la cual él tiene llaves. Pero es más, esta mera expresión, sin estar presente supuestamente la perjudicada, sin la existencia de venir acompañada de un nombre concreto, no puede determinarse referida a la denunciante, al margen de que de existir dicha expresión únicamente debería considerarse un delito leve.

Según el Auto objeto de recurso nos podemos encontrar ante un delito de injurias, que las mismas serían de carácter leve, pero la existencia de unas coacciones entendemos que no existe prueba alguna de dicha evidencia.

Únicamente con lo que se recoge, se ha determinado por el juzgador, la necesidad de la adopción de una orden de alejamiento no sólo frente al a perjudicada sino frente a sus hijos, hecho absolutamente sorprendente y para avalar dicha adopción sin motivación alguna únicamente recoge:

La prohibición de aproximación se extiende a los menores, dado que el investigado no tiene ningún tipo de justificación para acercarse a los mismos, y tanto los menores como su madre no desean tener contacto con el investigado, a pesar de ello el investigado volvió a reiterar que él quería tener contacto con los menores.

HECHOS

1.-Ha existido una convivencia de 3 años con los menores, en la cual reconocido por las partes le llamaban aita y ha llevado a cabo la adopción de un padre.

2.-La ruptura de una relación de pareja no supone que el hecho de que mi representado salude a los menores o se acerque a ellos, suponga un riesgo para los mismos. Máxime cuando la propia denunciante no ha podido reseñar ningún episodio violento respecto a los mismos, y sin que ella haya podido observar un seguimiento hacia los mismos.

Es totalmente extralimitada dicha adopción sin base legal alguna, ni ninguna motivación.

Sin embargo, salvo estas menciones sin prueba, no se ha recogido la posible venganza de la denunciante, al poner en conocimiento mi representado de la situación en la cual viven los menores, dado que se ha puesto de manifiesto que la denunciante es posiblemente consumidora, conocimiento que se ha puesto a los servicios sociales, frente a los cuales ya existe una intervención familiar.

Este ánimo espurio es evidente.

Por lo tanto, falta el presupuesto fundamental para poder adoptar una medida restrictiva de derechos fundamentales contra mi representado.

No obstante, el Auto recurrido se ha dictado sobre la única base de la declaración de la denunciante.

Mi representado, por su parte, ha negado los hechos y no se ha aportado elemento probatorio alguno que permita otorgar a ninguna de las dos versiones, diametralmente opuestas, mayor credibilidad que la contraria. Además ha dado una versión objetiva y justificada .

Con tales antecedentes, esta parte entiende que no existen indicios de los hechos que se le atribuyen, que además niega; y, asimismo, considera que no concurre una situación objetiva de riesgo para la denunciante y menos para sus hijos, dado que no es suficiente la declaración de la denunciante para justificar la adopción de las medidas impugnadas. Y máxime cuando existe un ánimo espurio en la obtención de este Auto objeto de recurso, que no es otro que vengarse de mi representado, y obligándole a abandonar su domicilio, y echarlo a la calle.

No se comparte, pues, el criterio del Juez de instancia en cuanto a la situación objetiva de riesgo, siendo que además existen los siguientes elementos periféricos que acreditan su inexistencia:

1.- Mi representado carece de antecedentes penales por delitos relacionados con la violencia de género.

2.- No ha existido nunca una denuncia anterior.

3.- El objeto de la denuncia se centra únicamente, en injurias y coacciones, sin datos acreditativo de las mismas.

Desde la ruptura en el mes de marzo de 2024 de la relación mi representado no ha residido más de 2 meses, dado que estuvo residiendo con su hija y unos amigos, las coacciones que refiere sufrir la perjudicada, según la misma no ha sido presenciada por ella, dado que todo se lo han referido supuestamente los vecinos, en incluso las injurias no las ha presenciado ni oído.

Respecto a los mensajes, ni siquiera puede aportarlos ni con pantallazos ni con otro medio probatorio.

No existe un riesgo objetivo para la denunciante, que conlleve la imposición de una orden de alejamiento.

Por lo tanto, no se cumple ninguno de los requisitos necesarios para su imposición, siendo el único requisito el tener de género mujer, y darle prioridad a la denuncia interpuesta. Sin existencia de riesgo objetivo no procede limitar un derecho de deambulación a mi representado.

2º.- Falta de motivación de la necesidad de la medida de alejamiento.

La resolución judicial recurrida adopta la medida cautelar penal solicitada, pero no hace análisis alguno de su necesidad ni de que sea precisamente la solicitada la que pueda resultar más adecuada y efectiva.

La adopción de una medida cautelar penal, en cuanto supone una restricción de la libertad, debe estar suficiente motivada en cuanto a su necesidad y a su proporcionalidad, lo que no se ha realizado en el presente caso, con vulneración de derechos fundamentales de mi representado. Sería preciso, en primer lugar, como ya se puso de manifiesto en el punto anterior, concretar la gravedad de los hechos imputados a aquél para poder comprobar la proporcionalidad de la medida adoptada; y, adicionalmente, justificar que existe un riesgo real de que los hechos puedan reiterarse, lo que no se indica en la resolución recurrida.

Por último, debe señalarse que al acordarse que mi representado tampoco puede acudir a su domicilio se está, impidiendo su derecho fundamental a la vivienda.

Por lo tanto, en estas condiciones, consideramos que los marcadores de riesgo no indican la existencia de la situación objetiva de riesgo exigida por la Ley, dado que se reconoce un riesgo básico, lo cual conduce necesariamente a la estimación del recurso de apelación y a la revocación de la resolución recurrida.

Por lo tanto, entendemos que no procede la imposición de una orden respecto ni a la denunciante y menos respecto a sus hijos.

La representación procesal de Dña. Rosa solicita la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida:

Nos adherimos íntegramente a todo lo que establece y razona Su Señoría en el Auto de 5 de agosto y a todo lo que alegó el Ministerio Fiscal en la comparecencia prevista en el artículo 544 ter de la LECrim.

En el Auto ahora recurrido por el denunciado Su Señoría hace un recorrido de los episodios violentos provocados por el Sr. Pelayo que hacen deducir una situación objetiva de riesgo para la víctima.

Queda acreditado y así es reconocido por el propio denunciado-investigado que es consumidor habitual de sustancias tóxicas y de alcohol. Dicho consumo provocó en el Sr. Pelayo un brote psicótico en el mes de febrero de 2024 cuando (ya estando separados) él intentó entrar por la fuerza con violencia en el domicilio de mi representada y fue necesaria la intervención de hasta seis agentes uniformados de la Ertzaintza para poder reducirle. Este episodio fue narrado y descrito por la Sra. Rosa en su declaración y reconocido por el Sr. Pelayo (quien alega no acordarse de nada hasta que recobró el conocimiento tumbado en una cama o camilla y reconoce haber consumido ese día sustancias estupefacientes lo que le provocó un brote psicótico y la pérdida de control y conocimiento).

Igualmente, queda acreditado con la declaración en el juzgado de la testigo, vecina de los implicados que comprobó en directo los hechos, Dña. Ana, todo lo ocurrido el día 3 de agosto de 2024 que provocó la denuncia de mi representada.

Esta persona comprobó y fue testigo directo de cómo el Sr. Pelayo ese día estaba fuera de sí, golpeando la puerta del portal y los telefonillos, y gritando "hija de puta, ábreme la puerta". Vio como portaba en las manos un tablón de obra, cómo entró con el mismo al portal y cómo salió del portal sin él. Posteriormente la Sra. Rosa comprobó (al igual que otra vecina, Casilda, del piso NUM000) que el tablón portado por el denunciado estaba colocado en la puerta del domicilio de la Sra. Rosa y que la puerta estaba dañada y golpeada (se aportan como documentos nº 1 a 4 fotografías de los daños en la puerta). Viendo esta situación de peligro dicha testigo le mandó un mensaje por teléfono a mi representada para que no fuera a su domicilio al ver el cariz que estaba tomando la situación. El propio denunciado reconoce que ese día estuvo comiendo con un amigo y que bebió bastante alcohol, que le suele sentar mal la ingesta de alcohol y que no recuerda mucha de las cosas que hizo ese 3 de agosto. Hay que incidir también en otros episodios anteriores relatados por la víctima.

Es un hecho objetivo y acreditado, por tanto, que el Sr. Pelayo, en el momento en que consume alcohol o sustancias estupefacientes pierde el control de sus actos y supone un peligro y una situación de riesgo objetivo para la integridad de mi representada y de sus hijos, a los que parece no ha olvidado. Por lo tanto consideramos necesario la necesidad de adoptar las medidas cautelares decretadas en el Auto de 5 de agosto de 2024 ya que concurren las circunstancias previstas en el artículo 544 ter punto 1: existen indicios fundados de uno o varios delitos contra la integridad física o moral o seguridad de mi representada (ex pareja del denunciado) y resulta una situación objetiva de riesgo para la víctima y sus hijos.

Intentar desviar la atención de unos hechos objetivos y acreditados alegando supuestos consumos por .parte de mi representada o posibles ánimos de venganza por una inexistente, desconocida y no acreditada denuncia a los Servicios Sociales, creemos que es simplemente deshonesto y no ajustado a la terrible realidad que vive la Sra. Rosa.

El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso, solicitando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:

.-El auto recurrido fundamenta de forma adecuada la situación objetiva de riesgo que concurre en el presente caso. Refiere específicamente que le investigado consume estupefacientes que hace que pierda el control de sus impulsos, habiendo acudido de forma violenta al domicilio de la denunciante y sus hijos hasta en dos ocasiones. El propio investigado ha reconocido esta dificultad de control de impulsos. Este riesgo objetivo se despliega, por lo tanto, no solo en relación con la denunciante sino también con sus hijos.

Además, existen indicios fundados de la comisión de un posible delito de coacciones, que viene corroborado además de por la declaración de la denunciante, por la declaración de la testigo Ana, vecina de ambos, quien vio el estado en que se encontraba el investigado, la actitud que mantenía y decidió avisar a Rosa previniéndole para que no acudiera a su casa.

.- Ante estos hechos resulta proporcionada y adecuada la medida adoptada tanto en relación a Rosa como en relación a sus hijos quienes se han visto directamente afectados por la conducta del investigado. De hecho, los menores no quieren tener contacto con el investigado y, la adopción de la medida en relación con estos últimos, no supone una mayor restricción de derechos para el investigado.

SEGUNDO.-Así delimitado el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, en cuanto al reproche que se realiza en el recurso de falta de motivación en cuanto a la concurrencia de una situación objetiva de riesgo y necesidad de las medidas cautelares de protección, aunque no se anuda la consecuente petición de declaración de nulidad de la resolución, daremos respuesta a un tal motivo.

Se recordará con carácter previo que tanto el Tribunal Supremo, como el Tribunal Constitucional se han pronunciado reiteradamente acerca del deber de motivación de las resoluciones judiciales como reflejo del derecho a la tutela judicial efectiva, declarando por todas las STS 376/15 de 9 de junio , con cita de la sentencia de la misma sala 555/2003, de 16 de abril y de la STC 57/2003, de 24 de marzo que "el derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 de la CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la LECrim , está prescrito por el art. 120.3 de la CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma; que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera"

En su proyección al caso, la queja en el escrito de recurso relativa a la falta de motivación en los diversos aspectos que se invoca cae por su propio peso, además de resultar contradictorio que se combatan los argumentos que el Instructor emplea precisamente al respecto y, al mismo tiempo, se diga que no existe motivación. Cuestión diferente y legítima es que la valoración de las diligencias practicadas y aquellos razonamientos no sean compartidas por el apelante.

TERCERO.-En cuanto al fondo, dentro de nuestra función de revisión, que consiste en ponderar la adecuación a Derecho de las medidas acordadas al tiempo de su adopción, tras el examen de lo actuado, ya se anticipa que el recurso no puede prosperar.

Comenzaremos por recordar que en la fase muy inicial ó incipiente del proceso penal en que se resuelve sobre la adopción de la orden de protección, no se practican pruebas que a su vez puedan ser consideradas como suficientes para enervar la presunción de inocencia, porque aquéllas se desarrollan en el juicio oral y su valoración como bastantes para desvirtuar aquel derecho se efectúa eventualmente en la sentencia, si no que más limitadamente se realizan diligencias de investigación que, en su caso, permitirán inferir indicios racionales.

Y en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la STS de 9-1-2006 que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra LECrim exige indicios para procesar (art. 384) o para acordar la prisión provisional ( art. 503) o para adoptar medidas de protección a la víctima ( arts. 544 bis o 544 ter) o de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589).

Desde todo lo anterior, esta Sala tiene señalado de forma reiterada que en orden a la valoración de la concurrencia de indicios racionales de criminalidad, la declaración de las posibles víctimas constituye un elemento de suma importancia, así como para conseguir los datos útiles necesarios para la realización del pronóstico de peligro que el precepto denomina "situación objetiva de riesgo". Y es que habrá de convenirse que es inconcebible que si un Juez tras escuchar a los implicados deduce que la denuncia reúne visos de verosimilitud y que la posible víctima puede encontrarse en una situación de riesgo, tenga que abstenerse de adoptar medidas para protegerla en tanto no practique más diligencias. Obviamente, las diligencias a practicar permitirán dotar de solidez a la imputación, además de concretar su contenido o, por el contrario, devaluarán la sostenibilidad de la misma o su entidad jurídico-penal. Pero su ausencia en el momento en que se ha de decidir sobre la adopción de la orden de protección no puede constituirse per se en obstáculo para la adopción de medidas cautelares.

Pues bien, en lo que hace al presente caso, el Magistrado "a quo" ha contado para adoptar su decisión no sólo con las versiones enfrentadas de las partes, sino que ha dispuesto asimismo de la testifical de la Sra. Ana, concluyendo la mayor verosimilitud o fiabilidad del testimonio de la denunciante frente a la del investigado e infiriendo de momento la existencia indiciaria suficiente de un delito de injurias y un delito de coacciones, en una valoración razonada y en la que no cabe apreciar arbitrariedad ni error manifiesto. Damos aquí por reproducido el Fundamento de Derecho Segundo de la resolución recurrida para no incurrir en reiteraciones innecesarias dado que la propia parte apelante lo hace en su escrito de recurso.

En el recurso se combate la precitada valoración en un extenso argumentario al respecto del cual en línea con lo precedentemente expuesto, ha de señalarse que en este momento no se puede analizar la declaración de la Sra. Rosa con la exhaustividad que pretende la parte recurrente al respecto de si concurren los criterios o parámetros de valoración que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido desarrollando para que pueda erigirse en prueba de cargo válido para destruir la presunción de inocencia en aquellos supuestos en los se está ante la única prueba de cargo, porque no estamos ante una sentencia condenatoria, tras la práctica de las pruebas y el debate del juicio oral. Solamente al final de la fase de investigación, o de llegar a la fase de enjuiciamiento, deberá valorarse y en su caso apreciarse con el detalle pretendido.

En todo caso y dando respuesta a unas tales alegaciones, en cuanto al posible motivo subyacente en la denuncia y declaración de la Sra. Rosa, ánimo de venganza por razón de que el investigado habría puesto en conocimiento de los servicios sociales la situación en la viven los hijos menores de aquella al ser consumidora de sustancias estupefacientes, el Magistrado de instancia que está en mejores condiciones para detectar un ánimo espurio, ya que ello depende en gran medida de la inmediación, no lo ha apreciado, y esta Sala desde su posición de control no tiene razones para apartarse de tal conclusión. Y ello no sólo porque el investigado al mismo tiempo que apunta como posible razón de la denuncia la precitada, también afirma que cuando a servicios sociales para pedir ayuda por su toxicomanía no habló directamente de Rosa y supone que Antonia le llamó pero no sabe, llamada desde servicios sociales que la denunciante niega, sino porque de concurrir un tal ánimo de venganza no se explica que se formule denuncia prácticamente tres meses después, siendo claro el hecho que determina se formule la denuncia lo es el episodio acaecido el 3 de agosto de 2024, que cuenta con prueba testifical directa distinta de la de la Sra. Rosa.

En cuanto a la objeción de falta de elementos de corroboración respecto de cada uno de los hechos que relata la denunciante, no es una circunstancia de la que en el momento en que se resuelve la orden de protección podamos deducir un dato contrario a la verosimilitud o credibilidad que al Instructor le ha merecido el testimonio de la Sra. Rosa, más cabe decir cuando el episodio que relata acaecido la semana anterior a formular la denuncia, consistente en que el investigado le siguió sobre la 1:00 ó 2:00 de la madrugada cuando ella saca al perro y va a las campas próximas al domicilio y al volver se lo encuentra rezagado y sale cuando la perra se le aproxima, que es reconocido por el investigado si bien le atribuye una interpretación diversa, y el episodio acaecido el 3 de agosto, vienen a avalar la apreciación de la falta de aceptación por el investigado de la ruptura de la relación dotando de coherencia al contenido de los mensajes escritos y por audio que relata el investigado le enviaba primero por whatsapp, cuando le bloquea esta vía por faceboock, cuando le bloquea en esta aplicación por Instagram y finalmente por telegram.

Por lo demás, manifiesta que la hija del investigado es conocedora de los mensajes que le enviaba el investigado, a quien se los enseñó, e igualmente manifiesta conservar alguno de los muebles rotos por el investigado. Es decir, que aporta datos susceptibles de constatar su relato.

Y al respecto de la duda que se pretende introducir acerca del episodio del día 3 de agosto, si la conducta del investigado hace relación a la persona de la Sra. Rosa, bastaría señalar que el tablón que portaba aparece en la puerta del domicilio de la misma.

Por las razones expuestas, sin que este pronunciamiento signifique, repetimos, anticipación alguna de criterio sobre la credibilidad que haya de otorgarse definitivamente a cada una de las partes, la valoración por el Instructor de la existencia de indicios de los hechos denunciados ha de validarse. Y desde luego frente al criterio de la parte recurrente, tienen un contenido penal.

No encontramos tampoco razón justificada para rectificar el criterio del Magistrado "a quo" en el juicio de valor que le ha llevado a apreciar la situación objetiva de riesgo, en cuanto los propios hechos indiciariamente resultantes de lo actuado y su decurso evidenciarían el peligro del comportamiento del investigado y la probabilidad de comisión de nuevos hechos como los denunciados u otros más graves, cuando concurren factores como la problemática de consumo de tóxicos que le aqueja lo que puede determinar alteraciones conductuales con manifestaciones de impulsividad y agresividad, de pérdida del control hasta el punto de no ser consciente de sus actos, siendo el sucedido el 3 de agosto el tercero según relata la Sra. Rosa, lo que apunta a la realidad de un riesgo más intenso. Pareciendo oportuno recordar además que el riesgo a contemplar no sólo lo es el riesgo para la integridad física de la denunciante, sino también para su integridad psíquica o psicológica.

Por lo demás, no se desconoce la incidencia que las medidas impugnadas tienen respecto al investigado, particularmente la medida de alejamiento en cuanto a la posibilidad de que aquél pueda residir en la vivienda que constituye su domicilio, pero dicha medida cautelar tiene como fín legitimador la protección de la Sra. Rosa, y es lo cierto que residiendo la Sra. Rosa en el mismo inmueble, la medida adoptada es proporcional en sentido estricto, teniendo en cuenta que no se vislumbran otras menos restrictivas de los derechos del investigado y que cumplan con garantías la necesidad de protección de la integridad de la Sra. Rosa.

CUARTO.-La impugnación de la extensión subjetiva de las medidas acordadas respecto a los hijos menores de edad de la Sra. Rosa igual suerte desestimatoria ha de correr.

Frente a la alegación de la parte apelante de carencia de base legal en el art. 544 ter LECrim, ha de recordarse lo dispuesto en el apartado 6 de dicho precepto cuando dice que las medidas cautelares "Se adoptarán por el Juez de instrucción atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima y, en su caso, de las personas sometidas a su patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento", en correlación cabría decir de los arts. 48 CP y 57 CP, previéndose en los apartados 2 y 3 del art. 48 la imposición de las penas de prohibición de aproximación y de comunicación no sólo respecto a la víctima, sino también de "aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal".

En cuanto a la motivación de la resolución recurrida en este punto ciertamente es escueta, pero puede inferirse claramente que encuentra su fundamento en el temor referido por la Sra. Rosa de un posible comportamiento violento del investigado para con sus hijos y en la verbalización por los menores de no querer tener contacto alguno con el investigado.

Y la Sala nuevamente no puede sino validar la decisión del Instructor, por cuanto atendidos los indicios arriba relatados y, particularmente, los hechos acaecidos el 3-8-2024 hacen lógico que propiciaran temor en la Sra. Rosa de que comportamientos similares puedan volver a reiterarse y tengan lugar no sólo frente a ella sino también frente a sus hijos, item más se reitera cuando el propio investigado manifiesta la absoluta falta de conciencia de haberlos llevado a cabo, y de no otorgarse la protección los menores quedarían a merced de los intentos posibles de comunicación o contacto del investigado para con aquellos, quien ya ha demostrado su desenvolvimiento de forma iracunda y agresiva en los momentos de consumo de alcohol y/o sustancias estupefacientes.

QUINTO.-En definitiva, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada, por considerar la concurrencia de los presupuestos habilitantes de las medidas impugnadas al tiempo de su adopción y así debemos de ratificarlo, sin perjuicio, en atención a que las medidas que recoge toda orden de protección son medidas preventivas de carácter provisional, de cualesquiera otras circunstancias que pudieran en su caso ser objeto de nueva valoración por el Juzgado Instructor a resultas de la investigación llevada a cabo y demás elementos fácticos que se le pongan de manifiesto.

SEXTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.