Auto Penal 53/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 49/2025 de 13 de febrero del 2025

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de D. Pedro Jesús en recurso de apelación frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se acuerde la libertad provisional del mismo, bajo las condiciones que se consideren necesarias.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

1º.-El recurrente se encuentra en prisión provisional desde 26/07/2024 en virtud de auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Azpeitia de fecha 26 de julio de 2024.

2º.-Situación personal de D. Pedro Jesús.

De conformidad con el artículo 503 de la LeCrim no existen motivos para que subsista la medida de prisión provisional que afecta al mismo, el simple hecho de tener origen austriaco no puede determinar la presunta participación en un delito, por ello nuestro ordenamiento jurídico prevé la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo.

- Riesgo de fuga/ incomparecencia: inexistente mi representado tiene la nacionalidad austriaca, dispone de domicilio conocido en España y presta servicios laborales desde España.

o Mi representado tiene nacionalidad austriaca, es decir, pertenece a la Unión Europea, esto hace que no pueda ser tratado como perteneciente a un tercer estado. En el hipotético caso (que no es el supuesto actual) de una posible fuga a su país de origen, difícilmente podría evitar la acción de la justicia el investigado en tanto que las herramientas de cooperación a nivel policial y judicial que disponen los estados miembros harían sumamente fácil su localización. Mi representado no ha opuesto resistencia en su detención y ha acudido de forma voluntaria con los agentes, colaborando en todas las diligencias que se le han solicitado.

En cuanto al arraigo en España mi representado ha creado una unidad familiar con su actual expareja, tiene amigos, domicilio propio, cuentas bancarias, vehículo .... Es decir, lo normal en la vida diaria de una persona, pero por el mero hecho de que sus familiares no residan en España no puede entenderse que no tiene arraigo, ya que el mismo lo ha creado desde su llegada a España. Asimismo, sus familiares vienen a visitarle con asiduidad.

o Respecto los hechos y la gravedad de la pena no son un aspecto que provoquen una reacción de huida en mi defendido, ya que tal y como se establece la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa en su articulo 3 le ampara el derecho a la presunción de inocencia entre otros.

o Respecto a sus circunstancias personales no se ha valorado por este Juzgado la inexistencia de antecedentes policiales/penales previos ya sea con hechos delictivos similares o diferentes, su situación médica, edad, trabajo etc. Se ha ponderado únicamente en una vertiente negativa pero no positiva.

o Situación medica Pedro Jesús: mi representado tiene la edad de 57 años (se encuentra cerca de cumplir 58 años) y sufre las siguientes patologías medicas de gravedad entre otras:

? Sufre de una enfermedad cardiaca. Ha sufrido dos infartos de la pared anterior con PCI de la DA. En fecha de septiembre de 2021 sufre de un episodio de infarto cardiaco habiendo sido hospitalizado por ello.

? Miocardiopatía isquémica es causada por el estrechamiento de las arterias que suministran sangre al corazón. Lleva a que las paredes del corazón se vuelvan delgadas, de manera que no bombean bien. Las cámaras del corazón son incapaces de llenarse con sangre debido a que el miocardio está rígido. Las causas más comunes de este tipo de miocardiopatía son amiloidosis y cicatrización del corazón a raíz de una causa desconocida.

? Diabetes T3c o pancreatogénica, está caracterizada por una inflamación del páncreas que interrumpe la producción de insulina.

Según Organización Mundial de la Salud (OMS) esta muy relacionada y es causa de la Pacreactritis Necronizante que sufre mi representado.

? Pacreactritis Necronizante: es un problema de salud en el que parte del páncreas se muere. Esto se debe a una inflamación o a una lesión. Si el tejido muerto se infecta, puede causar problemas graves. a pancreatitis es la inflamación del páncreas. Cuando el páncreas se inflama, puede segregar enzimas digestivas al mismo páncreas. Esto lo daña. Y puede provocar una pancreatitis. Cuando el daño es grave, algunas partes del páncreas no reciben suficiente sangre y oxígeno para sobrevivir. La pancreatitis necrotizante se produce cuando una parte del páncreas o del tejido que lo rodea muere a causa de la inflamación.

? Hepatitis B: La hepatitis B es un tipo de hepatitis viral. Puede causar una infección aguda (a corto plazo) o crónica (a largo plazo). es una infección hepática grave causada por el virus de la hepatitis B (VHB). La hepatitis B conlleva un alto riesgo de muerte por cirrosis o cáncer de hígado. La enfermedad se puede transmitir a través del contacto con líquidos orgánicos contaminados, como la sangre, la saliva, las secreciones vaginales y el semen.

? Hipercolesterolemia: Esta enfermedad provoca que el nivel de colesterol LDL (malo) sea muy alto

? Cefalea grave.

De hecho, actualmente el tratamiento suministrado en el centro penitenciario no es suficiente, los tratamientos que mi representado precisa y estilo de vida que deber mantener para no empeorar no se pueden conseguir en la celda de un centro penitenciario. Pero es obvio que dada la edad y situación medica de mi representado se pueden adoptar otras medidas menos gravosas, que no atenten contra su integridad física y mental. Ya que esta situación de incertidumbre y de daños puede provocar en el mismo otro episodio de infarto cuyo riesgo de supervivencia es muy bajo según los doctores.

- Riesgo de ocultación o destrucción de pruebas: inexistente. De hecho, como bien consta en el atestado policial no se ha encontrado ningún vestigio biológico, no hay parte de lesiones que acredite ninguna lesión, y la menor se ha negado en todo momento a realizarse los pertinentes exámenes médicos.

- Riesgo de reiteración delictiva: inexistente y totalmente evitable mediante una medida menos gravosa, como son órdenes de alejamiento y prohibiciones de comunicación. Con respecto de la menor mi representado no tiene ningún vinculo, y tras los ocurrido el pasado 26/07/2024 menos aun. La menor reside con sus padres en otra vivienda y en otro municipio, por lo que hay indicios racionales que permitan inferir la reiteración delictiva a la denunciante.

- Riesgo de actuar contra bienes jurídicos de la víctima: inexistente.

3º.-Falta de motivación

El auto que deniega la petición de libertad únicamente se basa en cuestiones genéricas no ponderadas al caso concreto, como son la duración de la pena, y se alega que mi representado no tiene arraigo por el mero hecho de ostentar la nacionalidad de otro país, sin tener en cuenta la edad y situación de salud del mismo, así como la no tenencia de antecedentes penales previos y el resultado arrojado por la actividad probatoria practicada hasta la fecha.

Dada la afectación al derecho fundamental a la libertad que supone la prisión provisional, evidentes razones de proporcionalidad (y de motivación) reclaman que, para que pueda fundamentarse esta medida cautelar privativa de libertad en la sola finalidad de evitar el riesgo de fuga o de alteración de pruebas, este riesgo procesal posea una especial cualificación: debe tratarse de un riesgo serio e intenso, por lo que no bastará, en una interpretación constitucionalmente conforme de esta medida cautelar, la simple existencia de un peligro genérico o mínimo de sustracción al proceso.

No es que, a la vista de los indicios obtenidos hasta el momento, no exista ni el más mínimo riesgo de que mi defendido intente sustraerse al presente procedimiento, sino que la probabilidad real de que intente, en la actual fase del procedimiento y sin esperar al resultado del juicio oral, ponerse fuera del alcance de la Justicia es prácticamente nula y escasamente verosímil, por lo que se sitúa sensiblemente por debajo del umbral de intensidad necesaria para justificar, en términos constitucionales, la adopción una medida cautelar tan excepcional como la prisión provisional sin fianza.

La Gravedad de la pena: no es criterio suficiente para considerar tener en prisión a un persona. Y no estamos en el momento de enjuiciar, estamos en el momento de instruir la causa, no es posible conocer la condena del delito.

De acuerdo con los artículos 504 y 528 de la LeCrim, la prisión provisional durará el tiempo imprescindible para evitar las consecuencias que condujeron a su adopción; y siempre y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional. En este caso si el único de este órgano judicial es el riesgo de fuga (que es inexistente) hay medidas menos gravosas que lo pueden asegurar.

Insistimos que no se puede estar basando los criterios en el momento inicial que se adoptó la prisión. Han pasado más de 3 meses, se debe reconsiderar las circunstancias del presente caso, que son obvias y lógicas. En este sentido, con la doctrina del T.E.D.H. (Sentencia de 27 de junio de 1968 -Asunto Neumeister c. Austria-, de 10 de noviembre de 1969 -Asunto Matznetter-, de 27 de agosto de 1992 -asunto Tomasi c. Francia- y de 26 de enero de 1993 -Asunto W. c. Suiza-) y de la STC 128/1995, que, la intensidad del juicio de ponderación, entre estos requisitos de la prisión provisional, de un lado, y el derecho a la libertad del imputado, de otro, que ha de efectuar el Juez de Instrucción es diferente según el momento procesal en que deba disponer o ratificar la prisión provisional, ya que la ponderación de los elementos determinantes de la constatación del riesgo de fuga "puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de unos meses" [...]

Efectos de pena anticipada: recordemos a este juzgador como viene reiteradamente sosteniendo el Tribunal Supremo en todos aquellos recursos que a la situación de prisión provisional hacen referencia, la función de la misma no puede ser en ningún caso la de adelantar los efectos de una hipotética pena que pudiera serle impuesta al acusado o la de impulsar la investigación del delito u obtener pruebas o declaraciones, ya que con tales fines la privación de la libertad excedería de los límites constitucionales, sino que es necesario para que pueda decretarse, o, en su caso, mantenerse, en primer lugar, la presencia de presupuestos de base que evidencien la infracción penal, cuales son, que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso, y, que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión, y, en segundo lugar, unos fines que legitimen constitucionalmente la privación de libertad referidos a la prevención de ciertos riesgos relevantes para el proceso y para la ejecución del fallo, que, según constante y reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, de imperioso acatamiento por Jueces y Tribunales, son tres, conjurar el posible riesgo de fuga derivado de la permanencia en libertad y la negativa a cumplir las órdenes de comparecencia, evitar la obstrucción de la instrucción mediante la intervención u ocultación de documentos relevantes, o dando aviso a terceros delincuentes implicados o influyendo en la voluntad de los testigos, y eliminar la reiteración delictiva. Por todo lo expuesto, sin existir fin constitucional evidente, se ha adoptado la medida más gravosa para mi representado, existiendo situaciones intermedias que sin duda pueden resultar mucho más adecuadas, como la prohibición de salir de España y la conminación a comparecer semanalmente ante el Juzgado, las cuales han de ser adoptadas en el presente caso.

Conjugando todo lo hasta el presente expuesto deberá concluirse que conforme ha señalado la doctrina constitucional siguiendo la línea marcada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las Sentencias de 27 de junio de 1968, caso Neumeister; de 10 de noviembre de 1969, caso Matznetter; de 10 de noviembre de 1969, caso Sttgmüller; de 26 de junio de 1991, caso Letellier; de 27 de agosto de 1992, caso Tomasi; de 26 de enero de 1991 caso W. contra Suiza que no puede entenderse suficiente fundada una privación de libertad en la exclusiva gravedad del hecho y, de la pena que en abstracto corresponde al delito imputado, pues ello implica atribuir a la prisión provisional, bien una finalidad retributiva, bien una finalidad de prevención general, fines que sólo son legítimos y congruentes con la pena y no con la naturaleza cautelar de la prisión provisional y con los límites que a la misma impone el derecho a la presunción de inocencia del imputado, en tal sentido las SSTC 41/1982 , 128/1995); 66/1997, 67/1997 ( 156/1997 y 177/1998).

El órgano judicial debe ponderar «la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción, no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional» ( STC 128/1995; 44/1997; 66/1997 y 177/1998). De ahí que se afirme que los atributos relativos a la suficiencia y a la razonabilidad de la motivación derivarán «de la ponderación de los intereses en juego -la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado, la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro a partir de toda la información disponible en el momento en el que ha de adoptarse la decisión de las reglas del razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como "una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines" ( STC 128/1995; 44/1997; 66/1997). De todo ello deriva el carácter indispensable de la manifestación del presupuesto de la medida, del fin constitucionalmente legítimo perseguido y de la ponderación de las circunstancias concretas del caso.

4º.-Derecho a un juicio justo con todas las garantías. Vulneración principio de legalidad procesal. Fraude de ley. Art. 11 LOPJ.

El principio de legalidad procesal contemplado en el art. 1 de la LECr impone que el proceso se sustancie de acuerdo con lo legalmente establecido.

El Ministerio Fiscal, debe señalar todas las circunstancias tanto adversas como favorables ( art.2 de la LECr) del investigado , siendo su actuación con total sometimiento a la LEY ( Y no solo por imperativo del Estatuto del Ministerio Fiscal, sino por imperativo del art. 105 de la LECr) . Y a colación de lo anterior, decir que mi representado tiene derecho a un juicio justo con todas las garantías. Una de ellas es el principio de legalidad procesal, ya citado y que consideramos que ha sido vulnerado.

En referencia a la prisión provisional sin fianza decretada, el Ministerio Fiscal (como quienes básicamente pueden promoverla) y los Jueces deben de ser exquisitamente cuidadosos a la hora de SOLICITARLA y resolver sobre la prisión provisional.

Debe de partirse en todo caso en la declaración contenida en la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/1995 de 22 de noviembre sobre el nuevo régimen procesal de la prisión preventiva , que señala : <.. en un ámbito como el de la prisión provisional... el Fiscal esta singularmente comprometido por mandato del art. 124 de la Constitución que le otorga un primerísimo lugar en la defensa de los ciudadanos" Mi defendido ha sido privado de libertad sin la observancia de lo establecido en el art. 17 de la CE, ni en los casos y la forma previstos en la Ley, e ignorando su derecho a la presunción de inocencia y la proscripción de la arbitrariedad ( art. 9 CE) . Presunción de inocencia , derecho del cual el Ministerio Fiscal es en todo proceso, junto a otros derechos fundamentales , el garante. (Art. 1, 3.3 , 6 y 7 Estatuto Ministerio Fiscal).

Por tanto, cuando el Ministerio Fiscal solicita la prisión preventiva sin atender a las alegaciones de la defensa y a los datos que le constan en las actuaciones, su solicitud (dicho sea con todos los respetos y ánimo de defensa), entendemos que adolece de arbitrariedad e incurre en un fraude de Ley.

No puede su solicitud de prisión preventiva ser un adelanto de la pena y prescindir de lo preceptuado en el art. 503.3 de la LECR y repetir el citado artículo sin motivar suficientemente los requisitos contenidos en el mismo.

A diferencia de regímenes autocráticos , en un Estado de Derecho, la función del proceso penal ya no puede identificarse exclusivamente con la aplicación del ius puniendi , y ello , por el hecho de que también está destinado a declarar el derecho a la libertad del ciudadano inocente, valor superior de nuestro Ordenamiento Jurídico ( art. 1.1 de la Constitución Española), ocupando incluso, a nuestro entender, una posición preferente a la posición a la potestad jurisdiccional de imposición de penas. Esto último también es una función del Ministerio Fiscal, y a la cual viene obligado si no existen elementos facticos ni pruebas para sustentar una acusación.

Por tanto, lo que ahora se suscita por esta defensa, consiste en la denuncia de una práctica, que en ocasiones, en vez de esporádica, que llega a ser habitual, y consiste en solicitar la prisión preventiva cuando no se infiere racionalmente el riesgo de fuga, puesto que mi representado trabaja desde España, ha formalizado núcleo familiar en España, tiene domicilio conocido, es de avanzada edad, y tiene una situación medica delicada.

Mi defendido tiene derecho, no solo a la presunción de inocencia, sino también a un juicio justo con todas las garantías, (vertiente del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva contemplado en el art. 24 de la CE) , y a no sufrir indefensión , constituyendo una de dichas garantías , el ser sometido a un proceso respetando el PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL , contemplado en el art. 1 de la LECr, y vulnerado por la solicitud del Ministerio Fiscal , al prescindir de los arts. 2 y 105 , 503 de la citada ley, el Estatuto del Ministerio Fiscal , y el art. 9 y 24 de la CE, entre otros ( repetimos dicho con todos los respetos y con el solo ánimo de defensa).

El Tribunal Constitucional en sus sentencias, de 26 de marzo de 1987 - RTC 1987, 37 y 10 de mayo del 2005 - RTC 2005, 120 -, establece lo siguiente: < El fraude de ley, en cuanto institución jurídica que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el ordenamiento jurídico o contrarios al mismo, es una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico. En rigor ni siquiera podría sostenerse hoy que el art. 6.4 del CC, que contempla con carácter general el frade de Ley, es una norma exclusiva de la legislación civil. El citado precepto, como la mayor parte de los que integran el título preliminar , es aplicable a todo el ordenamiento...=

5º.-Falta de indicios de criminalidad suficiente:

Mi defendido D. Pedro Jesús mantenía una relación sentimental con la denunciante Dª. Valle. Convivían juntos en el domicilio de mi representado sito en la DIRECCION000, de DIRECCION001 (Gipuzkoa).

Ambos mantenían una relación sentimental basada en un animo económico, en el que Dª Valle, que tenía un origen muy humilde, exigía a mi representado una cantidad mensual de 2000 euros que se transferían a su cuenta, disponía libremente de las tarjetas bancarias, domicilio, vehículo, propiedades etc... de D. Pedro Jesús, así como del compromiso por parte del mismo de sufragar cualquier gasto que ella necesite.

D. Pedro Jesús mantenía una relación a distancia y muy superficial con los familiares de la denunciante. En ningún momento compartió tiempo con ellos y lo que sabia de su familia era lo que Valle le transmitía, pero en general las reuniones familiares eran prácticamente inexistentes, de hecho, el acceso de esta familia al domicilio de mi defendido siempre ha sido en su ausencia cuando se encontraba de viaje, y en ocasiones organizaba viajes para Valle y su familia a los que él no acudía. Asimismo, cuando su expareja se lo demandaba también sufragaba los gastos de los miembros de su familia.

La relación sentimental entre ambos empezó a cambiar cuando D. Pedro Jesús tuvo una relación fuera de la pareja con otra mujer llamada Adela, lo cual Dª Valle descubrió, y desde entonces por miedo a perder el estatus económico que había ganado, comenzó a tener una actitud muy diferente con D. Pedro Jesús, siendo muy controladora y creando discusiones de forma continuada, incluso llegando a amenazarle si el se planteaba la idea de romper la relación.

De hecho, mi representado había estado de viaje en marruecos desde el 19/07/20024 al 24/07/2024 pasando unos días con Adela. Justamente el día 24/07/2024 sobre las 22:30 horas, tras su llegada la domicilio después del viaje ocurren los supuestos hechos que se denuncian.

Desde que mi representado llego, su expareja no cesó en su intento de crear discusiones e intentar un altercado entre ambos, constantemente acusando a D. Pedro Jesús por mantener relaciones fuera de la pareja con otra mujer. De hecho, el intentó abandonar el domicilio para pasar la noche en un hotel y evitar las discusiones, pero finalmente ella le convenció para quedarse irse a dormir juntos. Posteriormente a la mañana siguiente Valle exige a Pedro Jesús que deben mantener relaciones sexuales para comprobar si le ha sido infiel o no, y que si no lo hace entonces es que ya no la quiere. Tras la negativa de Pedro Jesús, ella comenzó a realizar llamadas telefónicas a su madre, quien hablo telefónicamente con mi defendido para recriminarle haber viajado solo a Marruecos y profiriéndole amenazas por ello. Posteriormente Valle en el domicilio comenzó a hablar en marroquí (idioma que no utiliza para comunicarse con Pedro Jesús), y de repente apareció Candelaria de una de las habitaciones. Pedro Jesús desconocía que la menor se encontraba y había pasado la noche en el domicilio.

Debemos destacar que la versión del investigado es tan relevante como la de la denunciante. Y por supuesto que en los procedimientos penales la carga probatoria la tiene la parte que acusa, que es la que debe demostrar con todo lujo de detalles la comisión de los hechos que se denuncian, y que mi representado como bien se ha consagrado en la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa goza del derecho a la presunción de inocencia que no puede verse vulnerado de cualquier manera, además de otras garantías establecidas en la presente Ley.

Según el auto que decreta la prisión provisional de mi defendido, basa los indicios de criminalidad y por tanto los indicios bastantes de la comisión de los hechos delictivos en las siguientes diligencias:

En primer lugar la Declaración de Dª Valle. Ante los agentes manifiesta que Pedro Jesús acaba de regresar de Austria, lo cual no es cierto acababa de regresar de viaje de Marruecos.

Para acreditar las agresiones físicas dice manifestar que un día la agredió y que acudió al medico y que no dispone de parte de lesiones, y que además al facultativo le cuenta una historia que nada tiene que ver con una agresión por su pareja. Y relata unas amenazas e insultos que tampoco acredita. Y poco aporta para el esclarecimiento de los hechos. Pues es evidente que Candelaria no reside en ese domicilio, y que las veces que supuestamente ha coincidido con Pedro Jesús debieron serlo porque su hermana Valle les puso en dicha situación, sin detallar que días o momentos exactos fueron esos.

Lo que se pregunta esta parte es en qué momento de todo el entramado que se relata sobre cuando y cómo ocurre una cosa y otra, porque al parecer según la denunciante ya han estado discutiendo toda la mañana desde que se levantan, pero a la vez Pedro Jesús acude al cuarto donde se encuentra la menor para realizarle unos tocamientos, así de repente, y después sale para continuar discutiendo con Valle. Y entonces ¿ Valle que hace durante esos 15 o 20 minutos que desparece Pedro Jesús? ¿no le busca? ¿no se extraña de su ausencia a sabiendas de que su hermana está en el domicilio? Son demasiados interrogantes sin responder, dada la base en que se fundamenta esta relación sentimental.

De la versión contada por la denunciante Dª Valle, poco valor probatorio considera esta parte que tiene, en tanto que no acredita absolutamente nada de lo que dice, y cuya declaración parece orientada en un intento de dar credibilidad a la versión de su hermana pequeña por los supuestos abusos relatados.

En segundo lugar, la Declaración Dª Candelaria nunca se ha explicado qué o por qué se encontraba en el domicilio de su hermana, y no en su domicilio junto a sus padres dado que es menor de edad. Según los agentes actuantes la menor ha comenzado a gritar cuando D. Pedro Jesús supuestamente le ha realizado los tocamientos que dice haber sufrido, entonces Valle ha entrado a la habitación a socorrer a su hermana. Y que tras la llegada de los agentes ha confesado a su hermana que era victima de tocamientos. Todo ello en estrictos términos de defensa sea dicho, sorprende a esta parte que en ningún momento se haya cuestionado porque decide contarlo en ese preciso momento y no con anterioridad. Y posteriormente no se han encontrado muestras biológicas ni en la cama ni en la ropa interior.

Respecto a la ropa de interior de la menor no se ha buscado explicación de la misma, de porque y como ha llegado a la cocina si los hechos ocurrieron en la habitación.

También en sede policial dice haber habido penetración, y en sede judicial no porque al parecer tenía la regla, y así es recogido en el auto de prisión. También surge el interrogante de que, si bien tenía la regla como es posible que se encuentre sin ropa interior, dado que supuestamente no se la quita porque tiene la regla, y entendemos que al necesitar llevar una compresa o algún método de higiene femenina para el sangrado requiere llevar puesta la ropa interior.

Posteriormente en sede policial se hace mención un salvaslip, que no se ha encontrado en la habitación, ni en el tanga, ni en posesión del investigado. Y que no se ha mencionado en el momento que se personan los agentes. En sede policial también refiere haberse aseado tras los tocamientos, por lo que esta parte se pregunta si ¿se ha vuelto a vestir, con la misma ropa o diferente, se ha cambiado entonces de ropa interior? ¿y donde están los videos que ha grabado de la supuesta discusión?

Respecto al informe clínico de fecha de 25/07/2024 a las 18:56 horas, la denunciante no permite la exploración ginecológica, ni muestras de orina y/o sangre, desestima exploración psiquiátrica, y niega contacto genital ni en el día de los hechos ni fechas anteriores.

Respecto a la declaración en sede judicial, debemos manifestar que se han vulnerado las garantías del procedimiento en la misma, en tanto que todas las preguntas efectuadas llevaban la respuesta en la propia pregunta, siendo dirigida la declaración por la juzgadora en todo momento. La denunciante tiene 14 años y parece que demuestra madurez suficiente para relatar los hechos, pero al ser todas preguntas planteadas de forma capciosa, sus respuestas son en todo momento monosílabos afirmativos, pero realmente no se están aportando datos relevantes por la propia víctima, simplemente se esta preguntando lo que ya consta en el atestado, insistimos de una forma a todas luces capciosa, dando una veracidad y credibilidad de antemano, nublada por el sesgo que puede generar escuchar o hacer declarar a una menor supuesta victima de una agresión sexual, pero ello no puede contraponerse al derecho de defensa y la presunción de inocencia.

En tercer lugar, el atestado policial nº NUM000 no recoge nada especial, más allá de las versiones relatadas por las denunciantes. Respecto a los efectos incautados no se han encontrado muestras biológicas en ninguno de ellos, salvo como es obvio en la ropa interior de mi defendido, pues ha sido usada por el mismo.

En definitiva todos los relatos, son vagos, genéricos y aportan datos concretos, de hecho desde un punto de vista objetivo-jurídico hay numerosos interrogantes así como contradicciones, que en nada desvirtúan, insistimos la presunción de inocencia, y tampoco acreditan de forma fehaciente la comisión de los hechos como para la adopción de una medida tan restrictiva y gravosa como es la prisión provisional, teniendo en cuenta el estado de salud de mi mandante (como bien se expondrá mas adelante).

6º. -Prisión preventiva. Presupuestos necesarios para imponerse no se dan en el presente caso. Existencia de medidas subsidiarias a la prisión.

Las medidas cautelares personales se caracterizan por determinadas notas específicas, tales como la necesidad y subsidiaridad, una duración determinada, su excepcionalidad y la proporcionalidad. De hecho, por su directa relación con las previsiones constitucionales que garantizan la libertad, artículo 17 de la Constitución Española, y la presunción de inocencia, artículo 24.2 de la Constitución Española, la adopción de estas medidas debe ser siempre excepcional, condicionada a las circunstancias del caso y proporcionada a la finalidad que se persigue, tratando siempre de evitar que se convierta en una pena anticipada.

Como se ha esgrimido, el artículo 502 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que, para acordar la prisión provisional han de tenerse en cuenta las circunstancias personales del investigado, no siendo suficiente desde la perspectiva constitucional atenerse únicamente a la gravedad abstracta de los delitos investigados y sus penas, pues de ser así supondría que una medida tan gravosa como ésta pudiera ser aplicada de manera directa a todos los casos para los que esté prevista pena de prisión superior a dos años.

Según está asentado en nuestra doctrina, los presupuestos necesarios para que pueda imponerse una medida cautelar como la prisión provisional son:

a) El

b) El

c) Respecto al

Ninguno de estos requisitos quedan acreditados en el presente caso.

7º.-Adopción de medidas menos gravosas que la prisión provisional.

Existen en el presente caso medidas menos gravosas que puede asegurar los mismos fines que la prisión provisional. Se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva y causando indefensión a mi representado. Mi representado está dispuesto al cumplimiento de otras medidas menos gravosas que no Retención del pasaporte ( art 530 LECrim) .

- Abono de una fianza ( art 529 LECrim) , en la cuantía que este Juzgado establezca.

- Retención del pasaporte ( art 530 LECrim) .

- Obligación de comparecer en los días que sean señalados por este juzgado (art 530

LECrim).

- Orden de alejamiento y/o prohibición de comunicación con respecto de ambas

denunciantes.

- Cualquier otra que este juzgado considere

El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso por resultar el mantenimiento de la prisión provisional comunicada y sin fianza plenamente ajustado a derecho, sobre la base de las siguientes alegaciones:

1º.-La resolución recurrida anteriormente mencionada, deniega la solicitud de libertad, en relación con la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza adoptada en virtud del Auto de 26 de julio de 2024, cuyos exhaustivos y acertados argumentos suscribimos en su totalidad y no reproducimos por razones de economía procesal, que razona y así motiva que procede la adopción de la medida de prisión provisional del investigado derivada de la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos previstos en los artículos 502 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tal y como se manifestó en nuestro informe de 17 de diciembre de 2024, el solicitante basa el recurso, al igual que su petición inicial, en síntesis, en que no concurren suficientes indicios de la comisión de los delitos por los que se sigue la presente causa, añadiendo que no concurre riesgo de fuga y tampoco concurre riesgo de reiteración delictiva.

Sin embargo, los referidos argumentos no pueden ser compartidos por las razones que a continuación pasamos a exponer.

2º-.-En primer término, para considerar si procede la adopción de la medida que ahora es recurrida, deben valorarse los indicios obrantes en la causa en el momento de adopción de la misma. De hecho, tal y como se señaló acertadamente en la resolución por la que se acordó la medida cautelar "Como reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional, la legitimidad constitucional de la prisión provisional atiende a que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de comisión de una presunta actividad delictiva con una determinada previsión penológica ("que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles decancelación, derivados de condena por delito doloso") y su atribución a persona determinada ("que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión")."Asimismo, la existencia de indicios suficientes, van ligados al concepto de probabilidad, exigiéndose que exista una probabilidad fundada de que los delitos que indiciariamente se atribuyen al investigado hayan sido cometidos por éste.

En este punto, a pesar de la provisionalidad propia de este temprano momento procesal, los indicios de la comisión de hechos delictivos por parte del investigado son claros y precisos, de incontestable valor probatorio y que avalan de forma bastante el mantenimiento de la medida cautelar impuesta.

En concreto, por un lado existen importantes indicios de que el investigado habría ejercido con habitualidad, durante un extenso periodo de tiempo, violencia psíquica y física sobre su pareja sentimental, a la par que le habría proferido una pluralidad de expresiones vejatorias durante su relación. Asimismo, por otro lado, existen claros indicios de que el investigado, al menos en tres ocasiones, agredió sexualmente a la hermana de su pareja sentimental, que únicamente tenía 14 años de edad en el momento de los hechos, realizándose dichas actuaciones con violencia e intimidación y, al menos en una de ellas, con penetración.

Lo anterior se desprende de la totalidad de las diligencias que obran en la causa, no pudiendo olvidarse que la exhaustiva declaración de la pareja del investigado fue corroborada precisamente por la declaración de su hermana, quien a la vez era víctima de actos atentatorios contra su libertad e indemnidad sexual por parte del investigado. En ninguna de ambas declaraciones han podido observarse contradicciones relevantes, ofreciendo un extenso número de detalles y siendo total y absolutamente verosímiles. A mayor abundamiento, las mismas se ven corroboradas por las pruebas periciales psicológicas obrantes en autos, que en ambos supuestos concluyen que la afección presentada es compatible con los hechos narrados. A mayor abundamiento, lo anterior se ve corroborado por el parte médico de la pareja del investigado del día de los hechos y por las fotografías de las lesiones que constan en el expediente.

El investigado, por su parte, se negó a desmentir los hechos sin aportar en su declaración una explicación racional que permita desvirtuar la absoluta credibilidad (acreditada periféricamente) de las declaraciones realizadas por ambas denunciantes.

3º.-En lo que respecta a la calificación jurídica de los hechos, a los efectos de valorar la concurrencia del requisito establecido en el artículo 503.1.1º, sin perjuicio de una mas correcta valoración jurídica en el momento procesal oportuno y una vez concluida la investigación, los mismos se enmarcarían en un delito de agresión sexual a una persona menor de 16 años, realizada con violencia e intimidación, conducta prevista y penada en el artículo 181.4 del Código Penal, sancionado con una pena de prisión de hasta 15 años de duración, sin perjuicio de la posible concurrencia de agravantes, tales como la existencia de parentesco, que implicarían a nivel penológico el efecto de que la pena prevista en el referido artículo haya de imponerse en su mitad superior. Por su parte, los actos realizados sobre su pareja sentimental en el momento de los hechos, podrían ser constitutivos de un delito de maltrato habitual de conformidad con lo previsto en el artículo 173.2 del Código Penal, conducta sancionada con una pena de prisión de hasta 3 años de duración y ello sin perjuicio de las penas correspondientes a cada uno de los actos de maltrato realizados.

4º.-Asimismo, debe destacarse que tal y como exhaustivamente razona y fundamenta la resolución impugnada, la medida en cuestión es plenamente proporcional, idónea y necesaria, cumpliéndose todos los fines a que debe de atender la prisión provisional.

Manifiesta la parte recurrente en el primero de los motivos esgrimidos a este respecto el hecho de que el investigado no presenta riesgo de fuga. No obstante lo anterior, tal y como acertadamente señala la resolución por la que se adoptó la medida cautelar, tal riesgo concurre, derivado, en primer lugar de las elevadísimas penas que pudieran imponérsele y que pueden favorecer la intención del investigado de abandonar el territorio nacional, actuando como un verdadero aliciente para que el investigado pretenda sustraerse de la acción de la justicia.

Criterio que ha de ser tenido particularmente en cuenta, en este sentido, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 1 de julio de 2021 ( STS 580/2021), reiterando el criterio establecido poa Sentencia de 31 de marzo de 2003 ( STS 147/2003) ha mantenido que "si, por otra parte, se considera la gravedad de las penas imponibles y el historial delictivo de los recurrentes... la conclusión del Juzgado sobre el riesgo de fuga tiene un sólido apoyo".

No siendo este el único de los criterios que la resolución tuvo en cuenta para considerar el riesgo de fuga, puesto que, tal y como acertadamente destacó, el investigado no presenta un arraigo sólido en el territorio nacional, no solo por ser nacional de Austria, sino porque, tal y como señala la referida resolución, tiene fuerte relación con Marruecos y con Egipto, no dispone de trabajo estable en nuestro país sino que, tal y como manifestó, actúa comercial realizando transacciones en diversos países lo cual le lleva a viajar con asiduidad por Europa, (particularmente a Alemania y Holanda) y, a mayor abundamiento, tampoco tiene familia en España, puesto que toda su familia se encuentra en Austria, lo cual revela una movilidad elevada y capacidad de radicarse en el territorio de otro estado y, o bien eludir la acción de la justicia, o bien entorpecer dicha actuación dificultando su detención.

En realidad, no nos encontramos con que el investigado presente arraigo bastante en España que permita conjurar el riesgo de fuga, resultando absolutamente necesario, por ende, para evitar dicho riesgo, mantener la prisión provisional del mismo.

Posteriormente, la parte recurrente indica asimismo la inexistencia de riesgo de reiteración delictiva y que la inexistencia riesgo de atentar contra bienes jurídicos de las víctimas, motivo que tampoco puede prosperar. Tal y como señala la resolución anteriormente referida, no hace falta más que observar la propia dinámica delictiva del investigado, que lejos de constituir un acto aislado, ha establecido una relación de control y hostigamiento sistemática sobre su pareja con una pluralidad de actos reiterados en el tiempo así como una pluralidad de actos atentatorios contra la libertad sexual de una menor de 14 años.

De la investigación seguida en las diligencias previas que dan origen a esta causa, se deriva sin genero de dudas una trayectoria delictual continuada.

Ello implica que el mantenimiento de la prisión provisional sea absolutamente necesario, con el fin de evitar que el investigado continue cometiendo actos delictivos de la misma naturaleza, riesgo que no puede ser evitado con ninguna otra medida cautelar.

Tal y como destacamos en nuestro informe de 17 de diciembre de 2024, obrante en autos, la reincidencia, por si sola justifica la adopción de la medida cautelar de prisión provisional, conveniendo destacar nuevamente a estos efectos, entre otros, el Auto del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018 (rec. 20907/2017), en cuyo fundamento de Derecho Quinto se expone:

"En cuanto a la reiteración delictiva, la LO 13/2013, de 24 de octubre, de reforma de la LECR en materia de prisión preventiva, proclama en su Exposición de Motivos, que el artículo 503 LECR establece con precisión cuáles son los fines legítimos que justifican la prisión provisional. «Ésta ha de conjurar en cada caso concreto uno de estos riesgos: que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia; que el imputado oculte, altere o destruya pruebas; o que el imputado cometa nuevos hechos delictivos. En este último caso, el principio de proporcionalidad impone que la prisión provisional no pueda acordarse por riesgos genéricos de que el imputado pueda cometer cualquier hecho delictivo. Por exigencia de la presunción de inocencia, esta medida debe limitarse a aquellos casos en que dicho riesgo sea concreto.»

Por otra parte el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ha admitido el fin de evitación de la reiteración delictiva como fundamento de algunas medidas cautelares (la prisión preventiva, singularmente), pues así lo reconoce su art. 5, 1, c ) al autorizar la prisión preventiva cuando se estime necesario para impedir que la persona privada de libertad cometa una infracción. A esta dirección se adscribe, lógicamente, numerosa jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, en aplicación del precepto citado, justifica la adopción de la medida cautelar de prisión preventiva sobre la base, entre otros, de los siguientes parámetros: la continuación prolongada de actos punibles, la gravedad de los perjuicios sufridos por las víctimas, la nocividad del acusado, la perturbación del orden público provocada por la infracción penal, la experiencia y el grado de capacidad del imputado para facilitar la repetición de los actos delictivos, o las exigencias del interés público en atención a las particulares circunstancias del caso. (Por ejemplo, sentencia de 10-11-1969, caso Matznetter c. Austria ; donde la consideración del peligro de repetición de las infracciones era compatible con el artículo 5.3 del Convenio en las circunstancias especiales del caso, señalando que: "un juez puede razonablemente tomar en cuenta la gravedad de las consecuencias de delitos, cuando se trata de tomar en consideración el peligro de ver repetirse esas infracciones, con vistas a apreciar la posibilidad de poner en libertad al interesado a pesar de la existencia eventual de tal peligro". Y tuvo en cuenta para considerar justificada la prisión preventiva, como elementos relevantes: "la continuación muy prolongada de actos reprensibles, la enormidad del perjuicio sufrido por las víctimas y la nocividad del acusado", que relacionaba con su experiencia y sus grandes capacidades, aptas para facilitarle la reiteración de sus actos delictivos. "E igualmente pueden citarse SSTEDH de 10-11-1969, caso St. ö Gmüller c. Austria ; 16-7-1971, caso Ringeisen c. Austria ; 28-3-1990, B. c. Austria ; 26-6-1991, caso Letellier c. Francia ; 26-1-1993, caso W . c. Suiza ; 20-3-2001, caso Bouchet c. Francia ; y 12-12-2006, caso Dombek c. Polonia .)

Y aún podríamos añadir el caso Gawrewcki contra Polonia, de 14 de abril de 2015, donde el TEDH precisó que aunque la gravedad de los cargos no puede por sí misma justificar largos periodos de prisión, sin embargo "es un elemento relevante en la valoración del riesgo de fuga o de reincidencia"."

5º.-Por todo ello, al ser la medida acordada plenamente idónea, necesaria y útil, no existiendo ninguna otra medida menos gravosos para eludir los riesgos, concurrentes en el caso, establecidos en los artículo 503 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, nos oponemos al recurso de apelación presentado por el investigado, por resultar el mantenimiento de la prisión provisional comunicada y sin fianza plenamente ajustado a derecho.

SEGUNDO.-Siendo la cuestión a dilucidar lo ajustado o no a derecho de la decisión de instancia que deniega la solicitud de acordar la libertad provisional del recurrente, se estima oportuno comenzar recordando la normativa de aplicación y doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre la prisión provisional.

El apartado segundo del art. 502 LECrim dispone que "La prisión provisional sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria, de conformidad con lo establecido en los artículos siguientes, y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional ".

El artículo 503.1 de la LECrim, establece que procede acordar la medida cautelar de prisión cuando concurran los siguientes requisitos:

1º. Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión , o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el investigado tuviera antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delitos dolosos.

2º. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsables criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión .

3º. Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:

a) Asegurar la presencia del investigado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos que exista un peligro concreto y fundado.

c) Evitar que el investigado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando esta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 C.P. . En estos casos no será aplicable el límite que respecto a la pena establece el ordinal 1º de este apartado.

Conforme dispone el 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la prisión provisional durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines previstos en el artículo 503, y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción.

Por su parte artículo 539 LECrim en su párrafo primero establece que los autos de prisión y libertad provisionales y de fianza serán reformables durante todo el curso de la causa.

La Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) nº 29/2019, de 28 de febrero, acerca de la dimensión constitucional de la prisión provisional, como medida que presupone una limitación del contenido del derecho a la libertad personal ( art. 17.1 CE ), y en relación con los límites de dicha medida cautelar desde la perspectiva de la garantía de este derecho, razona:

" Dicho canon se sintetiza como sigue:

a) La libertad personal es un valor superior del Ordenamiento jurídico ( art.1.1 CE ) y un derecho fundamental ( art. 17 CE ), cuya trascendencia estriba en ser el presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales (por todas, STC 147/2000, de 29 de mayo, FJ 3 y jurisprudencia allí citada). Los principios a tener en cuenta de cara la adopción de esa medida cautelar son los siguientes:

(i) El principio de legalidad, que opera como elemento habilitante de la privación de libertad, en los términos establecidos en el art. 17.1 CE , y como fuente de limitación del plazo máximo de duración de la medida cautelar objeto de análisis, ( art. 17.4 CE ), razón por la cual este Tribunal ha declarado que la superación de los plazos máximos legalmente previstos supone una limitación desproporcionada del derecho a la libertad y, en consecuencia, su vulneración (entre otras, SSTC 99/2006, de 27 de marzo, FJ 4; y 95/2007, de 7 de mayo, FJ 5). La ley que regule los supuestos en que cabe acordar prisión provisional y su duración máxima ha de adoptar la forma de Ley Orgánica "ya que al limitar el derecho a la libertad personal constituye un desarrollo del derecho fundamental de conformidad con lo dispuesto en el art. 81.1 CE " [ STC 147/2000, de 29 de mayo FJ 4 a)]. Nuestra jurisprudencia ha considerado también que la exigencia general de habilitación legal supone que la decisión judicial de decretar, mantener o prorrogar la prisión provisional ha de estar prevista en uno de los supuestos legales (uno de los "casos" a que se refiere el art. 17.1 CE ) y que ha de adoptarse mediante el procedimiento legalmente regulado (en la "forma" mencionada en el mismo precepto constitucional). De ahí que se haya reiterado que el derecho a la libertad personal puede verse lesionado tanto cuando se actúa bajo la cobertura improcedente de la ley como contra lo que la ley dispone (así, SSTC 305/2000, de 11 de diciembre, FJ 3 ; 210/2013, de 16 de diciembre, FJ 2, y 217/2015, de 22 de octubre, FJ 2).

(ii) El principio de adopción judicial de la medida. A pesar de que la Constitución no impone expresamente que esta medida deba ser adoptada judicialmente, nuestra doctrina ha establecido que "[la] prisión provisional es una medida cautelar que sólo puede ser acordada por los órganos judiciales [...] desde la perspectiva de que toda medida restrictiva de derechos fundamentales requiere una decisión judicial motivada" [por todas, STC 147/2000, de 29 de mayo, FJ 4 b) y referencias jurisprudenciales allí contenidas]. En este sentido la exigencia es coherente con lo previsto en el art. 5 CEDH , precepto que contempla un trámite de control judicial inmediato de la privación cautelar de libertad verificada en el seno de un proceso penal, y que es interpretado en el sentido siguiente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: "[e]l control judicial constituye un elemento esencial de la garantía que ofrece el art. 5.3, que tiene como finalidad reducir en la medida de lo posible el riesgo de arbitrariedad y de asegurar la preeminencia del Derecho, uno de los 'principios fundamentales' de una 'sociedad democrática'" (por todas, STEDH de 5 de julio de 2016, Ali Osman Ózmen c. Turquía).

(iii) El principio de excepcionalidad, vinculado al hecho de que en el proceso penal rigen los principios de favor libertatis o de in dubio pro libertatis. Por ello la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de la medida de prisión provisional "deben hacerse con carácter restrictivo y a favor del derecho fundamental que tales normas restringen, lo cual ha de conducir a la elección y aplicación, en caso de duda, de la norma menos restrictiva de libertad" ( SSTC 88/1988, de 9 de mayo, FJ 1 ; 98/2002, de 29 de abril, FJ 3; y 95/2007, de 7 de mayo, FJ 4). El principio deriva asimismo de la naturaleza subsidiaria de ese instituto, pues su carácter extraordinario impide que pueda ser aplicado en supuestos en los que mediante medidas alternativas menos onerosas puede alcanzarse el propósito perseguido, tal y como se deriva del apartado 6 de las Reglas Mínimas de Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad, adoptadas por la Asamblea General en su Resolución núm. 45/110, de 14 de diciembre de 1990 (Reglas de Tokio). Dicho principio, acogido expresamente por el legislador en el art. 502.2 LECrim , obliga al intérprete a realizar un juicio que trasciende de la mera constatación de la concurrencia de los requisitos legales, pues aquél también deberá escrutar si la legítima finalidad que persigue puede lograrse a través de una medida alternativa.

(iv) El principio de modificabilidad, que parte del hecho de que las medidas cautelares personales se adoptan y desenvuelven en un contexto de provisionalidad, y por tanto mutable. Nuestra jurisprudencia sostiene que ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, ni la cuantía de la fianza que permite acceder a la misma constituyen situaciones jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodificables, de modo tal que los autos de prisión y libertad provisionales son reformables, tal y como prevé la legislación vigente, durante todo el curso de la causa (por todas, STC 66/2008, de 29 de mayo, FJ 3) .

(v) El principio de temporalidad, finalmente, opera como mecanismo de cierre con el fin de evitar, en última instancia, que la prisión provisional alcance una duración excesiva (en este sentido, STC 95/2007, de 7 de mayo, FJ 5) , en consonancia con el contenido de la Regla de Tokio 6.2, que establece que la prisión provisional no podrá durar más tiempo del necesario para lograr sus objetivos y deberá cesar, a instancia de parte o de oficio, cuando su perpetuación ya no resulte estrictamente necesaria.

b) El presupuesto necesario para que la adopción de la medida cautelar sea constitucionalmente admisible, es la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho delictivo, independientemente del sentido ulterior de la sentencia de fondo ( STC 35/2007, de 12 de febrero, FJ 4) . La jurisprudencia constitucional sostiene que "la presunción de inocencia exige que la prisión provisional no recaiga sino en supuestos donde la pretensión acusatoria tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad; pues de lo contrario, vendría a garantizarse nada menos que a costa de la libertad, un proceso cuyo objeto pudiera desvanecerse" ( STC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3) . En términos similares, pero siempre con idéntico sentido, exigiendo la concurrencia de indicios o datos que sustenten la verosimilitud de la comisión de un hecho delictivo y de la participación en el mismo del afectado por la medida, se ha venido pronunciando el Tribunal en otras resoluciones ( SSTC 35/2007, de 12 de febrero, FJ 4 ; 169/2001, de 16 de julio, FJ 10; 164/2000, de 12 de junio, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; o 62/1996, de 15 de abril, FJ 5).

c) Se precisa, asimismo, que la medida cautelar satisfaga una finalidad plausible desde la perspectiva constitucional, es decir, que se dirija a la consecución de cualquiera de los fines que la doctrina constitucional asocia a la prisión provisional. Descartando como fines constitucionalmente admisibles los punitivos o de anticipación de pena, los de impulso de la instrucción sumarial (por ejemplo, STC 140/2012, de 2 de julio, FJ 2) (, o la alarma social (por todas, STC 47/2000, de 17 de febrero, FJ 5) , el fin primordial de la prisión provisional se vincula a la necesidad "de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo" (entre otras, STC 138/2002, de 3 de junio, FJ 4) . Y, junto a este objetivo principal, se contemplan también los siguientes:

(i) Asegurar el sometimiento del investigado al proceso, mediante la evitación del riesgo de fuga o sustracción de la acción de la Administración de Justicia. Para calibrar la concurrencia ad casum de ese riesgo es preciso tener en cuenta los siguientes factores, expuestos en la STC 128/1995, FJ 4 b) : 1) la gravedad del delito y de la pena a él asociada, para la evaluación de los riesgos de fuga -y, con ello, de la frustración de la acción de la Administración de Justicia-; 2) las características personales del inculpado -como el arraigo familiar, profesional y social, las conexiones en otros países, los medios económicos de los que dispone, etc...-. Ahora bien, el propio Tribunal reconoce que la valoración de estos factores puede variar durante el tiempo de mantenimiento de la prisión provisional, aconsejando su revisión. Se dice literalmente, "incluso el criterio de la necesidad de ponderar, junto a la gravedad de la pena y la naturaleza del delito, las circunstancias personales y del caso, puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de unos meses. En efecto, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional -p.e. evitar la desaparición de pruebas-, así como los datos de los que en ese instante cuenta el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena; no obstante, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y, por ello, en la decisión del mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales así como los del caso concreto".

(ii) Prevenir el riesgo de obstrucción en la instrucción del proceso, tal y como reconoce el propio art. 503.1 3ª b) LECrim , y contemplan, entre otras, las SSTC 128/1995 de 26 de julio, FJ 3 ; 333/2006, de 20 de noviembre, FJ 3; y 27/2008, de 11 de febrero, FJ 4.

(iii) Conjurar el peligro de reiteración delictiva ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3 ; 191/2004, de 2 de noviembre, FJ 4; y 27/2008, de 11 de febrero, FJ 4), en la línea de lo dispuesto en el art. 5.1 CEDH , y con la cautela de considerar esta finalidad de modo compatible con la garantía del derecho a la presunción de inocencia del que goza el investigado o encausado. Conforme a la jurisprudencia del TEDH, dicha previsión no da cobertura a decisiones de prevención general dirigidas contra un individuo o una categoría de individuos que se estime constituyan un peligro debido a su continua tendencia al crimen; sino que, más limitadamente, en el contexto de la persecución de un delito, los arts. 5.1.c) y 5.3 del Convenio, interpretados conjuntamente, permiten a los Estados contratantes imponer y mantener en el tiempo una privación cautelar de libertad previa al juicio como medio de prevención de una concreta y específica infracción penal, finalidad que ha de venir fundamentada en hechos o informaciones concretas basadas en datos objetivos ( SSTEDH de 6 de noviembre de 1980, caso Guzzardi c. Italia, § 102; de 27 de mayo de 1997, caso Eriksen c. Noruega, § 86; de 17 de diciembre de 2009, caso M. contra Alemania, §§ 89 y 102; de 13 de enero de 2011, caso Haidn c. Alemania, §§ 89 y 90; de 7 de marzo de 2013, caso Ostendorf c. Alemania, §§ 67 a 69; y 28 de octubre de 2014, caso Urtans c. Letonia, § 33).

d) Desde los presupuestos anteriores, nuestra doctrina ha determinado que concurre un deber reforzado de motivación exigible al órgano judicial para acordar la prisión provisional, por la estrecha conexión existente entre la motivación judicial y las circunstancias fácticas que legitiman la privación preventiva de libertad, pues solo una adecuada motivación hace conocibles y supervisables aquellas circunstancias fácticas [ STC 128/1995, FJ 4) a)]. Además, la falta de motivación "concierne directamente a la lesión del propio derecho fundamental sustantivo y no, autónomamente, al derecho a la tutela judicial efectiva" ( STC 179/2005, de 4 de julio, FJ 2).

La motivación constitucionalmente exigible, en estos supuestos, debe contener: 1) Una argumentación que ha de ser 'suficiente y razonable', entendiendo por tal no la que colma meramente las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquélla que respeta el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la libertad afectado; 2) la justificación de la legitimidad constitucional de la privación de libertad o, más concretamente, el presupuesto de la medida y el fin constitucionalmente legítimo perseguido; y 3) la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión [por todas, SSTC 179/2005, de 4 de julio, FJ 2 ; 65/2008, de 29 de mayo, FJ 4 c); y jurisprudencia allí citada].

En este marco, al órgano jurisdiccional de la instancia le corresponde acordar sobre la situación personal de las personas sujetas al proceso penal con observancia de la ley y a la luz de los principios y normas constitucionales, es decir "la constatación y valoración de los antecedentes fácticos justificativos de la medida cautelar, ya se refieran a las sospechas de responsabilidad criminal, ya a los riesgos de fuga, a la obstrucción de la investigación, a la reincidencia o a otros requisitos constitucionalmente legítimos que pueda exigir la ley" [ STC 128/1995, FJ 4 b) ]".

TERCERO.-Desde dichas premisas jurisprudenciales, dadas las vías argumentativas o impugnativas mantenidas por la parte recurrente, comenzaremos por señalar que en relación a la alegada falta de motivación de la resolución impugnada, no le falta parte de razón, ya que el juez viene obligado a motivar la permanencia de los presupuestos que legitiman mantener la prisión provisional y si la motivación por remisión está admitida por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pudiendo citarse en tal sentido referido específicamente a la prisión provisional la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 5/2020, de 15 de enero, igualmente lo es que dicha jurisprudencia se refiere a supuestos en que la resolución precedente es muy cercana en el tiempo y expresa los motivos fundados de la decisión, y que no se ven alterados, por no introducirse con el recurso alegaciones nuevas que requieran un específico análisis y fundamentación judicial adicional. Y en el presente caso, como sostiene la parte recurrente, sí ha habido un cambio de circunstancias, representado por el transcurso del tiempo desde la adopción de la medida de prisión provisional (seis meses al tiempo del dictado de la resolución recurrida) y por las diligencias de investigación hasta la fecha practicadas, ofreciéndose en el recurso elementos para tratar de poner de relieve la falta de solidez suficiente de la declaración de Valle y Candelaria, en las que se apoyó la Instructora para decretar la prisión provisional, por lo que se hacía necesaria una respuesta, aun cuando lo fuese mínima o sucinta, más allá de la genérica que supone señalar que no se ha producido una variación de las circunstancias tomadas en consideración para dictar el auto de prisión provisional en atención a que los hechos imputados son graves y también la penalidad a ellos asignada y consiguiente elevado riesgo de fuga siendo insuficiente el arraigo invocado para su eliminación.

En todo caso, dicho déficit no arrastra como consecuencia la libertad provisional postulada por cuanto permite conocer las razones de la decisión y, por ende, no se produce vulneración de un tal derecho fundamental.

CUARTO.-Abordando el fondo de la cuestión, en proyección de las consideraciones y doctrina jurisprudencial expuestas anteriormente, tras el examen de las actuaciones en relación a los argumentos fundamento de la resolución recurrida, alegaciones de impugnación, así como los de oposición, se anticipa que el recurso debe ser estimado.

La Instructora justifica la improcedencia de la libertad provisional solicitada y el mantenimiento de la medida con remisión a los argumentos vertidos en la resolución precedente, Auto de 26-7-2024, y siendo claro que la prisión provisional se acuerda con fundamento principal en el riesgo de fuga que relaciona con la penalidad determinada por la posible existencia de un delito continuado de agresión sexual del que sería víctima la menos Candelaria (14 años), la Sala ha examinado el contenido de los datos incriminatorios descritos en el Auto de 26-7-2024 y el resultado de la investigación practicada, debiendo compartirse con la parte recurrente que de lo instruido hasta ahora no puede concluirse consolidación o refuerzo de indicios con la consiguiente proyección para en relación con el tiempo que el recurrente lleva en prisión provisional y sus circunstancias personales no poder identificar con claridad en este momento un riesgo de fuga tan elevado que no pueda ser conjurando con medidas menos gravosas.

En efecto, la base indiciaria para vincular al investigado recurrente con un delito continuado de agresión sexual respecto a Candelaria viene constituída por el testimonio de la propia menor, como suele ser habitual en delitos contra la libertad sexual dado que es lo general que se cometan en la intimidad o al menos en lugares donde no existen otros testigos, y no es el momento de realizar una inmersión valorativa de su testimonio como si de la fase de enjuiciamiento o sentenciadora se tratara, pues todavía estamos en la fase de instrucción o de investigación, pero no por ello podemos dejar de destacar con respecto a la solidez o calidad de los indicios de la comisión de los hechos como presupuesto o requisito legal para el mantenimiento de la medida cautelar de prisión provisional, los siguientes extremos.

Del informe pericial elaborado por la Policía Científica de la Ertzaintza se concluye que no se han encontrado muestras biológicas ni en la ropa de cama ni en la ropa interior hallada en la cocina, ya que el perfil genético del hisopo muestra obtenido de la braga azul (ubicación sobre su ropa interior que la menor Candelaria refirió a la Agente de la Ertzainta nº NUM001) se corresponde a Valle y no a Candelaria.

Igual resultado negativo han arrojado los análisis realizados de las muestras cutáneas obtenidas por el médico forense Sra. Macarena de la región pectoral de Candelaria, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología, no constando que se haya acordado la práctica de más análisis.

Y si en el informe pericial de la UFVI se concluye que presenta afectación psicológica que resulta compatible con los hechos denunciados, una tal valoración tiene como limitación, como asimismo se indica en el informe, que por razón del malestar significativo apreciado en Candelaria durante la exploración no ha permitido terminar el reconocimiento psicológico ni profundizar en aspectos como los hechos denunciados.

Pues bien, sin cuestionar la afectación psicológica apreciada por la perito psicóloga forense, esa imposibilidad de disponer de un relato de los hechos atentatorios contra la indemnidad sexual por contra no ha concurrido en fase preprocesal ni en sede judicial, y como también se alega el recurso son de destacar los siguientes extremos.

Al margen de la también falta prima facie de lógica y coherencia que no lleve ropa interior si estaba con la menstruación y tras la agresión relata se asea y se viste, Candelaria manifiesta a la Agente de la Ertzainta nº NUM001 que se persona en el Hospital Universitario de Donostia, como se recoge en el acta de comparecencia, que "se ha producido, en el día de hoy, penetración por parte de Pedro Jesús", pero no ha querido especificar con qué parte del cuerpo la ha penetrado y le refiere asimismo que ha sangrado por sus genitales.

Valle refiere o manifiesta sin embargo acerca de una penetración a la médico forense que acude a urgencias de ginecología del Hospital Universitario de Donostia, a la que niega que haya habido contacto a nivel genital, tampoco en la denuncia policial ni en declaración judicial.

A la médico forense Sra. Macarena como se recoge en el informe preliminar, Candelaria le relata que, por la mañana, encontrándose ella en la cama, la pareja de su hermana ha entrado a la habitación y se ha metido en la cama con ella, le ha quitado la ropa, incluídas las bragas, y le ha realizado tocamientos en región pectoral. Indica haber sufrido también agresión física por parte de él, consistente en agarrones y arañazos, aunque no especifica en qué momento se han producido. Según relata, en el momento en el que él ha oído que la hermana de ella se levantaba de la cama, le ha tapado la boca para que no gritara. Señala 3 episodios previos de agresiones sexuales por parte de la pareja de su hermana, el último hace dos meses.

En declaración judicial por el contrario preguntada expresamente niega que el investigado se meta con ella en la cama, señalando que la levanta de la cama de los brazos, y a continuación le quita el pantalón y las bragas y cuando le ve la comprensa, le quita la camiseta y le realiza los tocamientos en el pecho y luego se fue diciéndole que no dijera nada, que no le amenaza con hacerle daño a ella o a su hermana (en la denuncia policial manifestó que le amenaza con hacerle daño si contaba lo sucedido).

En cuanto a la agresión física, si al inicio de su declaración cuando se le pregunta si el investigado alguna vez le ha pegado responde que ayer, al igual que en el relato a la médico forense Sra. Macarena tampoco concreta cuándo se produce, y de su relato sobre la dinámica de los tocamientos que ha quedado reseñada no resulta el uso de la fuerza física que pueda relacionarse con las lesiones objetivadas a la exploración física por la médico forense, consistentes en plurales equimosis y eritemas en las extremidades superiores, cadera izquierda e inclusive a nivel gemelar de ambas piernas.

También señala que le tapa la boca cuando le levanta de la cama pero no dice que ello obedeciera a que su hermana se hubiera levantado de la cama como manifiesta a la médico forense, de hecho Valle declara que no se levanta hasta las 10:40 h y según Candelaria el investigado acude a su habitación sobre las 8:00-8:30 h.

Y para finalizar tampoco puede dejar de considerarse que frente a la versión de Valle en sede judicial sobre el decurso de los hechos sucedidos el 25-7-2024, al Agente de la Ertzaintza nº NUM002, que se persona en el domicilio, manifiesta lo siguiente tal y como se recoge en el acta de comparecencia:

"Doña Valle cuenta a los agentes que es pareja de D. Pedro Jesús, que éste le suele dar órdenes a las cuales si no obedece se pone muy agresivo. Que esta mañana Pedro Jesús le ha ordenado que se acostar con él , a lo que ella se ha negado. Ante esta negativa, D. Pedro Jesús le ha agredido propinándole varios puñetazos en la cabeza y le ha amenazado con ir a la habitación donde se encontraba la hermana de Valle, Candelaria, si ella no accedía a ir con él a la cama. D. Pedro Jesús se ha dirigido a la habitación de Candelaria y le ha realizado tocamientos y le ha bajado los pantalones. Candelaria ha comenzado a gritar, por lo que Doña. Valle ha entrado en la habitación a socorrer a su hermana y en ese momento Pedro Jesús ha salido de la habitación".

A la Agente de la Ertzainta nº NUM001, que se persona en el Hospital Universitario de Donostia,según se recoge en el acta de comparecencia, nada le refiere en tal sentido, sino que en línea con lo declarado en sede judicial manifiesta que después de la agresión sufrida por parte del investigado ha hablado con su hermana y ésta le ha confesado que Pedro Jesús le ha hecho tocamientos de índole sexual y que no ha sido la primera vez.

Y a la médico forense Sra. Macarena le manifiesta, como se recoge en el informe preliminar, Valle manifiesta que, cuando ha acudido a la habitación donde dormía Candelaria, se la ha encontrado llorando, y que, más tarde, le ha admitido que lloraba porque la pareja de ella le había agredido "por no hacer lo que él quiere que haga", señalando episodios previos de agresiones sexuales que llevan ocurriendo desde enero de 2024. Y que su pareja al escuchar la conversación que estaban teniendo, se ha puesto muy nervioso y ha comenzando a gritar, momento en el que ella ha decidido llamar a la Ertzaintza.

Atendidas las precitadas circunstancias valoradas en su conjunto, y matizando que no venimos a afirmar que lo relatado por Candelaria resulte inveraz y que no subsistan los indicios, sí inciden sin embargo en la valoración realizada por la Instructora de una sólida apariencia provisoria o solidez de los indicios que fundamentan la imputación del delito contra la libertad sexual que se investiga, sobre su naturaleza y alcance, y que sustenta la gravedad de la medida cautelar de prisión provisional y su mantenimiento.

En tal tesitura en relación al riesgo de fuga ponderado para el mantenimiento de la prisión provisional si bien no es posible descartarlo de forma absoluta (no lo es nunca en ningún caso), podemos concluir razonablemente una disminución o cuando menos una intensidad no muy elevada, ya que si la pena asociada al delito investigado es grave, un tal riesgo no puede disociarse a la importancia de los indicios concurrentes.

Y en esa medida unido a que el investigado lleva prácticamente siete meses en situación de prisión preventiva, lleva al Tribunal a considerar que procede la modificación de la situación privativa de libertad, con un nuevo marco cautelar ya que existen medidas menos gravosas para satisfacer los fines perseguidos con la adopción de la medida, en suma, que compatibilice por un lado, el derecho a la libertad del recurrente y, su disposición al Juzgado, y por otro, resulten plenamente eficaces para garantizar la protección de Candelaria y Valle.

La fianza, la obligación de comparecencia quincenal, así como la prohibición de abandono del territorio nacional con retención del pasaporte, resultan mecanismos asegurativos tendente a evitar el riesgo de fuga concurrente en el caso, sin que pueda además negarse todo arraigo en territorio nacional cuando tiene su residencia en España desde prácticamente tres años y donde también desarrolla su actividad laboral además de en otros países europeos (Madrid, Barcelona, Valencia, menciona en su declaración judicial) y si producida la ruptura de la relación con la denunciante el arraigo familiar en España quiebra, es lo cierto que sus vínculos familiares más próximos y sólidos (hijas y nietos) radican en Austria, país del que es nacional, lo que constituye asimismo un acicate frente a la tentación de huída, además de revelarse de todo lo expuesto desde luego arraigo en el espacio Schengen. Y no está de más recordar que la Ley 23/2014, de 20 de noviembre , de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, no sólo contempla la orden europea de detención y entrega, sino asimismo instrumentos de cooperación para la ejecución de la medidas cautelares penales alternativas a la prisión provisional. Consideraciones con la que se quiere poner de relieve que concurren en el caso elementos para concluir que no se aprecia tampoco un elevado riesgo de salida fuera del territorio Schengen (ad exemplum Marruecos, Egipto no se considera por las propias manifestaciones de Valle al respecto) para sustraerse al presente procedimiento.

Por todo lo razonado, procede acordar la libertad del investigado, previa prestación de la fianza, que ex art. 531 LECrim creemos que resulta ajustado y proporcional fijar en la cantidad de 9.000 euros.

En el caso de que se satisfaga la fianza, procede, como medidas cautelares accesorias, la obligación de comparecer los días 1 y 15 de cada mes ante el Juzgado o Tribunal que conozca de la causa en cada momento, o al día siguiente hábil en el caso de que fuera festivo, así como tantas veces sea llamado; prohibición de salida del territorio español con retención y entrega de su pasaporte; obligación de comunicar un domicilio y la obligación de comunicar cualquier cambio de dirección que pueda efectuar.

En cuanto al riesgo de lesión o de atentar contra bienes jurídicos de bienes jurídicos de Candelaria y Valle, es lo cierto que el investigado recurrente carece de antecedentes penales por cualquier hecho delictivo, carece inclusive de cualquier antecedente o detención policial, no se ha puesto de relieve la concurrencia de otros factores de riesgo, y los hechos denunciados vendrían produciéndose en ambos casos en el domicilio que el investigado compartía con Valle, con Candelaria no tenía más vínculo que el derivado de las relaciones familiares, por lo que producida la ruptura de la relación de pareja y cese de la convivencia, el pronóstico de peligro de reiteración de hechos similares queda diluído, estimándose que su protección queda suficientemente garantizado con las medidas de prohibición de aproximación y comunicación que previene el art. 544 bis (se ha constatado que la Instructora resuelve celebrar únicamente la comparecencia del art. 505 LECrim, cuando la ley procesal prevé la posibilidad de sustanciar simultáneamente las comparecencias para resolver sobre la orden de protección y la de la prisión provisional).

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.