Auto Penal 414/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 706/2025 de 15 de octubre del 2025

PRIMERO.-Frente al auto de 5 de septiembre de 2.025 se interpone recurso de apelación, directo, por la representación de Alonso.

Alega que se acuerda la prisión provisional a pesar de la inexistencia de indicios racionales de la comisión delictiva. A estos efectos, alega, en síntesis, que: en la exploración física no existe ningún dato objetivo que confirme la existencia de agresión sexual alguna; que no parece un relato lógico y coherente lo manifestado por las menores, más teniendo en cuenta la corta edad de las mismas; ánimo espurio por parte de la madre de las menores y discurso no lógico del fundamento jurídico 2º del auto recurrido.

Transcribimos parcialmente:

"Más allá de la generalización de las conductas encuadradas en el contexto de las presentes actuaciones; el informe realizado por la pedíatra de DIRECCION000 al Juzgado de Guardia en relación a la menor Cristina, recordemos de tan solo 5 años, del informe realizado por la doctora Aurelia y de las manifestaciones de su hermana Frida, qué manifestó a la madre que también había vivido lo mismo desde la separación de sus padres en mayo de 2024 hasta agosto del presente año 2025.

No se tiene en cuenta que en el informe ginecológico que se le realizó a las menores no se han observado lesiones alguna ni rotura de himen.

Por lo tanto de la exploración física no existe ningún dato objetivo que confirme la existencia de agresión sexual alguna ( tocamientos introducción de dedo por vagina )

Tampoco parece un relato lógico y coherente, lo manifestado por las menores, más teniendo en cuenta la corta edad de las mismas, ante el equipo psicosocial que los supuestos tocamientos se producían en presencia de los abuelos, en casa, por dentro de la ropa, en la cama y en el sofá y máxime si tenemos en cuenta que según la manifestación de las menores dichos sucesos empezaron a ocurrir cuando ya vivían separados esto es hace aproximadamente 1 año, y resulta cuando menos sorprendente, que las menores manifiesten que no le gustan las visitas con el Aita cuando este mes de agosto en vacaciones han estado con él y con sus abuelos paternos sin manifestar a nadie, no solo al padre, y ni siquiera los abuelos su malestar y rechazo.

A mayor abundamiento, la abuela materna de las niñas, "manifestó en una conversación mantenida días antes con la abuela paterna, que las niñas estaban muy contentas y se lo habían pasado muy bien."

Tales hechos de ser verdad, hubieran provocado en las menores una reacción tan evidente que los mismos padres de mi representado el señor Alonso lo hubieran notado, cuestión que no ha sido así.

Nadie, ha notado nada raro....

A mayor abundamiento es preciso no perder de vista que existe un evidente ánimo espurio por parte de la madre de las menores evidenciado no solo en un divorcio conflictivo y que ha generado en una denuncia que se va a tramitar por violencia de género y en síntesis, en un divorcio, al margen de que se haya firmado un convenio regulador absolutamente contencioso.

Resulta también cuanto menos increíble que la niña se lo contará por primera vez el sábado al final de agosto de este año cuando según refieren las menores llevaba ya el padre un año con los supuestos tocamientos y más increíble aún, que la madre no hubiera detectado o sospechado en la conducta de las menores los gravísimos hechos por los que se le acusa a mi representado.

Consiguiente deben analizarse las concretas actuaciones desplegadas en la persona de mi defendido para valorar la existencia o la insuficiencia de indicios que permitan adoptar, como ya hemos referido,una medida tan gravosa como la privación de libertad.

Pues bien, entiende esta defensa, que en el fundamento jurídico 2º del auto recurrido, en el supuesto de objeto de las presentes actuaciones, no se establecen con precisión y claridad las pruebas practicadas de investigación, informe de pediatra, exploración judicial de las menores e informe psicosocial y se dice que el juicio de imputación deriva esencialmente del contenido de " Especialmente en la declaración de las dos menores que comentaron la situación vivida con su padre aunque la pediatra de DIRECCION000, quien presentó informe recogiendo lo referido por las niñas," la exploración por el equipo psicosocial de Donostia y la psicóloga del equipo psicosocial que los relaciona la jueza instructora, con el comportamiento descrito por la madre quien señaló que las menores llevaban tiempo reticentes a ir con su padre, lo que resulta contradictorio e inverosímil ya que la misma madre al margen del ánimo espurio que tiene contra el padre, manifestó que su hija pequeña se lo contó por primera vez el sábado, por lo que de ningún modo pueden resultar las declaraciones de las menores compatibles con el comportamiento descrito por la madre, tal como señala la jueza instructora en el auto que por medio del presente escrito se recurre. Es decir no es un discurso lógico."

Posteriormente, alega:

"TERCERO.- El DERECHO AL ACCESO A LOS ELEMENTOS ESENCIALES DE LA DETENCIÓN EN COMISARIA. NULIDAD

"Vulneración del derecho al detenido a acceder a los elementos de la totalidad de las actuaciones particularmente aquellas que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad artículo 520.2 d de la Ley de Enjuiciamiento criminal ."

Esta defensa sostiene que se ha vulnerado el derecho al acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del investigado, en este caso en mi representado Alonso, ya que si bien el letrado que suscribe no asistió a la comparecencia del artículo 505, a la letrada que asistió a dicha comparecencia no se le proporcionaron desde el primer momento las actuaciones, solamente un día antes de la comparecencia del artículo 505, al margen de qué se prolongó la detención de mi representado a las 72 horas.

Por consiguiente ese es el momento en el que se tiene derecho al acceso a esos elementos esenciales, qué es el establecido en el artículo 505.3 de la Ley de Enjuiciamiento criminal . A ellos se refiere al Tribunal Constitucional en otra sentencia la número 94 barra 2019 de 15 de julio coma que en su fundamento jurídico 6 indicó " Desde el momento enque el órgano judicial haya informado de que se va a celebrar esta comparecencia estará habilitado investigado para expresar coma por sí o a través de su abogado coma su voluntad de acceder al expediente con la finalidad de tomar conocimiento de lo necesario para rebatir la procedencia de las medidas cautelares privativas de libertad que puedan interesar las acusaciones, dado que es precisamente esta su finalidad, el uso del derecho que le asiste no podrá posponerse más allá del momento en que, durante la propia comparecencia, una vez expuestas sus alegaciones por las acusaciones, alegue el turno de intervención de la defensa del interesado. Y ello porque ha de ser con anterioridad a que el órgano judicial adopte una decisión sobre la libertad del investigado cuando este potencialmente afectado por la medida cautelar que vaya a interesarse, tenga la oportunidad de requerir, por sí o a través de su representante en el proceso, ese acceso al expediente que le permita disponer de aquellos datos que coma como consecuencia de la ley y diligencias practicadas como puedan atraer una valoración judicial última de pertinencia de la medida cautelar privativa de libertad que se solicite, conforme a los fines que la justifican.

Adopción de otras medidas cautelares menos gravosas que la prisión provisional

Para asegurar la presencia del procesado cuantas veces fuera llamado al Tribunal existen otras medidas menos gravosas como la prevista en el artículo 530 de la LECrim . sobre la obligación "apud acta" de comparecer en los días que le fueren señalados y cuantas veces fuera llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa. La presentación periódica de mi mandante en el Tribunal es una forma de dejar constancia de su comportamiento frente a la causa judicial, ya que, su incomparecencia y desobediencia inmotivada de la obligación puede ser causa de la medida cautelar más gravosa de detención o prisión.

De otra parte, para garantizar el cumplimiento de la anterior obligación, de estar a disposición de la autoridad judicial que lleva el asunto, el mismo artículo 530 de la LECrim . indica que el Juez o Tribunal podrá acordar motivadamente la retención de su pasaporte, lo que supone un inconveniente insoslayable para que el procesado no huya al extranjero, o bien, que tenga dificultades para identificarse."

Y por último:

"Respecto de la posibilidad de reiteración delictiva y puesta en peligro de los bienes jurídicos similares, entendemos que no existe peligro alguno para las menores, habida cuenta que se establece una orden de alejamiento respecto de las niñas, sin perjuicio que se pudiera solicitar en el futuro, si las circunstancias lo permiten, visitas tuteladas. Por lo que este requisito no se cumple.

Respecto de que oculte, altere o destruya pruebas, entendemos igualmente que no será posible, por la naturaleza del delito, es literalmente imposible que esto suceda por lo que este requisito tampoco se cumple.

Y respecto del riesgo de fuga, entendemos que no existe tal, independientemente de la pena previsible, nos encontramos en un estadio temprano de la investigación y en la que no se puede prever, con una meridiana exactitud, una pena tan elevadísima como para estimular de manera tajante una posibilidad real y clara de riesgo de fuga.

Es cierto que el riesgo de fuga se prevé desde el punto de vista de la pena previsible pero no es menos cierto que la ley habla de "pronostico" a la hora de valorar si se puede producir la misma y en el caso concreto entendemos que no existe ese pronóstico.

Tal como se reconoce, incluso en el auto de prisión, mi representado Alonso tiene un arraigo más que suficiente, sus dos hijas, sus padres, y tiene su trabajo en la empresa KENDU S. COOP con CIF F-20049045, en la trabaja con carácter indefinido. Por lo que este requisito tampoco se cumple.

Y en relación a los antecedentes penales, no le constan absolutamente ninguno, jamás ha sido condenado por ninguna causa ni está en calidad de investigado en ninguna otra, no ha tenido nunca contacto con el mundo delictivo, pertenece a una familia bien estructurada y absolutamente normal.

Debemos valorar por consiguiente, no solo que tiene arraigo familiar, sus hermanos y sus padres, domicilio donde residir, el de sus padres, y su situación laboral, que tiene un trabajo indefinido, tal como ya hemos apuntado y acreditado.

Entendemos por todo ello que es posible la adopción de otras medidas cautelares menos gravosas que la prisión provisional

Por todo ello, entendemos que no se han cumplimentado suficientemente las exigencias del principio de proporcionalidad en las medidas acordadas."

Solicita que se estime el recurso, se revoque el auto recurrido y se dicte otro por el que se acuerde la libertad provisional de su defendido, con la obligación "apud acta" de comparecer ante el Juzgado de Instrucción los días que al efecto se señalen, o bien, la retención de su pasaporte, o fijando una fianza acorde a sus posibilidades económicas, cuantía proporcional a sus medios económicos que se sitúan en la frontera del salario mínimo interprofesional, dándose al procedimiento el curso legal que corresponda.

SEGUNDO.-La representación de Dª Margarita se opone al recurso y solicita su desestimación. Dice que impugna el recurso y alega:

"SEGUNDA.-La defensa del Sr. Alonso, sin embargo, cuestiona la necesidad de la medida por no cumplir los fines legalmente previstos (503.1.3º Lecrim) y niega, además, que se reúnan los requisitos precisos para que se pueda adoptar la medida de prisión provisional.

Sobre esto último, el recurrente incide, sobre todo, en la inexistencia de indicios de delito y lo justifica realizando una interpretación sesgada y partidista, desviándose de la objetividad, de lo que denomina "generalización de conductas", cuando lo cierto es que las menores, Cristina y Frida, de 5 y 9 años respectivamente, fueron consistentes y coherentes en la narración de los hechos que, en un inicio contaron a su madre, después a la pediatra y más tarde al Equipo Psicosocial del Juzgado. Por lo tanto, a estos efectos, resulta especialmente relevante la documental aportada a los autos, consistente en los informes médicos (folios nº 6 y 23), el atestado (folio nº 31), así como la prueba preconstituida de las menores.

Hasta en tres ocasiones mantuvieron idéntica narración, de forma persistente, ubicando los hechos en tiempo y lugar: en el sofá, en la cama, de día, cuando era la hora de la siesta, desde que sus padres se separaron... Alonso, dictado tras una correcta valoración de la

prueba practicada en sede judicial, y que aprecia las especiales circunstancias del caso.

Manifestaron cómo y dónde les tocaba su progenitor, incluso lo escenificaron, sin descalificarle. Simplemente dijeron que no les gustaba, que a él se lo hacían saber, pero que continuaba hasta que lo consideraba oportuno.

Cristina, reiteró con todo el detalle de que era capaz, el momento en que su padre le metió el dedo en la vagina, en Zamora, en el sofá, mientras jugaba con su mascota, pero no le hizo daño, como ella mismo manifestó.

Que el himen de la menor siga intacto y el mero hecho de que no se reporten lesiones físicas no excluye la posibilidad de que la agresión sexual haya tenido lugar. De hecho, así concluye el informe médico forense (folio nº 12).

Y sí. Cristina y Frida daban señales de malestar que son difíciles de interpretar para los adultos, pero que su madre achacaba a la separación. La Sra. Margarita habla de: rabietas a edades que no corresponden, llanto al abandonar la vivienda de la progenitora, abrazos manifestando "ya estamos en casa" a la entrega, de conductas sexualizadas anómalas...

Los indicios de criminalidad son muy importantes en la actuación del progenitor hacia sus hijas, y ellas mismas, las víctimas, señalan a D. Alonso, su padre, como autor.

No existe duda sobre la credibilidad del testimonio de las menores. Su discurso fue inocente, calmado y carecía de cualquier emoción negativa hacia su progenitor, del que hablaron con cariño, pero del que decían tener miedo. No obstante, no se apreciaba en sus palabras ni animadversión, ni rabia, ni ánimo revanchista, que pudiera hacer pensar que Frida y Cristina coinciden, además, en la forma en la su madre supo de lo que su padre les hacía. Cuentan la misma escena y en las mismas secuencias, y la Sra. Margarita, diligentemente y en un acto de responsabilidad, como madre, tomó la decisión de acudir a su pediatra, y a continuación a denunciar.

Nada de lo actuado puede hacer pensar mínimamente, que Dª Margarita tuviera otras intenciones, que la defensa pretende justificar con datos inciertos, como son:

1) que el divorcio fuera contencioso. Consta incorporado al expediente judicial (añadido a la página 52 del atestado policial) la sentencia nº 49/2024 dictada en el procedimiento de Divorcio mutuo acuerdo nº 204/2024, seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara, y que aprueba el convenio regulador suscrito por los progenitores;

2) que exista una denuncia por violencia de género interpuesta por Dª Margarita frente al que fuera su cónyuge. A día de hoy no existe ninguna, si bien Su Señoría decidió deducir testimonio, al hilo de la declaración de aquélla en sede judicial, y que consta en providencia unida al folio nº 60 pero, reiteramos, aún no se han incoado diligencias previas por ello. habían sido dirigidas por su progenitora, como manifestó el investigado y a quien señala su defensa como instigadora, actuando con ánimo espurio.

Precisamente, la decisión judicial fue motivada porque la Sra. Margarita manifestó haber vivido un infierno en su matrimonio, pero siempre se negó a denunciar al Sr. Alonso porque pensó que debía proteger a sus hijas, pues cualquier medida en el seno del proceso se adoptaría frente a ella, pero no hacía sus hijas menores, que se verían obligadas a estar y permanecer con su padre.

La madre de las menores nunca las dejaba solas con su padre. Se preocupaba de que algún familiar las acompañara, porque el Sr. Alonso padece una enfermedad psiquiátrica de la que nada se menciona de adverso, pero, como él mismo reconoció, tiene un diagnóstico: trastorno psicótico delirante de tipo persecutorio. Ésta es una enfermedad sin posibilidad de sanación, si bien puede controlarse con medicación, que le fue pautada, pero que nunca tomaba porque siempre se ha resistido a reconocer su problema. Esto, unido a su personalidad, le hacen un sujeto peligroso, agresivo y muy impredecible.

Acompañamos el informe del psiquiatra al que se aludió en el interrogatorio del investigado, como DOCUMENTO Nº 1.

Insistía D. Alonso en que su psiquiatra le había retirado la medicación y que había emitido un informe de alta. A día de hoy este hecho no ha sido acreditado, entre otras razones, porque es absolutamente falso.

TERCERA.-La prisión provisional es la medida cautelar idónea en este caso, a pesar de su excepcionalidad, como excepcionales son los hechos denunciados y las circunstancias

Como pone de manifiesto la resolución impugnada, Cristina y Frida han señalado al autor de los hechos que han narrado, que es su progenitor. Por lo tanto, su testimonio se convierte en una fuente de prueba de gran importancia en el proceso y, como consecuencia de ello, en víctimas potenciales de posibles ataques con el objetivo de alterar o suprimir su testimonio.Más aún si, como consta en autos, el investigado reside con sus padres a menos de 200 metros de donde vive la progenitora con sus hijas.

Acreditamos la distancia entre la DIRECCION001 de DIRECCION000 y la DIRECCION002 de DIRECCION003, con los DOCUMENTOS Nº 2 Y 3.

A pesar de que exista una orden de alejamiento frente a ellas, quebrantar la medida siempre supondría un menor coste penal que enfrentarse a un juicio por agresión sexual, por lo que existiría un riesgo real de reiteración delictiva y de intimidación hacia las víctimas si el investigado quedara en libertad.

En relación con lo anteriormente dicho, debemos dedicar un espacio a la figura de los abuelos paternos, que constan en el convenio regulador como supervisores de su hijo en las estancias con Frida y Cristina y, a la vista está, que no ejercieron sus funciones como debían. Entre otras razones porque ellos tampoco son conscientes de la enfermedad de su hijo. De hecho, nunca le hicieron un seguimiento psiquiátrico e insisten ahora en que ya ha recibido el alta, cuando sabemos que eso no es posible.

(...)"

TERCERO.-El Ministerio Fiscal solicita la confirmación del auto. Para lo cual realiza las siguientes consideraciones:

"La medida cautelar de prisión preventiva está suficientemente justificada por concurrir los requisitos previstos en los artículos 503 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y ello, pues de las diligencias practicadas resultan indicios de que, desde mayo de 2024 hasta agosto de 2025, el investigado habría estado realizando tocamientos en la zona vaginal a sus dos hijas de 9 y 5 años de edad, durante las visitas y periodo vacacional que le corresponde, hechos que presentan caracteres de delitos continuados de agresión sexual a menor de 16 años, existiendo motivos bastantes para creer responsable de dichos delitos al investigado. La gravedad de los hechos objeto del presente procedimiento, la elevada pena que pudiera llegar a serle impuesta y la necesidad de asegurar la presencia del investigado en el procedimiento son motivos que justifican la medida cautelar acordada, siendo esta necesaria y proporcionada.

CUARTO.-El auto, recurrido, acuerda la prisión provisional, comunicada y sin fianza del apelante, orden de protección de las menores y medidas civiles, conforme transcrito en los antecedentes.

En el fundamento segundo recoge las diligencias practicadas y el fundamento cuarto la valoración de las mismas.

QUINTO.-Delimitado que ha quedado en los términos expuestos el objeto de recurso, se efectuará una breve reseña de la normativa procesal y jurisprudencia de aplicación.

El apartado segundo del art. 502 LECrim dispone que "La prisión provisional sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria, de conformidad con lo establecido en los artículos siguientes, y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional ".

El artículo 503.1 de la LECrim, establece que procede acordar la medida cautelar de prisión cuando concurran los siguientes requisitos:

1º. Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión , o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el investigado tuviera antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delitos dolosos.

2º. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsables criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión .

3º. Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:

a) Asegurar la presencia del investigado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos que exista un peligro concreto y fundado.

c) Evitar que el investigado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando esta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 C.P. . En estos casos no será aplicable el límite que respecto a la pena establece el ordinal 1º de este apartado.

Conforme dispone el 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la prisión provisional durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines previstos en el artículo 503, y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción.

Asimismo, debe partirse de una copiosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto, según la cual, entre otras muchas, la S.T.C. Sala 2ª, nº 152/2007, de 18 de junio : "Desde la STC 128/95, de 26 de junio , este Tribunal viene afirmando que la prisión provisional es una medida cautelar cuya legitimidad constitucional, en tanto que limitativa del derecho a la libertad personal ( Art. 17.1 CE ) de quien aún goza del derecho a la presunción de inocencia, exige como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito por parte del sujeto pasivo; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (riesgo de fuga, de obstrucción del normal desarrollo del proceso o de reiteración delictiva); y como objeto, que se conciba tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de dichos fines (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio ; 66/1997, de 7 de abril , JF4 ; 33/1999, de 8 de marzo ; 47/2000, de 17 de febrero ; o más recientemente STC 35/2007, de 12 de febrero )."

Igualmente, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 27/2008, de 11 de febrero , se declara como doctrina consolidada que "Desde el punto de vista del derecho a la libertad ( art. 17 C.E. ), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, hemos declarado que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano, y que la prisión provisional es una medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad, condiciona, a su vez, su régimen jurídico. Por ello la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su aplicación tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como fundamento la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permiten la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, F.J. 5; 44/1997, de 10 de abril, F.J. 5; 66/1997, de 7 de abril, F.J. 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, F.J. 3 ; y 14/2000, de 17 de enero, F.J. 4 ). En la STC 333/2006, de 20 de noviembre, F.J. 3 , se concretó como constitutiva de estos fines la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado; su sustracción a la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva.

En cuanto a los elementos que deben presidir tal fundamentación, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar.

El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional , así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de ese dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, F.J. 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores (entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, F.J. 4 b) ; 37/1996, de 11 de marzo , F.J.6ª); 62/1996, de 16 de abril, F.J. 5); y 33/1999, de 8 de marzo)".

En definitiva, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito ( STC 44/1997, de 10 de abril).

Para finalizar este apartado se estima de oportuna cita asimismo la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 3/2020, de 15 de enero , que sobre el derecho a la presunción de inocencia en relación con la prisión provisional señala:

"(...), también debemos descartar la lesión del derecho a la presunción de inocencia . Este Tribunal ha sostenido que este derecho "no puede resultar vulnerado por unas resoluciones judiciales que se limitan a imponer una medida cautelar en el seno de un proceso penal en el que el demandante de amparo no había sido aún juzgado, ni se había producido ninguna declaración de culpabilidad, por lo que falta el presupuesto para considerar conculcado el referido derecho ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 2 ; 127/1998, de 15 de junio, FJ 4 , y 179/2005, de 4 de julio , FJ 2 ). Y si lo que se cuestiona con la invocación de este derecho fundamental es la existencia del presupuesto habilitante de la medida adoptada -la existencia de indicios racionales de criminalidad-, la queja ha de reconducirse a las relativas al derecho a la libertad ( SSTC 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 , y 47/2000, de 17 de febrero , FJ 6 )" ( STC 65/2008, de 29 de mayo FJ 2 )"; ya en la STC 108/1984 se había establecido que "(...) En definitiva, la presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho, que cuando no es reglada ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada o irrazonable no sería propiamente cautelar, sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso. Por otra parte, la necesidad de que la resolución sea fundada en Derecho, en los términos vistos, viene a proyectar en el art. 24.2 de la Constitución la exigencia que deriva del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1), que, como ha declarado el Tribunal en muy reiteradas ocasiones, comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho".

SEXTO.-Desde dichas premisas legales y jurisprudenciales, el recurso debe ser desestimado por cuanto que la medida cautelar adoptada se ajusta plenamente a las exigencias legales y a los fines que con ella se pretenden, y sin que las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso por la defensa del investigado apelante alcancen a desvirtuar los fundamentos del auto recurrido.

El auto cumple con las exigencias jurisprudenciales en cuanto a motivación suficiente y completa de las resoluciones que decretan la prisión provisional en el momento inicial de las diligencias. En el caso que nos ocupa, se acordó en funciones de guardia.

El auto recurrido, fue dictado el día 5 de septiembre, por el órgano en funciones de guardia. El fundamento segundo, del auto, refiere el inicio de las actuaciones, a raíz de comunicación realizada por la pediatra de DIRECCION000, en relación con la menor Cristina. Y a continuación, recoge las diligencias practicadas.

En el fundamento cuarto, valora la instructora, en funciones de guardia, las diligencias practicadas, en ese momento incipiente. Concluye que de forma indiciaria, que concurren indicios de delito. Expone razonadamente y ampliamente los indicios que concurren de delitos que prima facie, pudieran tipificarse como constitutivos de delito de agresión sexual continuada a menor del artículo 181.1 CP, en relación con el art. 178.2 al haberse prevalecido el investigado de la situación de superioridad que le otorga ser el padre de las menores. Y tal juicio valorativo no es desvirtuado por las alegaciones del recurrente.

Por lo que sin perjuicio del resultado del avance de la instrucción, no cabe estimar que no existiesen indicios racionales de la comisión de la acción delictiva, en el momento de dictarse el auto recurrido. A pesar de lo alegado por el apelante, consta en las actuaciones, diligencia haciendo constar que se recibió el día 2 de septiembre llamada telefónica de facultativo médico del servicio de pediatría, poniendo en su conocimiento los hechos. Y el propio parte judicial, aportado por Osakidetza, al que refiere el apelante, sin perjuicio de recoger "himen íntegro", a continuación en diagnóstico recoge "Sospecha de agresión sexual". Por lo que no podemos acoger las alegaciones realizadas por la representación del apelante.

El auto recurrido, a criterio de esta Sección, contiene una motivación que cumple y satisface el canon exigido por la doctrina expuesta, anteriormente. Analiza de forma detallada la embrionaria situación procesal habida, en esta causa, al momento de su dictado. La parte recurrente ha tenido conocimiento de la "ratio decidendi" en la que basó la Instructora su decisión jurisdiccional, antes expresada, como se infiere de los términos de la propia apelación interpuesta, y ello aunque tal representación procesal, en su legítimo ejercicio, no la comparta. Se ha concedido, a través de la inmediación jurisdiccional que caracteriza el cometido de la instructora, inicial persistencia y coincidencia en la incriminación y los hechos relatados por parte de las menores, sin que aprecie ánimo espurio.

En este momento en que no se precisa de plena prueba, como en el plenario, consideramos que los indicios que existen contra el investigado son bastantes y se estiman suficientes, sin perjuicio del estado embrionario de la instrucción, en el momento que se dictó y los avances que en la misma se produzcan. Concurre el requisito penológico a que se refiere el art. 503.1.1º LECrim, en atención a las penas que lleva aparejadas el delito antes dicho.

Los hechos indiciarios, como recoge el auto recurrido, podríanser constitutivos de dos delitos, continuados, de agresión sexual a menor de 16 años, del artículo 181.1. CP en relación con el 178.2 CP. En el caso de la agresión a Cristina podría alcanzar los 12 a 15 años por aplicación del apartado 4 del 181. Y, en el caso de Frida la pena podría de 5 a 10 años, planteándose la pena en su mitad superior, al tratarse de menores en situación especial de vulnerabilidad por razón de la edad, 5 y 9 años; debiéndose valorarse, también, la superioridad, al tratarse del padre de las menores.

Por lo es acorde a los parámetros constituciones, reseñados, la adopción, en ese momento inicial, de la medida de prisión provisional. Es consustancial a la naturaleza humana el tratar de eludir el eventual cumplimiento de unas penas de la entidad como las indicadas, sin que las medidas cautelares postuladas por la parte recurrente viniesen a colmar las garantías necesarias al efecto.

Lo cual avala los fines de la medida acordada y su proporcionalidad. Los indicios recabados, en esta fase inicial del proceso, se podrían corresponder con delitos y circunstancias que podrían llevar aparejada una petición penológica relevante que, en el estado inicial de la causa, hace que surja un riesgo de fuga elevado.

Los fines perseguidos con la adopción de la prisión provisional están entre los recogidos en parámetros constitucionales.

Nos hallamos, en el momento de la adopción de la medida cautelar, en que son los factores relativos al hecho los que adquieren una mayor relevancia en contraposiciòn con el momento en que se analiza el mantenimiento de la medida cautelar.

Como se ha reseñado en vía revisora, en la fase de adopción de la medida, son los datos relativos al propio hecho los relevantes y los que permiten justificar la adopción de la medida. No cabe obviar, en el caso concreto, que ha quedado evidenciada la existencia indiciaria de dos delitos continuados de agresión, a menores, por su padre. La gravedad intrínseca de los hechos y la pena que llevarían aparejada implica que los mismos deban prevalecer para justificar y sustentar la adopción la medida en este momento inicial del procedimiento y desestimar las alegaciones realizadas.

La medida se ha acordado al inicio de las dligencias, ajustándose a los preupuestos y finalidades impuestos por los artículos 503 y siguientes LECrim, y la doctrina jurisprudencial que los interpreta. Se trata de una medida necesaria y proporcional en los términos expuestos.

SEPTIMO.-Por último, respecto a la alegación tercera, en la que mantiene que se ha vulnerado el derecho al acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del investigado.

Recordar que es doctrina del Tribunal Constitucional, que para que pueda estimarse una vulneración con relevancia constitucional, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, por todas, sentencia nº 164/2005.

No obstante, el apelante, se limita a manifestar lo transcrito anteriormente, sin determinar ni concretar cuál es la situación que considera producida. Esto es, sin referir el efecto material de la indefensión. Lo cual impide su estimación.

Tampoco indica que se denunciase, con anterioridad al presente recurso, la vulneración que ahora alega ni que se realizase ninguna oposición, ni solicitud de suspensión ni se interpusiese recurso alguno respecto a la práctica de declaración del investigado ni comparecencia del artículo 505 LECrim, por lo que no cabe apreciar vulneración del artículo 24 Constitución ni nulidad solicitada.

No cabe estimar, en el presente recurso, alegaciones o cuestiones que no fueron planteadas en el momento procesal oportuno.

Por lo que el motivo debe ser desestimado.

Todo lo cual, conlleva la desestimación del recurso interpuesto.

OCTAVO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.