Auto Penal 504/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 254/2024 de 15 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de Dª María Esther frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se ordene culminar las diligencias de investigación pendientes interesadas por dicha parte en escrito de fecha 9 de octubre de 2023 y, tras su práctica, dictar auto de transformación de las diligencias previas en el correspondiente procedimiento abreviado, con los demás extremos inherentes a dicha resolución.

Las diligencias interesadas en el referido escrito fueron las siguientes:

1º.- OFICIO al JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE SAN SEBASTIÁN a fin de que remitan testimonio de las siguientes actuaciones:

a) Diligencia de ordenación de fecha 24 de junio de 2019 por la que se señala juicio oral para el día 01/10/2019:

b) Grabación del juicio celebrado el día 01/10/2019 suspendido tras alegar el Alzheimer del Sr. Hugo su letrado defensor;

c) Informe de Psiquiatría emitido en fecha 3 de enero de 2020 por el Médico Forense D. Juan Pedro obrante al procedimiento abreviado 223/2019;

d) Auto dictado en fecha AUTO de fecha 23 de julio de 2021 por el que se acuerda deducir testimonio de las actuaciones con remisión de las mismas a la Fiscalía de Gipuzkoa por si procediera incoar un procedimiento de incapacitación de D. Hugo

2º.- OFICIO al SERVICIO DE CLINICA FORENSE del INSTITUTO VASCO DE MEDICINA LEGAL sito en el Palacio de Justicia de Donostia - San Sebastián para que, previo examen de sus archivos, INFORMEN, identificando con nombre y apellidos y demás datos que conozcan, qué sobrina del señor Don Hugo acompaño a éste a la Clínica Forense y se entrevistó con el Médico Forense para la emisión del Informe de Psiquiatría de fecha 3 de enero de 2020 por el médico forense D. Carlos Jesús;

3º.- Se REQUIERA a la entidad BANCO SABADELL, con sucursal en Zubieta Kalea, 22, 20007 Donostia, Gipuzkoa, para que informen sobre la titularidad de la cuenta con número IBAN NUM000;

4º.- Se REQUIERA a la oficina 1563 de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIAS (BBVA), sita en calle San Pedro nº 6 del municipio de Hondarribia (Gipuzkoa), a fin de que, respecto a la cuenta bancaria nº NUM001 titularidad de Don Hugo con DNI nº NUM002, remitan informe sobre:

a) LISTADO DE MOVIMIENTOS habidos durante el mes de ABRIL de 2020 y desde los meses de JUNIO de 2020 a AGOSTO de 2021 ambos inclusive;

b) TRANSFERENCIAS REALIZADAS el mes de ABRIL de 2020 y desde los meses de JUNIO de 2020 a AGOSTO de 2021, ambos inclusive, desde dicha cuenta bancaria a la cuenta en Banco Sabadell con número NUM000 y quien autorizó las mismas aportando CARTA DE CARGO POR TRANSFERENCIA de cada una de ellas.

c) INFORMEN SOBRE SI EXISTÍAN AUTORIZADOS para operar con la cuenta bancaria y, si existían, nombre, apellidos y número de documento nacional de identidad así como facultades que tenían cada uno de ellos.

d) INFORMEN sobre cuantas TARJETAS BANCARIAS existían en la cuenta entre Agosto de 2019 a Agosto de 2022 y quienes eran sus usuarios;

e) INFORMEN quién realizó el cambio de domicilio de la cuenta bancaria o de su lugar de envío correspondencia del inicial en DIRECCION000 Hondarribia - Gipuzkoa y fecha del cambio.

5º.- Se REQUIERA a la oficina 5039 de la entidad bancaria KUTXABANK, sita en calle San Pedro nº 9 del municipio de Hondarribia (Gipuzkoa), a fin de que, respecto a la cuenta bancaria NUM003 y respecto al depósito nº NUM004 titularidad ambos de Don Hugo con DNI nº NUM002, remitan informe sobre:

a) LISTADO DE MOVIMIENTOS entre Agosto de 2017 y Agosto de 2021, ambos meses inclusive de cuenta bancaria NUM003 y respecto al depósito nº NUM004;

b) TRANSFERENCIAS REALIZADAS entre Agosto de 2017 y Agosto de 2021, ambos meses inclusive, desde dicha cuenta bancaria a la cuenta en Banco Sabadell con número NUM000 y quien autorizó las mismas aportando carta de cargo de cada una de las mismas;

c) INFORMEN sobre si la cuenta bancaria estaba dada de alta en Banca Online y, en ese caso afirmativo, se informe sobre el nombre de cada usuario y el número de teléfono autorizado para operar de cada usuario;

d) INFORMEN sobre si existían autorizados para operar con la cuenta bancaria y, si existían, nombre, apellidos y número de documento nacional de identidad así como facultades que tenían cada uno de ellos.

6º- Se REQUIERA a CASSER RESIDENCIAL con domicilio en Anaka kalea nº 8 de la ciudad de IRÚN para que, respecto a Don Hugo con DNI nº NUM002, remitan informe sobre:

a) Si fue residente de alguna de sus residencias y, si lo fue, de cual o cuales y entre qué fechas;

b) Precio que satisfacía por la residencia y qué servicios incluía dicho precio;

c) Forma de pago de residencia y servicios.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

1º.- En fecha 29 de noviembre de 2022 y como parte perjudicada al ser copartícipe de la sociedad ganancial formada con Don Hugo, esta parte interpuso denuncia frente a Aurora al haberse apropiado, entre el mes de Agosto de 2019 hasta el mes de Marzo de 2020 y durante el mes de Mayo de 2020, de la cantidad de 6.986,50 €uros existentes en la cuenta bancaria ganancial a nombre de Don Hugo en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) número NUM001 (Documento nº 3 de la denuncia - Sentencia de Formación de Inventario) mediante transferencias bancarias a favor de la cuenta en Banco Sabadell propia de la investigada conforme acredita la documental bancaria aportada con nuestra denuncia.

Esta parte desconoce si ha habido mayor apropiación por parte de la denunciada al carecer de los movimientos bancarios de la cuenta ganancial en BBVA desde el mes de Junio de 2020 hasta el de Agosto de 2021 en que éste falleció (Doc nº 8 de la denuncia) a la edad de 84 años y con un importante deterioro cognitivo declarado por el médico forense del Instituto Vasco de Medicina Legal Don Carlos Jesús en su informe de psiquiatría de fecha 3 de enero de 2020 emitido para el Juzgado de Instrucción nº 1 de Irún (Documento nº 6 de nuestra denuncia).

Tampoco se dispone de ninguna información del resto de cuentas bancarias de la sociedad ganancial a nombre del citado Hugo.

Por lo cual se solicitaron diligencias de investigación al Juzgado que fueron denegadas mediante Providencia dictada en fecha 25 de octubre de 2023 y, posteriormente, por Auto de fecha 1 de diciembre de 2023 por el que se desestimó nuestro recurso de reforma contra la citada Providencia.

Se debe hacer constar que, desde el mes de Abril de 2018, el señor Hugo ingresó en la residencia CASSER del municipio de Irún donde tenía todos los gastos de atención y cuidado pagados (Doc nº 6 de nuestro escrito presentado en fecha 9 de octubre de 2023) y que no se ha justificado por la investigada que ninguna de las transferencias que realizó desde la cuenta ganancial a la suya propia lo fuera en beneficio de su tío.

2º.- Mediante escrito de fecha 2 de septiembre de 2023, la investigada alegó ser la cuidadora y persona de confianza de su tío Don Hugo hasta el punto de otorgarle poder general en fecha 9 de abril de 2018 que adjuntó a su escrito.

3º.- En fecha 3 de septiembre de 2023, el Juzgado tomó declaración a Clara en calidad de investigada.

En todo caso debe advertirse, como ya hemos dicho, que no se ha aportado prueba alguna de que las disposiciones realizadas por la investigada lo fueran para atender las necesidades de su tío Hugo.

4º.- Mediante Auto de 8 de noviembre de 2023, el Juzgado acordó el sobreseimiento provisional de la causa al entender que no concurre los elementos fundamentales del delito de estafa del artículo 248 del Código Penal al no existir un comportamiento

engañoso llevado a cabo a los efectos de realizar actos de disposición del patrimonio de Hugo con la intención de obtener ella un beneficio económico.

5º.- Dicho Auto fue confirmado por el ahora apelado de fecha 1 de diciembre de 2023.

2º.- Sobreseimiento precipitado o anticipado:

6º.- La decisión de sobreseimiento acordada por el Juzgado resulta precipitada pues se decanta por el archivo de las actuaciones sin realizar más diligencias de investigación que tomar declaración a la denunciante y al denunciado, obviando ordenar otras diligencias para el debido esclarecimiento, y siempre protegiendo el sagrado principio de presunción de inocencia (que no debe confundirse con una posible acusación por el mero hecho de instruirse y practicarse diligencias de investigación).

También marginan que no se haya practicado ninguna diligencia de investigación añadida a las indicadas declaraciones de las partes, correspondiendo al instructor su impulso, que no debe quedar limitado o constreñido al examen de lo aportado con la denuncia.

La simple contradicción entre las versiones de la denunciante y el denunciado es argumento suficiente para abstenerse de todo impulso procesal limitando la instrucción al análisis de la idoneidad, a modo de prueba plena, de aquella que acompaña a la denuncia; menos aún puede justificarse que no se acceda a practicar las mínimas diligencias probatorias instadas por la denunciante, cuya realización se impide con el archivo directo de las actuaciones.

El Tribunal Constitucional, aprovecha la admisión del recurso para ahondar en el estudio de la tutela judicial efectiva, para resolver que habrá vulneración de este derecho si la decisión judicial de no proseguir con la indagación penal afecta, en cualquiera de esos momentos procesales, a diligencias oportunamente solicitadas por el recurrente, parte en el proceso judicial, que incidan en su derecho a la utilización de medios de prueba; o también cuando, realizadas estas de modo bastante, se vea afectada la determinación de lo sucedido a partir de las mismas o bien la calificación jurídica de los hechos que se constatan ( STC 26/2018, de 5 de marzo, FJ 3).

La efectividad del derecho a la tutela judicial coincidirá en estos casos con la suficiencia de la indagación judicial. Dependerá, pues, no solo de que la decisión de sobreseimiento esté motivada y jurídicamente fundada, sino también de que la investigación de lo denunciado haya sido suficiente y efectiva, ya que la tutela que se solicita consiste inicialmente en que se indague sobre lo acaecido.

La suficiencia y efectividad de la investigación solo pueden evaluarse valorando las concretas circunstancias de la denuncia y de lo denunciado, así como la gravedad de lo denunciado y su previa opacidad ( SSTC 34/2008, FJ 4, y 26/2018, FJ 3), de tal manera que habrá vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando no se abra o se clausure la instrucción existiendo sospechas razonables de la posible comisión de un delito y revelándose tales sospechas como susceptibles de ser despejadas mediante la investigación.

Esta exigencia no comporta la apertura de la instrucción en todo caso, del mismo modo que no impide su clausura temprana. Tampoco existe un derecho a la práctica ilimitada de la prueba, de manera tal que imponga la realización de cuantas diligencias de investigación se perciban como posibles o imaginables, propuestas por las partes o practicadas de oficio, particularmente si resulta evidente que el despliegue de mayores diligencias deviene innecesario.

3º.- Existencia de un delito de estafa:

7º.- Expuesto cuanto antecede, no procede el sobreseimiento acordado.

Y decimos cuanto antecede porque ha quedado acreditado indiciariamente que la investigada, Aurora, venía ocupándose de la situación patrimonial de su tío Hugo y, así, en fecha 09/04/2018 este señor otorgó un poder notarial en favor de la investigada para que ésta pudiera disponer, materialmente, de lo que fuera preciso para la administración del patrimonio de su tío quien, ese mismo mes de Abril de 2018 y dada su edad avanzada, ingresó en la Residencia CASSER para mayores y dependientes pagando por dicha estancia y cuidados la cantidad de unos 1.700 euros al mes que tal residencia cobraba directamente de la cuenta en Kutxabank del citado Hugo.

Y así y haciendo uso de ese poder de administración del patrimonio de su tío Hugo, desde el mes de Agosto de 2019 hasta el mes de Mayo de 2020 y sin contar el mes de abril de 2020 del que NO tenemos documentación bancaria, la investigada distrajo o dispuso de las cuentas gananciales de este al menos cantidad de 6.986,50 €uros, sin que para la atención de Hugo tuviera que realizar ningún gasto especial pues estaba ingresado en la citada Residencia Casser la cual, además y como hemos dicho, cobrada sus servicios directamente mediante cargo en la cuenta en Kutxabank del citado Hugo sin intervención alguna de la investigada, Aurora.

Ninguna de estas disposiciones del patrimonio de Hugo que sistemáticamente realizaba la investigada contó con el consentimiento de éste, en especial, a partir del mes de Octubre de 2019 en que éste sufría tan importante deterioro cognitivo que impidió su enjuiciamiento en el causa procedimiento abreviado 223/2019 del Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián.

Asimismo, tampoco se ha acreditado por la investigada que ninguna de las disposiciones que hizo de la cuenta bancaria de Hugo a su cuenta personal en Banco Sabadell lo fuera para la atención de las necesidades de su indicado tío.

8º.- El Auto de fecha 8 de noviembre de 2023 y el posterior de 1 de diciembre de 2023 ahora apelado, no tiene en cuenta que, en fecha 1 de octubre de 2019 se suspendió el juicio de la causa procedimiento abreviado 223/2019 del Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián contra Don Hugo por causa del importante deterioro cognitivo que sufría y que fue dictaminado por el médico forense del Instituto Vasco de Medicina Legal Don Carlos Jesús en su informe de psiquiatría de fecha 3 de enero de 2020 emitido para el Juzgado de Instrucción nº 1 de Irún (Documento nº 6 de nuestra denuncia).

9º.- En esa situación de importante deterioro cognitivo que sufría Don Hugo los hechos son subsumibles en el tipo del delito de estafa previsto y penado en los artículo 248, 249 y 250.2º y 6 del Código Penal y ello porque, aprovechándose de tal deterioro de su tío y de la situación que le daba a la investigada ser su apoderada gracias al Poder Notarial que éste le confirió en fecha 9 de abril de 2018, la investigada realizó extracciones de dinero por importe de, al menos, 6.986,50 euros existentes en la cuenta BBVA ganancial de su tío que no iban dirigidas a atender necesidades de éste (cubiertas por la residencia en la que éste se encontraba) sino a satisfacer el propio interés de la investigada.

10º.- En consecuencia, debe revocarse la resolución impugnada y seguirse las actuaciones instructoras por un presunto delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.2º y 6º del Código Penal y ello sin perjuicio de la calificación que finalmente resulte.

4º.- Existencia de un delito de administración desleal:

11º.- En todo caso, el sobreseimiento acordado es contrario a derecho porque los hechos son constitutivos de un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal pues concurrían todos los elementos del tipo y, en concreto: a) Ostentar la investigada facultades de administración sobre el patrimonio ajeno de su tío Hugo; b) excederse en el ejercicio de esas facultades y c) causación de un perjuicio al patrimonio administrado.

Por lo tanto, la conducta penada no requiere engaño sino una gestión desleal, una actuación indebida del administrador, que tanto puede ser el uso indebido como la extralimitación en el ejercicio de funciones, realizándose el tipo, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como ha ocurrido en el presente caso con la cuenta ganancial en BBVA mediante la actuación realizada por la investigada.

12º.- En consecuencia, los hechos serían constitutivos indiciariamente de un delito de administración desleal previsto y tipificado en el artículo 252 del Código Penal, por lo que debe revocarse la resolución impugnada y seguirse las actuaciones instructoras por un presunto delito de administración desleal y ello sin perjuicio de la calificación que finalmente resulte.

5º.- Necesidad de las diligencias de prueba solicitadas:

13º.- Tras el análisis de las actuaciones, se detecta que el Juzgado ha obviado realizar cualesquiera otras diligencias que, bien interesadas por esta parte, bien deducibles de oficio, pudieran presentarse como idóneas a resultas para el esclarecimiento de los hechos.

Al proceder de este modo el juzgado a quo incumple su deber de investigar sobre los hechos desde la específica atención a las circunstancias del caso, habiendo decidido archivar las actuaciones sin antes haber despejado la sospecha fundada sobre los hechos y su relevancia penal, siendo estos susceptibles de una indagación más profunda.

14º.- En concreto, en el caso que nos ocupa es necesario acceder a la práctica de las diligencias interesadas en nuestro escrito de 9 de octubre de 2023.

a) En particular y a los efectos de imputación y de valorar la gravedad de la infracción ( artículo 249 del Código Penal aplicable también al delito de administración desleal), procede acreditar la situación de deterioro cognitivo de Hugo en la que actuó y se valió la investigada para disponer de las cuentas bancarias gananciales de éste usando el poder que le había conferido previamente por lo que se hace necesario el oficio al Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián a fin de que aporten testimoniado el Informe de Psiquiatría emitido en fecha 3 de enero de 2020 por el Médico Forense D. Juan Pedro obrante al procedimiento abreviado 223/2019 así como oficiar a la Clínica Forense del Instituto Vasco de Medicina Legal a los efectos de acreditar que la investigada fue la sobrina acompañante de su tío a dicha clínica que se refiere en dicho informe y que se entrevistó con el médico forense al objeto de informar sobre el deterioro cognitivo de éste.

b) Respecto a los oficios a las entidades bancarias, los mismos son necesarios y ello a fin de conocer exactamente si hubo más disposiciones de las cuentas bancarias gananciales de Don Hugo, sobre todo, a partir del mes de Octubre de 2019 en que por su defensa se alegó el deterioro cognitivo del citado para suspender su enjuiciamiento penal.

Asimismo, procede dicho oficio a las entidades bancarias a los efectos de cuantificar el valor de la defraudación ( artículo 250.5º CP) .

La representación procesal de Dña. Aurora formula oposición al recurso y solicita se ratifique la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:

1º.- Nos oponemos al correlativo primero del contrario. No erra el Auto de 8 de noviembre de 2023 ni el Auto de 1 de enero de 2024 que desestima el recurso de reforma interpuesto de contrario, al acordar el sobreseimiento de la causa por considerar que " De las diligencias practicadas hasta el día de hoy, no resultan suficientes indicios de criminalidad que justifiquen la necesidad de la continuación de las presentes actuaciones."

Ahora la parte contraria recurre el auto de archivo alegando que Dª. Aurora no ha justificado las transferencias que se realizaron de la cuenta de su tío a su cuenta, algo que no es cierto toda vez que el día que declaró ante el Juzgado si justificó y aclaro el motivo de las mismas. Desde el momento en el que su tío se divorció, dada la avanzada edad de su tío, sus problemas de salud y la mala relación existente entre la Sra. María Esther ( la ahora denunciante) y su tío, decidieron ella y demás familiares ayudar al Sr. Hugo ( su tío) en su día a día. Una vez divorciado el Sr. Hugo ( 2 de febrero de 2018) éste otorgo un poder notarial a mi representada (9 de abril de 2018) otorgándole facultades personales y patrimoniales, documento notarial que se aportó a esta causa.

Dª. Aurora siempre ha mantenido que la relación entre su tío y la parte denunciante no fue buena y que en los últimos años de su vida, su tío se vio en la calle a pesar de tener pisos en los que poder vivir, porque la parte contraria, ahora denunciante, no le permitía acceder a los inmuebles. Dña. Aurora declaró que gracias a su tía Marta, su hermano y ella consiguieron ayudarle y que no se quedara en la calle.

También declaró que su tío a pesar de tener diagnosticado un deterioro cognitivo era plenamente consciente de lo que pasaba y que lo sabe porque ella ha trabajado como cuidadora en una residencia de personas mayores.

Dª Aurora aclaro que se le está investigando por abonar cantidades a abogados y

procuradores de procesos iniciados por la ahora parte denunciante.

También declaró que al verse su tío en la calle sin nada, se le compró de todo para el día a día, como ropa, vajilla, ajuar domestico para estar en Caser Beterram que era un apartamento, y posteriormente pasar a Caser San Miguel ( Residencia) y que en todo momento Dña. Aurora se preocupó de comprarle de todo como móviles, maletas, relojes etc..

Además y como prueba de descargo esta parte ha aportado dos documentos notariales que la parte contraria ha reconocido desconocer al menos en su recurso de reforma.

2º.- Nos oponemos al correlativo segundo del contrario. Entendemos que de acuerdo a los principios orientadores del derecho penal de oportunidad y celeridad este archivo no es precipitado.

No compartimos la alegación de que el Auto de Archivo este basado únicamente y exclusivamente en prueba que se reduce a la declaración de las partes o a la prueba aportada con el escrito de denuncia.

Los dos documentos notariales que esta parte ha aportado en fase de instrucción a nuestro entender son fundamentales. Por un lado tenemos el Poder General de 9 de abril de 2018 que da poder modo tan amplio confiere a Dª Aurora las facultades para representarle en cuestiones de salud, facultades patrimoniales (administrar, concertar comprar y vender, adquirir o enajenar toda clase de bienes muebles e inmuebles).....cobrar créditos y pagar deudas, formalizar con el Banco de España y otras cualesquiera entidades bancarias, cajas de ahorro, sucursales abrir modificar cancelar cuentas, ....constituir modificar extinguir depósitos.. etc.

Mi representada prestó declaración y aclaro y explicó que desde el momento en el que su tío se divorció, dada la avanzada edad de su tío, sus problemas de salud y la mala relación existente entre la Sra. María Esther (la otra parte) y su tío, decidieron ella y demás familiares ayudar al Sr. Hugo en su día a día.

Una vez divorciado el Sr. Hugo (2 de febrero de 2018) este otorgo un poder notarial a mi representada (9 de abril de 2018) otorgándole facultades personales y patrimoniales, documento notarial que se aportó a esta causa.

También aclaro que el único que tenía tarjeta sobre la cuenta bancaria era su tío, y no ella.

Otro documento fundamental y aportado a la causa como prueba de descargo es el Poder notarial de 12 de abril de 2019 otorgado en la Notaria de Antonio Hebrero Hernández donde el Sr. Hugo instituyó heredera a su sobrina Dª Aurora.

Consideramos fundamentales ambos documentos notariales, el primero porque supone la autorización de Dª Aurora para administrar los bienes del Sr. Hugo. Pero el segundo entendemos que es especialmente esclarecedor toda vez que en todo momento estamos poniendo de manifiesto que en esta denuncia hay un ánimo espurio por parte de la parte denunciante, quien movida por el testamento otorgado a favor de Dª Aurora ha procedido a denunciar para reclamarle un dinero.

Tal y como declaró mi representada en fase de instrucción, la ahora denunciante exigió una compensación de 16.000 € en vida de su marido a cambio de no enviarle a prisión.

Se benefició de la pensión de su entonces marido, le impidió acceder a los bienes inmuebles que compartía con él en gananciales. Y tras dejarlo literalmente en la calle, no hubo más trato con el hasta el fallecimiento del Sr. Hugo. Una vez más la denunciante se mueve por un interés económico que no está en nada justificado.

Entendemos por tanto que la resolución que ahora se recurre no se basa en la simple contradicción de dos declaraciones.

3º.- Nos oponemos a los correlativos tercero ( Existencia de un delito de estafa ) cuarto ( Existencia de un delito de administración desleal) , por considerar que no existe indicios de criminalidad por parte de la Sra. Hugo en los hechos expuestos ni en los recogidos en la denuncia. Que la Sra. Hugo actuó siempre para ayudar a su tío hasta el final.

Tal y como recoge el auto de 8 de noviembre " Ello es así porque no queda constancia en este momento de la instrucción de un posible comportamiento engañoso llevado a cabo por parte de la denunciada a los efectos de realizar actos de disposición del patrimonio de Hugo con la intención de obtener un beneficio económico.

Se han aportado una serie de documentos que justifican la realización de diferentes operaciones bancarias, pero no hay indicios de que Aurora pudiera hacerlo mediando engaño bastante.

...................

Es decir, se ha justificado la realización de diferentes transferencias bancarias por parte de la denunciada del patrimonio de Hugo. No obstante, no hay indicios suficientes que permitan considerar que esas actividades tenían como fin el apropiarse para ella de las cantidades."

Por lo tanto mi representada actuaba bajo la autorización de su tío, y ello debido al poder notarial que su tío le otorgó. Dª Aurora se hizo cargo del cuidado de su tío en todas las vertientes, no solo comprarle enseres, vestimenta ( todo tipo de cosas) sino también en las revisiones médicas, en el acompañamiento a las visitas y pruebas médicas, en las salidas sociales que pudieran tener fuera y dentro de la residencia Caser etc.. La parte denunciante sin embargo desde que se divorció en enero de 2018 no supo nada del día a día del Sr. Hugo, coincidiendo posteriormente únicamente en un proceso penal, y en el funeral del hijo que tenían en común. Sorprende a esta parte de qué manera una persona tan ajena al día a día del Sr. Hugo diga que el Sr. Hugo estaba engañado por Dª Aurora en el día a día cuando ni tan siquiera sabía de la existencia de los documentos notariales.

La denunciante se mueve por sospechas o meras conjeturas que en nada están fundamentadas ni son indiciarias de la comisión de ningún delito. Además y a medida que ha avanzado la instrucción en la presente causa, la denunciante ha ido sobredimensionando los hechos denunciados. Inicialmente en su escrito de denuncia dice que Dª Aurora engañaba a su tío para que este le transfiriera cantidades de gastos ficticios.

Posteriormente y al conocer la denunciante de la existencia de un poder notarial otorgado por el Sr. Hugo a favor de su sobrina, alega que existe un delito de administración desleal que no requiere engaño, cuando en su escrito de denuncia se limitaba únicamente a considerar el delito de estafa por engaño.

Por lo tanto y de acuerdo a los hechos denunciados no procede más que el sobreseimiento de la causa. No ha existido engaño por parte de Dª Aurora , y se atisba un ánimo espurio por parte de la denunciante.

4º.- Nos oponemos a los correlativos tercero ( necesidad de las diligencias de prueba solicitadas). Entendemos que lo que procede es el sobreseimiento de la causa de acuerdo al art. 641 de la LECRIM y ello por no quedar constancia de indicios de criminalidad.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de recurso en los términos expuestos, más allá del acierto o error en la fundamentación del Auto recurrido y al margen de la calificación jurídica de los hechos denunciados, este Tribunal ha de concluir que la decisión de sobreseimiento provisional es correcta, sin que la falta de actividad investigadora que se denuncia vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, no pudiendo acogerse el recurso por lo que seguidamente se razona.

La denunciante estuvo casada con el finado D. Hugo hasta que por Sentencia de 2-2-2018 dictada por el Juzgado de Primera e Instrucción nº 4 de Irún, se decretó la disolución por divorcio del matrimonio, con los efectos inherentes a tal pronunciamiento. Entre ellos, conforme al artículo 1.392, 3º del C. Civil , la disolución de la sociedad de gananciales.

Por ese mismo Juzgado, se dictó Sentencia de 28-3-2019 sobre formación de inventario en procedimiento de liquidación de gananciales.

En el activo se incluyen: vivienda en Oiartzun, múltiples cuentas bancarias, tanto de titularidad conjunta como de titularidad a nombre de D. Hugo como a nombre de Dª María Esther, créditos a favor de la sociedad de gananciales y contra D. Hugo y Dª María Esther por disposiciones o percepciones de cantidades dinerarias en fechas previas (a partir de agosto de 2017) para propio y excluso uso respectivamente, derechos de usufructo de la vivienda de Hondarribia y de la vivienda en Alizante, y los muebles y ajuar doméstico de la vivienda de Hondarribia. Y en el pasivo: créditos a favor de uno y otro por diversos conceptos desde la separación de hechos en fecha 15-8-2017, entre otros.

Es indiscutido que tras dicha formación de inventario no se han llevado a cabo las operaciones de liquidación y adjudicación definitivos a uno u otro cónyuge.

Se trata, por tanto, de lo se conoce como comunidad postganancial, situación transitoria y provisional que surge desde que se disuelve el régimen económico de gananciales hasta que se dividen y adjudican los bienes.

Respecto de su naturaleza jurídica ,el Código civil nada dice si bien esta comunidad ya no se rige por las normas de la sociedad de gananciales sino que estará regida de igual modo que una comunidad hereditaria antes de la partición ; asi la liquidación de la sociedad de gananciales se regula en el Código Civil en los artículos 1395 a 1410 , y por remisión del articulo 1410 del CC , las normas sobre partición y liquidación de la herencia ( artículos 1010 a 1034 y 1051 a 1087 del Código Civil ) .

La masa de bienes que componen el patrimonio postganancial forma, un patrimonio colectivo separado, una unidad abstracta a la que se atribuyen como propios derechos y obligaciones y entre sus características:

1) Subsiste sólo como patrimonio en liquidación.

2) Cada partícipe tiene sobre el conjunto de bienes una cuota, no existen cuotas sobre bienes concretos

3) Esta nueva comunidad deja de estar regida por las normas reguladoras de la sociedad legal de gananciales, y así:

a) Desaparece la presunción de ganancialidad del artículo 1.361 del Código Civil , comenzando a regir las reglas generales en materia probatoria

b) El patrimonio no se incrementa con las ganancias, frutos y rentas de los patrimonios privativos.

c) No nacen nuevas deudas gananciales

d) Cesan las potestades de administración y disposición previstas para la sociedad ganancial y las posibilidades de un cónyuge de endeudar a la comunidad ni al otro cónyuge.

En la Sentencia nº 35/2024 del Pleno de fecha 15 de enero de 2024 recurso nº 6725/2019 recoge la sentencia la sentencia 603/2017 de 10 de noviembre, señala:

"2.- La llamada "comunidad postganancial", existente desde que se disuelve la sociedad de gananciales hasta que se produce la liquidación, carece de regulación en el Código civil, pero esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre el régimen aplicable a este patrimonio del que son titulares, según los casos, los cónyuges o ex-cónyuges o el viudo y los herederos del premuerto.

Se trata de una comunidad en la que los partícipes no tienen una cuota sobre cada uno de los bienes sino sobre la totalidad del patrimonio y a la que no resultan de aplicación las reglas de la sociedad de gananciales ( sentencias 754/1987, de 21 de noviembre , 547/1990,de 8 de octubre , 127/1992, de 17 de febrero , sentencia 1213/1992, de 23 de diciembre , 875/1993, de 28 de septiembre , 1258/1993, de 23 de diciembre , 965/1997, de 7 de noviembre , 50/2005, de 14 de febrero , 436/2005, de 10 de junio ).

Estas sentencias se ocupan de resolver una variedad de problemas que plantea la comunidad postganancial , tales como su composición (bienes y deudas comunes), el régimen de responsabilidad (tanto por deudas comunes como por deudas privativas) o el régimen de disposición de los bienes comunes. En ellas se ha venido reiterando una doctrina general según la cual, por lo que ahora nos interesa: 1) La comunidad indivisa no se ve aumentada con las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que serán en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la disolución, a los cuales habrá de aplicar analógicamente las normas referentes a la liquidación del usufructo; por supuesto, ingresan en el patrimonio común los frutos de los bienes comunes. 2) El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los acreedores podrán pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio común, que quedará especificada en bienes concretos, al producirse la división y adjudicación, pero no antes".

En lo que hace al caso esa comunidad postganancial estaba integrada por la recurrente y D. Hugo.

Nada se establece en las precitadas Sentencias acerca de la administración y disposición de los bienes hasta tanto se practique la liquidación, pero en lo que hace a las cuentas y depósitos bancarias que figuran de titularidad individual de uno y otro de los excónyuges se considera que su administración se consintió correspondiera al cónyuge respectivamente titular.

D. Hugo falleció el 22-8-2021, habiendo instituído heredera a la aquí investigada en testamento abierto otorgado el 12-4-2019. Existe una nieta de aquél, Juliana, actualmente mayor de edad en cuanto nacida en 2004, respecto de la cual la aquí denunciante no acredita representación alguna.

Partiendo de todo ello, la cuestión ha de centrarse en si existen indicios de que los hechos que se atribuyen a la investigada han causado un perjuicio a la referida comunidad postganancial. Sólo así podría reconocerse legitimación procesal de la Sra. María Esther como eventual perjudicada. Y a lo que a la vista de lo actuado ha de darse respuesta negativa.

Es claro es que el hecho de que esté pendiente esa liquidación , no atribuye a la denunciante derecho alguno sobre el saldo de las cuentas bancarias a nombre de D. Hugo más allá del que pudiera existir a 2-2-2018, fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, a salvo que se hubiera nutrido de fondos de su titularidad privativa, de la Sra. María Esther, o de otros fondos de naturaleza ganancial, lo que no se ha alegado ni acreditado a lo largo de la causa.

Particularmente respecto de la cuenta nº NUM001 de la entidad BBVA, única en relación a la cual se han concretado las disposiciones de fondos efectuadas por la investigada desde agosto de 2019 a mayo de 2020, de la propia documental acompañada con la denuncia sobre los movimientos bancarios, se constata que los ingresos mensualmente habidos son el traspaso que la Sra. María Esther venía obligada por así disponerlo la Sentencia de divorcio del 50 % de la renta o alquiler correspondiente a D. Hugo, pensiones del finado y un abono por liquidación de otra operación bancaria que se considera privativa de D. Hugo porque no figura en el activo del inventario de la sociedad de gananciales.

Conceptos que suman 1.728 euros al mes, por lo que en el período a que se contraen los hechos denunciados los ingresos en dicha cuenta de titularidad privativa de D. Hugo totalizan 17.280 euros (sin computar las pagas extras de las pensiones), que exceden con mucho de los 6.986,50 €uros que se alegan apropiados o distraídos por la denunciada.

Por lo que respecto de dichas disposiciones siendo perfectamente imputables al dinero privativo de D. Hugo es evidente que la denunciante no ostentaría la condición de perjudicada.

Por otra, estando pendientes las operaciones de liquidación y adjudicación definitivos de la comunidad postganancial, no cabe excluir que, practicada la liquidación , la denunciante pueda percibir íntegramente la parte del caudal común a la que tenga derecho.

Y siendo ello así, no puede pretenderse se de viabilidad a las diligencias de investigación postuladas tendentes a averiguar si pudieran existir otras disposiciones dinerarias por la investigada en la cuenta relacionada del BBVA, en la cuenta de la entidad Kutxabank nº NUM003 o respecto del depósito nº NUM004 de la misma entidad, ya que ni puede sostenerse la condición de perjudicada de la denuncante ni existen indicios mínimos que justifiquen una tal investigación, debiendo recordar que están vedadas las investigaciones prospectivas , siendo éstas las que buscan delitos sin tener constancia fundada de su existencia.

Añadiremos que la parte denunciante en cuanto cotitular de unos tales fondos dinerarios, como se reconoce en la Sentencia de formación de inventario de la sociedad de gananciales, tiene legitimación ante las entidades bancarias para solicitar los movimientos habidos, sin que por el contrario los haya aportado, y como se ha dicho el derecho que ostenta la denunciante lo es respecto del saldo de dichas cuentas a fecha 2-2-2018 y , en su caso, el saldo actualizado a fecha de liquidación de la sociedad postganancial pero siempre con origen en fondos gananciales, y la condición de perjudicada de la denunciante no puede afirmarse sin hacer esa liquidación, en cuanto no cabe excluir que, practicada la misma la denunciante pueda percibir íntegramente la parte del caudal común a la que tenga derecho. Solo en caso de no ser así por faltar injustificadamente dinero ganancial es cuando debiera en su caso denunciar los hechos y no cabe pretende convertir el proceso penal en el marco para pedir explicaciones de cada uno de los movimientos bancarios y comprobar así si ha mediado o no una supuesta apropiación o administración desleal de dinero ganancial por parte de la investigada.

Hacerlo al contrario, como se ha hecho, se reitera constituiría una investigación prospectiva no autorizada por nuestro Ordenamiento (por ej, la recentísima STS núm. 488/2024, de 29 de mayo y otras muchas). Así, el ATS 20498/2024, 30 de mayo recuerda que «... una interpretación de la norma ajustada al canon que informa el sistema constitucional de derechos y libertades, conduce a excluir la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos de relevancia penal meramente sospechosa, es decir, una investigación prospectiva , que no aporte, a partir del conocimiento propio del querellante, un indicio objetivo de su realidad. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia».

En cuanto al resto de las diligencias propuestas su falta de pertinencia y utilidad es consecuencia de lo ya razonado, aunque se dirá que o ya obran en autos, como son el Informe de Psiquiatría emitido en fecha 3 de enero de 2020 por el Médico Forense D. Juan Pedro y el Auto dictado en fecha Auto de fecha 23 de julio de 2021 dictado en el procedimiento abreviado nº 223/2019 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta ciudad, por el que se acuerda el sobreseimiento y archivo del procedimiento con base al referido informe y al mismo tiempo e se acuerda deducir testimonio de las actuaciones con remisión de las mismas a la Fiscalía de Gipuzkoa por si procediera incoar un procedimiento de incapacitación de D. Hugo, o son irrelevantes, como la Diligencia de ordenación de fecha 24 de junio de 2019 por la que se señala juicio oral para el día 01/10/2019 y la grabación del juicio celebrado en el mismo procedimiento abreviado nº 223/2019, o aquella tendente a averiguar si fue la aquí investigada una de las sobrinas que acompañó a D. Hugo al examen o reconocimiento forense que dio lugar a la emisión del informe de 3-1-2020.

Todo lo anterior lleva a la Sala a validar la decisión de sobreseimiento y desestimar el recurso, debiendo la parte recurrente acudir a la vía civil para, previamente, proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales, sin perjuicio de que, eventualmente y según lo que se derive de la citada liquidación se evidenciaran datos indiciarios concretos de comportamientos que pudieran ser relevantes penalmente.

TERCERO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación,