Auto Penal 161/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 290/2025 de 16 de abril del 2025

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de D. Mario en recurso directo de apelación frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de su revocación y se acuerde conceder la libertad provisional al mismo.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

1º.- Fue detenido nuestro representado el día ocho de abril de dos mil veinticinco ingresando el mismo día en el Centro Penitenciario de Martutene.

2º.-Tiene nuestro representado domicilio fijo y conocido por ese Juzgado, en DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001, lugar donde siempre podrá ser encontrado a efecto de citaciones y notificaciones, donde reside desde hace más de quince años, habiendo nacido y vivido toda su vida en Guipúzcoa.

Convive en dicho domicilio con su mujer Dª. Bibiana, teniendo seis hijos la mayor emancipada y el resto menores de edad, sus padres y su tía se adjuntan certificados de empadronamiento, Libro de Familia y certificado de Título de Familia Numerosa como documentos números 1, 2, 3.

Se encuentra el Sr. Mario en tratamiento en el centro de Salud Mental de DIRECCION002 desde hace veinte años, teniendo reconocida una discapacidad del 43%, se adjunta informe del centro de Salud Mental y certificado de reconocimiento de la discapacidad de la Diputación Foral de Guipúzcoa como documentos 4 y 5.

Una de las hijas de nuestro representado Crescencia de catorce años de edad está aquejada de una dependencia severa por lo que necesita ayuda y atención permanentemente no siendo capaz por si misma de realizar las actividades más elementales como vestirse, lavarse, ducharse, atarse los cordones......., teniendo dificultades para hablar.

Para poder asistir a las necesidades más elementales de la menor es necesaria la participación de nuestro representado de otra manera sin su ayuda en el vestir, asear, comer, desplazamientos no estaría mínimamente cubierta, imposibilitando su asistencia a la terapia de rehabilitación y a la psicóloga con el irreparable perjuicio en sus posibilidades de recuperación. La madre Bibiana es insuficientes para ello dado el peso de la menor y tener que atender a otros cuatro hijos también menores de edad, se adjunta Valoración de Dependencia de la Diputación de Guipúzcoa, certificado de Grado de Discapacidad del 60% de la Diputación de Guipúzcoa como documentos 6 y 7.

3º.-Fundamenta la resolución que se recurre, la denegación de libertad por riesgo de reiteración delictiva.

No puede concluirse que en caso de acceder a la libertad provisional volverá a cometer un delito, no existe indicio razonable de que fuera a cometer algún hecho que pueda considerarse delictivo. Se vulnera su presunción de inocencia.

Si se observa la diligencia de antecedentes de nuestro representado folio 36, la última detención data de dos mil veinte, han trascurrido cinco años, por lo que no se puede considerar que exista una reiteración delictiva.

En este sentido la sentencia de la AP Madrid, sec. 16ª, A 27-2-2006, nº 121/2006, rec. 56/2006 que indica "Tampoco existe, como dice el Juez de Instrucción, riesgo abstracto de fuga, por lo que no puede complementarse fundamentando la finalidad de la medida cautelar en la evitación del peligro de reiteración delictiva, expresamente mencionado por el Ministerio Fiscal.

Aun consagrado en el artículo 5.1 c) de la Convención Europea de Derechos Humanos, en buena parte del Derecho comparado y en la doctrina del Tribunal Constitucional, antes de ser expresamente introducido el artículo 503.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el criterio del peligro de reiteración delictiva es sumamente discutido y delicado, en cuanto puede implicar atribuir a la prisión provisional funciones de prevención especial propias sólo de la pena, y por ende incompatibles con la presunción de inocencia como regla de tratamiento.

De ahí que deba manejarse con exquisito cuidado y aplicarse de manera muy estricta, si no se quiere barrenar por esta vía el declarado propósito de la reforma legislativa de adaptar la regulación de la prisión preventiva a las exigencias de la doctrina del Tribunal Constitucional que, bueno es recordarlo, cuando menciona el riesgo de reiteración delictiva entre los que pueden conjurarse legítimamente mediante de la prisión provisional suele cuidarse de precisar que este riesgo opera en "un plano distinto, aunque íntimamente relacionado" a los de fuga o de perturbación de la investigación o del cuadro probatorio (por todas, sentencias 47/2000, de 17 de febrero, FJ.3, y 207/2000, de 24 de julio, FJ.5, con las que en ambas se citan)".

Como indican entre otras la sentencia de la AP Girona, sec. 3ª, A 07-05-2018, nº 283/2018, rec. 388/2018, haciéndose eco de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo en su Fundamento Jurídico CUARTO "En cuanto a las finalidades de la prisión provisional, se acuerda la medida de prisión provisional por el riesgo de fuga existente, evitar que el investigado actúe contra bienes jurídicos de las víctimas, evitar que destruya pruebas y evitar la reiteración delictiva .

Esta Sala entiende que este antecedente unido al argumento esgrimido con cierta frecuencia para justificar el riesgo de reiteración consistente en pertenecer a un grupo criminal no justifica la existencia de un riesgo de que vuelva a delinquir.

Sin embargo no solo se adopta la medida de prisión provisional solo por el riesgo de reiteración delictiva , sino también por el riesgo de fuga. Tal y como venimos reiterando en todas aquellas ocasiones en las que nos referimos al riesgo de fuga como razón constitucional que fundamenta el ingreso en prisión provisional, éste no puede ser exclusivamente valorado en relación a la sanción que puede recaer en el juicio que en su día se celebre, sino que la gravedad de esa pena ha de ser puesta en contacto con circunstancias de lo más variado en cuya virtud pueda hacerse un juicio de probabilidad conforme al cual se prevea que, pese a la amenaza de la pena, el imputado comparecerá y estará en todo momento a disposición de la administración de justicia; la actual regulación de la prisión provisional, en consonancia con la jurisprudencia constitucional, establece que para valorar la existencia del riesgo de fuga "se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral".

En el mismo sentido las sentencias de la AP Madrid, sec. 5ª, A 04-04-2006, nº 1439/2006, rec. 165/2006, AP Tarragona, sec. 2ª, A 07-02-2017, nº 64/2017, rec. 44/2017 y AP Burgos, sec. 1ª, A 05-03-2018, nº 194/2018, rec. 128/2018.

La STC 333/2006, de 20 de noviembre, FJ 3, se concretó como constitutiva de estos fines la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado: su sustracción a la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal, la protección de bienes jurídicos de la víctima y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva , pero lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena, o fines de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas de declaraciones de los imputados, etc. El auto recurrido identifica como finalidades de la medida, la existencia de riesgo de fuga, de reiteración delictiva y de obstrucción a la investigación. la Sala no puede identificar un riesgo de reiteración delictiva fundado y concreto ajeno a todo razonamiento genérico contrario a los postulados constitucionales, no encontrando tampoco argumento finalístico en la afectación de fuentes de prueba de una investigación que ya ha sido descubierta. A la Sala le resulta difícil de observar, que concretos medios de prueba pueden verse afectados por la hipotética actuación de la apelante y tampoco apreciamos que con su contacto personal con terceras personas pudiera frustrar la investigación judicial en curso ni como la prisión comunicada del mismo evita que se produzcan tales contactos personales.

4º.- El delito que se le acusa robo en establecimiento público vacío y fuera de horario comercial en grado de tentativa inacabada. Por lo que la pena a imponer en caso de ser condenado sería inferior al año de prisión.

En el hipotético caso que nuestro representado resultase condenado, que sigue ostentando la presunción constitucional de inocencia, en su actuación podría concurrir circunstancia modificativa de responsabilidad criminal del artículo 20.1 en relación con el artículo 21.1, y el artículo 20.2 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal o como atenuantes muy cualificadas de los artículos 21.1 y 21.2 del Código Penal o como muy cualificadas del artículo 21.1 y 21.2 en relación con el artículo 20.2 en relación con el artículo 21.6 del Código Penal, atenuante analógica . Como ha ocurrido en la casi totalidad de las sentencias en las que ha sido condenado a las que nos remitimos ya que nuestro representado padece un trastorno adaptativo de personalidad con una discapacidad del 43%, como consta acreditado con la documentación aportada

Por lo que la pena a imponer en caso de ser condenado, puede ser notablemente inferior.

Consideramos que atendiendo a la gravedad del delito en grado de tentativa inacabada y las circunstancias excepcionales de la situación familiar de nuestro representado no puede mantenerse la situación de prisión provisional, la misma está repercutiendo negativamente causando gran perjuicio en la vida de su extensa familia y sobre todo en el cuidado y la asistencia de su hija Crescencia dificultando enormemente su actividad diaria y los traslados a las localidades de DIRECCION003 y DIRECCION004 para asistir a las sesiones de rehabilitación de la discapacidad del 60% y dependencia que padece con el perjuicio y retraso en la recuperación de la menor. La participación de nuestro representado en las tareas de ayuda en la estabilidad de la menor es necesaria. Por ello consideramos desproporcionado su mantenimiento en prisión pudiendo causar en la progresión de la evolución de la rehabilitación de la menor un perjuicio irreparable. Es una medida cautelar desproporcionada

5º .- Entiende el Tribunal Supremo en Auto de fecha 11 de Enero de 1.996 y la sentencia del Tribunal Constitucional 128/95 caso Soto, siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias indicadas anteriormente y en al sentencia de fecha 26.I.93, caso W contra Suiza " Que para apreciar el peligro de fuga, habrán de tomarse en consideración, no sólo las características de la gravedad del delito imputado y de la pena con la que se le amenaza sino además, las circunstancias concretas del caso y de las personales del imputado, como el arraigo familiar, profesional y social, las conexiones con otros países y los medios económicos de que disponga". En el presente caso nuestra representada carece de medios y contactos que pudiesen animarla a sustraerse de la acción de la justicia

Por lo que entendemos no es necesario que continúe D. Mario en esa situación cautelar a la que viene siendo sometido, concediendo la libertad provisional para que pueda continuar con su tratamiento con el cuidado y atención de su hija menor Crescencia.

Apoya además esta petición las sentencias del Tribunal Constitucional 41/82 de 2 de Junio al indicar que "La disposición del artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no debe en su aplicación desvirtuar el contenido de la institución de la prisión preventiva, que como precisa en su artículo 9.3 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, NO DEBE SER REGLA GENERAL, para las personas que vayan a ser juzgadas". Las sentencias del Tribunal Constitucional de 2 de Marzo y 8 de Julio de 1.987 y 13/94, nos dicen " Reconocido su carácter de simple medida cautelar que, sin prejuzgar, tiende a asegurar el resultado final de un proceso, es una decisión judicial de CARÁCTER EXCEPCIONAL que incide negativamente en el status de libertad personal de inculpado y es con toda evidencia restrictiva de UN DERECHO FUNDAMENTAL".

Teniendo en cuenta, que la institución de la prisión preventiva pretende asegurar el cumplimiento de una futura sentencia condenatoria, por lo que si no existe ésta o la condena fuere por tiempo inferior al que se hubiere estado sufriendo esta situación, finalmente resultaría superflua e injusta. No pudiendo frustrar la recuperación personal y social del imputado.

Invocando los artículos 1.1, 14, 17.1 y 24 de la Constitución Española y 502, 503, 504, 508, 520.1, 528 y 539 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás normas tanto nacionales como internacionales de general aplicación.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, alegando reiterarse en los fundamentos expuestos en la comparecencia de prisión celebrada y haciendo propios los fundamentos del Auto impugnado.

SEGUNDO.-En orden a abordar el fondo del recurso, aunque la resolución recurrida contiene una adecuada cita de los presupuestos legales y jurisprudenciales a propósito de la prisión provisional, comenzaremos por realizar una breve exposición de la normativa procesal y jurisprudencia de aplicación.

Señalar que el apartado segundo del art. 502 LECrim dispone que "La prisión provisional sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria, de conformidad con lo establecido en los artículos siguientes, y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional ".

El artículo 503.1 de la LECrim, establece que procede acordar la medida cautelar de prisión cuando concurran los siguientes requisitos:

1º. Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión , o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el investigado tuviera antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delitos dolosos.

2º. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsables criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión .

3º. Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:

a) Asegurar la presencia del investigado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos que exista un peligro concreto y fundado.

c) Evitar que el investigado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando esta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 C.P. . En estos casos no será aplicable el límite que respecto a la pena establece el ordinal 1º de este apartado.

Asimismo el artículo 503.2 establece la posibilidad de acordar la prisión provisional cuando concurran sólo los dos primeros requisitos, si se aprecia riesgo de que el investigado pueda cometer otros hechos delictivos , siempre que el hecho tenga carácter doloso; valorando en este caso las circunstancias del hecho así como la gravedad de los delitos que pudiera cometer. E incluso, no será de aplicación el límite temporal del artículo 503.1.1º de la LECr , cuando existan datos o circunstancias en las actuaciones para estimar que el investigado viene actuando concertadamente con otras personas en forma organizada, o realiza sus actividades delictivas con habitualidad.

Conforme dispone el 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la prisión provisional durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines previstos en el artículo 503, y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción.

Asimismo, debe partirse de una copiosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto, según la cual, entre otras muchas, la S.T.C. Sala 2ª, nº 152/2007, de 18 de junio : "Desde la STC 128/95, de 26 de junio , este Tribunal viene afirmando que la prisión provisional es una medida cautelar cuya legitimidad constitucional, en tanto que limitativa del derecho a la libertad personal ( Art. 17.1 CE ) de quien aún goza del derecho a la presunción de inocencia, exige como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito por parte del sujeto pasivo; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (riesgo de fuga, de obstrucción del normal desarrollo del proceso o de reiteración delictiva); y como objeto, que se conciba tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de dichos fines (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio ; 66/1997, de 7 de abril , JF4 ; 33/1999, de 8 de marzo ; 47/2000, de 17 de febrero ; o más recientemente STC 35/2007, de 12 de febrero )."

Igualmente, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 27/2008, de 11 de febrero , se declara como doctrina consolidada que "Desde el punto de vista del derecho a la libertad ( art. 17 C.E. ), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, hemos declarado que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano, y que la prisión provisional es una medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad, condiciona, a su vez, su régimen jurídico. Por ello la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su aplicación tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como fundamento la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permiten la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, F.J. 5; 44/1997, de 10 de abril, F.J. 5; 66/1997, de 7 de abril, F.J. 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, F.J. 3 ; y 14/2000, de 17 de enero, F.J. 4 ). En la STC 333/2006, de 20 de noviembre, F.J. 3 , se concretó como constitutiva de estos fines la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado; su sustracción a la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva.

En cuanto a los elementos que deben presidir tal fundamentación, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar.

El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión , de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional , así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de ese dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8 (2002, de 14 de enero, F.J. 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores (entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, F.J. 4 b) ; 37/1996, de 11 de marzo , F.J.6ª); 62/1996, de 16 de abril, F.J. 5); y 33/1999, de 8 de marzo)".

En definitiva, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito ( STC 44/1997, de 10 de abril).

TERCERO.-Proyectando al caso las consideraciones y doctrina jurisprudencial expuestas, tras el examen de las actuaciones y motivación de la resolución recurrida, la Sala ya anticipa que el recurso ha de prosperar.

En el recurso interpuesto no se discuten los indicios del delito que se imputa al recurrente, pero ha de matizarse, por una parte, que existe un error en el Fundamento de Derecho Segundo del Auto recurrido en la afirmación de la existencia de "sospechas fundadas de que los hechos realizados pueden ser consistentes de varios delitos de robo con fuerza, de acuerdo con los hechos que se recogen en el antecedente de hecho de esta resolución", bastando la mera lectura de este antecedente al que se remite para concluir que se describe un único delito de robo con fuerza, que es lo que por lo demás se imputó al recurrente en su declaración de investigado y no en casa habitada como se indica en el mismo Fundamento de Derecho Segundo, sino en establecimiento abierto al público fuera del horario de apertura.

Y, por otra parte, como en el propio recurso se aduce nos encontramos ante indicios de delito en grado de tentativa, y es que como resulta de la denuncia policial formulada el 7-4-2025 por el legal representante de la empresa DIRECCION005 (obra en la ampliación de atestado de la misma fecha del Auto recurrido IE8) no han detectado que falte ningún objeto.

Por lo que en este supuesto es aplicable la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional, recogida en la Sentencia nº 9/1994, de 17 de enero en la que afirma que el requisito penológico exigido en el art. 503.1.1º de la Lecrim guarda relación directa con la pena en abstracto aplicable al delito concretamente cometido (a los efectos de determinar el máximo de pena abonable al investigado) y, por tanto, a un delito cometido en grado de tentativa no debería aplicársele la pena en abstracto legalmente prevista para el delito consumado ya que ésta nunca sería aplicable al investigado y vulneraría el objetivo de proporcionalidad perseguido por dicho precepto.

De forma que conforme a lo dispuesto en el art. 241.1 en relación con el art. 62, el art. 70.1.2º y el art. 16.1 del CP , la pena podría ser la inferior en uno o dos grados al tipo básico, es decir , partiendo de que podemos encontrarnos ante una pena que va de 1 a 5 años, y en aplicación de dos grados inferiores, podría ir de 3 meses a 1 año menos 1 día ( de 6 meses a 1 año menos 1 día de rebajarse un grado; de 3 a 5 meses y 29 días de rebajarse dos grados), con lo que no se alcanza el límite penológico consistente en que la pena aplicable al delito tenga señalado por la Ley un máximo igual o superior a dos años de privación de libertad.

Ahora bien, igualmente lo es que el propio art. 503 LECrim contempla excepciones a este límite penológico de los dos años de prisión.

Así en el mismo ordinal 1º del art. 503 LECrim, si el investigado o encausado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso.

Y en el art. 503.2, párrafo cuarto LECrim, prevé que también podrá acordarse la prisión provisional para evitar el riesgo de que el investigado o encausado cometa otros hechos delictivos, sin que sea aplicable el límite previsto en el ordinal 1.º, cuando de los antecedentes del investigado o encausado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el investigado o encausado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad.

Desde lo anterior, centrándonos en el motivo de impugnación, cual es la negación del fin perseguido con la medida de prisión provisional acordada por el Juzgado de Instrucción, el riesgo de reiteración delictiva, y, en todo caso, la necesidad y/o proporcionalidad de la prisión preventiva en relación a dicho fín, la Sala ha de compartir esta apreciación.

En la valoración de la concurrencia de este riesgo debemos ser especialmente cautelosos. Como señala la sentencia 30/2019 del Tribunal Constitucional, sección 1, de 28 de febrero, (recurso 6198/2017; ROJ: STC 30/2019 - ECLI:ES:TC:2019:30), la finalidad de conjurar el peligro de reiteración delictiva en la línea de lo dispuesto en el art. 5.1 CEDH debe contemplarse con la cautela de considerar esta finalidad de modo compatible con la garantía del derecho a la presunción de inocencia del que goza el investigado o encausado. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, dicha previsión no da cobertura a decisiones de prevención general dirigidas contra un individuo o una categoría de individuos que se estime constituyan un peligro debido a su continua tendencia al crimen; sino que, más limitadamente, en el contexto de la persecución de un delito, los arts. 5.1 c) y 5.3 del Convenio, interpretados conjuntamente, permiten a los Estados contratantes imponer y mantener en el tiempo una privación cautelar de libertad previa al juicio como medio de prevención de una concreta y específica infracción penal, finalidad que ha de venir fundamentada en hechos o informaciones concretas basadas en datos objetivos ( SSTEDH de 6 de noviembre de 1980, caso Guzzardi c. Italia,§ 102 ; de 27 de mayo de 1997, caso Eriksen c. Noruega,§ 86 ; de 17 de diciembre de 2009, caso M. contra Alemania,§§ 89 y 102; de 13 de enero de 2011, caso Haidn c. Alemania,§§ 89 y 90; de 7 de marzo de 2013, caso Ostendorf c. Alemania,§§ 67 a 69 , y 28 de octubre de 2014, caso Urtans c. Letonia ,§ 33).

En el Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución impugnada, se razona por el Instructor:

"es indispensable acordar la prisión provisional comunicada y sin fianza de Mario, al apreciarse un grave riesgo de reiteración delictiva que se pone de manifiesto en los numerosos antecedentes judiciales que obran en autos, en relación con delitos de idéntica naturaleza a los presentados. Lo anterior, junto con la forma conjunta de la comisión del delito investigado, evidencian una alta probabilidad de reiteración delictiva que exige el establecimiento de la presente medida cautelar a fin de evitar dicha reiteración".

Pues bien, examinada la hoja histórico penal del recurrente, es cierto que le constan numerosos antecedentes por delitos de la misma naturaleza, pero la condena más reciente lo es de 15 de julio de 2021 y por hechos cometidos en el año 2018, es decir, prácticamente siete años respecto de la fecha de los hechos de la presente causa, por lo que entendemos que la inferencia del Instructor, considerando existente un grave riesgo de que el investigado reincida en el delito, no se halla suficientemente fundada, y ello porque el riesgo debe proyectarse sobre el tiempo actual, sin que para fundar un pronóstico de comportamiento futuro en el que han de operar factores criminógenos de actualidad pueda atenderse o atribuirse relevancia a hechos que se remiten a un plazo temporal tan anterior.

Por otra parte, se alude a la forma conjunta de comisión del delito investigado, pero nada se dice sobre la existencia de indicios de que el investigado venga actuando de forma concertada y organizada con el resto de los investigados u otras personas para cometer delitos, por lo que más allá de la coautoría y la concertación para el concreto ilícito que constituye objeto de la causa, ninguna otra razón abunda en la habitualidad delictiva -reiteramos que pueda proyectarse sobre el momento actual- que pueda justificar fundadamente la privación de libertad que ha sido acordada como necesaria e ineludible.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso interpuesto, revocar la medida cautelar de prisión provisional y acordar la libertad provisional del recurrente, imponiéndole, de conformidad con el artículo 530 de la LECRim, la obligación de comparecer apud acta los días 1 de cada mes ante el juzgado competente o el más próximo a su domicilio, así como comparecer siempre que sea llamado, debiendo comunicar cualquier cambio de domicilio.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.