Auto Penal 328/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 247/2024 de 16 de julio del 2024

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de Dª Andrea en recurso directo de apelación frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se acuerde el sobreseimiento de la causa respecto a la misma.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

En virtud del artículo 5 del CP debe existir dolo o imprudencia para imputar a mi clienta un delito de omisión del deber de socorro.

No se observa en el comportamiento de la Sra. Andrea ningún atisbo de la existencia de dolo ni prueba que ni tan siquiera de forma indiciaria lo acredite.

Tanto los informes elaborados por el Departamento de Políticas Sociales de la Diputación Foral de Gipuzkoa así como el Informe Pericial del Instituto Vasco de Medicina Legal, describen a la perfección la situación de la Sra. Andrea.

La Sra. Andrea es de origen Nicaraguense, cultura tan distinta a la nuestro en cuanto a la apreciación de conductas reprochables.

Proviene de una familia desestructurada con abandonos por parte de ambos progenitores y vivencias de abusos sexuales, maltratos que han dejado huella en su funcionamiento interno, teniendo como único objetivo la supervivencia, debiendo de distanciarse de lo emocional para poder sobrevivir en todas las situaciones.

Mi clienta estaba en el sexto mes de gestación cuando se produjeron los hechos contra su hija que entonces contaba con 14 años. La Sra. Andrea adoptó entonces una actitud de resignación ante los hechos y un sentimiento de indefensión y que no tenía apoyos ni medios económicos, con dos hijas menores que había traído de su país y con otro hijo en camino. En esta situación no puede culpabilizarse ni reprocharse a mi clienta el tener una conducta indolente ante los hechos denunciados ¿Qué otra cosa podía hacer?

Una vez conocido el episodio de abuso sexual, la Sra. Andrea se enfrentó a su marido y le puso como condición una intervención psicológica que no llegó a fructificar por diversos motivos (horarios, económicos etc...).

Las hijas declararon en sede judicial que su madre también adoptó todas las medidas que estaban a su alcance para frenar esta situación: Puso pestillos en las puertas y se llevaba a sus hijas a los portales que limpiaba para no dejarlas solas con su pareja. Cuando la relación ya estaba deteriorada con su marido y los conflictos eran frecuentes , apoyó a sus hijas para que siguieran adelante con su denuncia aún a sabiendas de que ella podría resultar perjudicada. Al final pidió el divorcio de su marido por no poder superar la situación.

Mi clienta no pudo hacer nada más para ayudar a sus hijas por su situación de persona altamente dependiente y vulnerable. En virtud del informe pericial mencionado anteriormente, "Su lenta reacción inicial puede explicarse en base a su lata vulnerabilidad por experiencias tempranas traumáticas, por dependencia económica vital y emocional con respecto a su última maternidad y con respecto al denunciado, pero su actitud final es protectora respecto de sus hijas mayores.".

Por ello, al no existir dolo ni intencionalidad de no prestar el auxilio debido a sus hijas entonces menores de edad, no se observa conducta delictiva alguna por lo que entendemos que los hechos no son constitutivos de infracción penal por no aparecer suficientemente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa, y a la vista del artículo 777.1 1ª de la LECR, solicitamos el sobreseimiento de la misma respecto de Dº Andrea.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso, solicitando su estimación y revocación de la resolución recurrida, aduciendo que las alegaciones esgrimidas por la recurrente han de ser acogidas por su propio fundamento en especial, si atendemos a las conclusiones emitidas desde la Unidad de Valoración Forense Integral en relación a la capacidad parental de la imputada y de cómo se ha podido ver menoscabada en atención a sus circunstancias vitales y contexto concreto en el que se suceden los hechos.

SEGUNDO.-Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, para su adecuada respuesta se estima oportuno comenzar señalando las siguientes consideraciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la LECRIM ., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.

De igual forma ha de ponerse de relieve en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción con las posibles resoluciones a adoptar conforme al art. 779 LECrim y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que existirán indicios racionales de criminalidad, cuando se desprenda de los hechos instruidos, de un modo lógico, y como mera probabilidad o posibilidad, que un hecho lleva aparejada responsabilidad criminal y pueda ser atribuido a una persona determinada.

Citaremos por su interés el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado:

"Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

Para concluir en el caso concreto:

"No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado".

En similares términos el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 28-04-2016, rec. 20490/2015.

Y al respecto de que en este momento procesal puede abordarse la valoración del elemento subjetivo ó concurrencia de causas de justificación, citaremos el Auto del Tribunal Supremo de 25-4-2018, nº 202/2018, rec. 1524/2017:

"...conviene despejar..., otra cuestión que aparece en el argumentario de la entidad recurrente: dilucidar si es propio de esta fase valorar los elementos subjetivos o la concurrencia o no de un ánimo de ofender (eludimos ahora la temática relativa a que la exigencia de unos animi específicos en los delitos de injuria y calumnia que representarían un plus respecto al dolo genérico es teoría poco compatible con el actual diseño legal de esas infracciones). Se dice que ese tema debe quedar reservado al plenario. Sería incorrecto anticiparlo a etapas anteriores abortando precipitadamente el proceso. Es argumento que también aflora en alguna de las resoluciones previas del Instructor dictadas en este concreto asunto.

No es compartible esa apreciación, por más que esa sea una tesis tradicionalmente defendida en nuestra doctrina y en alguna jurisprudencia que interpretaban "los indicios racionales de criminalidad" del art. 384 CP en clave objetiva (referencia exclusiva a la tipicidad objetiva); lo que se trasladaría al actual auto de prosecución sustitutivo en gran medida del clásico procesamiento (juicio de acusación) en el procedimiento abreviado.

Se arguye que el Instructor no debería entrar a valorar los elementos del tipo subjetivo o las causas de exclusión de la antijuricidad (como la legítima defensa). Debe ser suficiente a fin de decidir sobre la necesidad de proseguir el procedimiento constatar la concurrencia de los presupuestos objetivos de la tipicidad, lo que determinará la necesidad del procesamiento, si es un procedimiento ordinario; la conversión en procedimiento abreviado en otro caso (art. 779). La existencia o no, por ello del animus iniuriandi, sería algo -se ha sostenido- que sólo el Tribunal podrá apreciar en la sentencia. La inexistencia de esos elementos internos (ánimo de ofender: animus iniuriandi o calumniandi) debería dilucidarse en el juicio oral, sin que pueda erigirse en motivo para abortar prematuramente el proceso.

De este entendimiento se ha hecho eco una vieja práctica, sin sólido respaldo legal, que ha venido sosteniendo que sería suficiente con una constatación de la concurrencia, al menos indiciaria, de los elementos objetivos de la infracción, sin que en tal fase procesal previa sea dable indagar sobre cuestiones anímicas.

Ha de rechazarse rotundamente esa vieja teoría.

De aceptarla, la coherencia abocaría a procesar a toda persona que haya realizado una acción típica, aunque esté amparada por una causa de justificación (elementos subjetivos de justificación). A esta observación básica se unen otras palmarias razones de economía procesal que en el régimen constitucional constituyen algo más que un tributo a pagar al pragmatismo. Es una exigencia engarzable en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE) . Alargar un proceso de forma innecesaria es dilación no debida. Debe por ello permitirse al Instructor valorar esas causas de exención para no postergar innecesariamente la decisión del proceso y, sobre todo, la injusticia que supondría someter a una persona a un juicio oral, cuando se puede evidenciar ya que es penalmente irresponsable. "Criminalidad" a los efectos de los arts. 384 o 783 LECrim es algo más que "tipicidad objetiva". Por "criminalidad" hay que entender la existencia de un delito con todos sus elementos. Por tanto, el Instructor, en el momento de dictar o denegar el auto de procesamiento, se encuentra a estos efectos en idéntica posición que la Audiencia a la hora de dictar sentencia. La única variante es que al Instructor le basta la existencia de una probabilidad para decretar el procesamiento (o abrir el juicio oral, o decretar la conversión en abreviado-art. 779.1.4ª-), en tanto que la Audiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio necesitará certeza. En lo demás, la posición es idéntica. Si el Instructor aprecia la existencia de una causa de justificación (v.gr. ejercicio legítimo de la libertad de información), razones que pueden llevar a la inculpabilidad (error sobre la falsedad de la imputación o un error de tipo) o una excusa absolutoria, deberá denegar el procesamiento o la apertura del juicio oral por no existir indicios de "criminalidad".

La única salvedad que en un plano teórico hay que efectuar a este planteamiento es la relativa a las causas de inimputabilidad que llevan aparejadas medidas de seguridad. En tales casos es preceptivo entrar en el juicio oral no ya porque no pueda constatar esas circunstancias el Instructor (en muchas ocasiones contará con elementos sobrados para ello) sino porque se hace imprescindible el plenario para decidir sobre la imposición o no de medidas de seguridad, a veces más gravosas que la propia pena, dando oportunidad para una defensa plena. Y, es que, en esos casos, aunque la sentencia sea formalmente absolutoria, encierra una condena al sometimiento a una medida de seguridad.

Es todo esto predicable de los supuestos de injuria y calumnia. Otra interpretación, aparte de no contar con base legal suficiente, supondría someter injustificadamente al querellado a las cargas que se derivan del juicio oral y, además, se traduciría en una vulneración indirecta del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. No sólo el derecho del querellado que tendría que esperar al juicio oral, con todas las demoras, cargas y coste social que ello puede comportar, para obtener una definitiva resolución exculpatoria cuya procedencia era constatable ya desde antes; sino también del propio querellante, que no verá expedita la vía civil hasta que esté definitivamente resuelta la causa penal.

El ATC de 20 de junio de 1988 convalida la legitimidad constitucional de esta interpretación. El auto de archivo de las diligencias previas seguidas por querella por injurias, al estimarse que no concurría el animus iniuriandi, fue recurrido en amparo por el querellante. El citado ATC inadmitió a trámite la demanda por considerar que las razones esgrimidas relativas a la ausencia de ese elemento subjetivo eran suficientes para acordar la no continuación del procedimiento penal".

También el Auto del Tribunal Supremo 29-01-2021, rec. 20179/2020 , que aunque referido al trámite de admisión ó inadmisión de la querella, se pronuncia sobre la posibilidad del examen de la concurrencia de indicios de los elementos subjetivos también en el momento del dictado del auto de procesamiento al que equivale a los efectos que nos ocupan el auto de procedimiento abreviado:

"...De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más.

Tal inadmisión, por otra parte, no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación (cfr. STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre )".

A esos conocidos parámetros se ha de ajustar nuestra decisión.

Ahora bien, de ahí no puede extraerse la inasumible conclusión de que de ese análisis preliminar han de erradicarse todos los elementos del tipo subjetivo . El estudio, indagación, apreciación o ponderación de intencionalidades, conocimiento, propósitos, dolo y en general cualquier elemento subjetivo vinculado al delito o delitos invocados, necesariamente habrían de quedar aplazados a momentos posteriores, con la investigación ya iniciada.

No es correcta esa estimación que, aunque pudo gozar de alguna virtualidad (no solo para este vestibular momento procesal, sino también al perfilarse los presupuestos de un auto de procesamiento) y contó en su apoyo con alguna construcción teórica, está ya abiertamente contradicha no solo por algunos precedentes de forma explícita, sino sobre todo por una praxis concorde y sin fisuras que parte de esa posibilidad: ¡claro que es posible rechazar a limine una querella por no aparecer la mínima base indiciaria en que sustentar el dolo, o la intencionalidad, o el ánimo exigido por una figura penal. En sede de procesamiento, donde se produjo una polémica paralela, se entiende hoy que los indicios racionales de criminalidad ( art. 384 LECrim ) no se refieren solo el tipo objetivo, sino que reclaman también valorar elementos subjetivos y factores vinculados a la antijuricidad, culpabilidad o punibilidad.

De ser de otra forma -y discúlpese que se acuda a un ejemplo un tanto grotesco por dar mayor expresividad a la idea-, la querella por las lesiones derivadas de un atropello tendría que ser admitida a trámite cualquiera que sea la entidad de los daños, con el argumento de que todos los elementos objetivos del delito del art. 148 CP aparecen cubiertos. Ya llegará el momento en la fase de investigación, tras interrogar al conductor imputado, entre otras diligencias, de formarse criterio sobre su intencionalidad o falta de ella.

No. Un relato de hechos en el que esté ausente la afirmación del tipo subjetivo del delito objeto de querella, o que carezca de toda base razonable en ese particular, permite y obliga al rechazo de la querella. Otra cosa es que, al igual que se hace con todos los elementos -tanto objetivos como subjetivos -, el dato de que no pueda ser excluida la hipótesis de su concurrencia que se presenta como posibilidad indiciariamente razonable comporte la necesidad de abrir las puertas del procedimiento penal para esclarecer ese extremo, así como cualesquiera otros que deban acreditarse para exigir responsabilidad penal".

Ó el más reciente Auto del Tribunal Supremo de 29-03-2022, nº 310/2022, rec. 1159/2021 (que cita la anterior sentencia), que resuelve el recurso de casación frente al Auto de la Audiencia Provincial que revoca el Auto de instancia que acuerda la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado y acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones.

TERCERO.-Partiendo de las anteriores premisas, del análisis de las diligencias que se han llevado a cabo en orden al esclarecimiento de los hechos y de las alegaciones que se hacen por la apelante, que cuentan con el apoyo del Ministerio Fiscal, se llega por esta Sala a la conclusión de la inexistencia de indicios de suficiente entidad que permitan reputar justificada suficientemente la perpetración por la Sra. Andrea del tipo penal objeto de imputación.

Dado que los hechos que se reflejan indiciariamente en el Auto recurrido y los concretos que se atribuyen a la recurrente, es que ésta teniendo conocimiento de los presuntos abusos sexuales cometidos por el coinvestigado, no tomó las medidas y decisiones necesarias a fín de preservar el bienestar de sus hijas, o lo que es lo mismo, para evitarlo, es obligado precisar que los abusos sexuales que cabría imputarle a título de comisión por omisión serían los que tuvieron lugar después de haber tenido tal conocimiento, porque solo a partir de ese momento le sería exigible una actuación dirigida a evitar que se reprodujera ese comportamiento.

Pues bien, atendiendo al propio relato fáctico del Auto recurrido, ningún acto de tal naturaleza se habría producido respecto a Margarita posterior al episodio en que el coinvestigado besara en la boca a Margarita estando ésta dormida en la habitación y que se señala la recurrente toma conciencia de la escena y situación descrita.

Por lo que a lo sumo la imputación lo sería respecto a los actos cometidos por el coinvestigado respecto a Esperanza, y se dice a lo sumo, porque Margarita en su declaración judicial manifiesta no haber puesto en conocimiento de su madre los hechos sucedidos con anterioridad al precitado episodio, por lo que no puede presumirse en contra de la recurrente que tuviera siquiera sospecha de que pudieran ocurrir hechos atentatorios contra la indemnidad sexual de Esperanza. Y en tal sentido, ha de añadirse que respecto de Esperanza los hechos que se imputan al coinvestigado se concretan a un único episodio, sin que se volvieran a reiterar.

Desde lo anterior, frente a lo que se concluye por la Instructora, la recurrente que tuvo conocimiento de estos hechos el mismo se su producción, a partir de dicho momento sí adoptó diversas medidas tendentes a evitar su reiteración, tales como que Esperanza y el investigado no coincidieran, llevarse a Esperanza consigo al trabajo, poner un pestillo en la habitación, prestar especial atención a la relación del investigado con la menor, e imponer al coinvestigado que iniciara un tratamiento psicológico.

Así lo declara la testigo Sra. Enriqueta, trabajadora social del Ayuntamiento de DIRECCION000, que conoce de la revelación de Esperanza en 2018, y añade que madre e hija, participaron en una intervención para tratar el malestar de la menor y que llegara a acuerdos para la convivencia familiar, intervención terapéutica se prolonga año y medio, en sesiones individuales y conjuntas, y termina cuando las cosas están más tranquilas y han llegado a acuerdos. En el mismo sentido se pronuncia la testigo Sra. Ángela, también trabajadora social del Ayuntamiento de DIRECCION000, quien interviene con la familia a partir de enero de 2020.

Partiendo de lo anterior, han de destacarse el contenido de los informes elaborados por el Departamento de Políticas Sociales de la Diputación Foral de Gipuzkoa y, particularmente del informe de la Unidad de Valoración Forense Integral respecto a la recurrente, que tenía por objeto informar sobre la existencia o indicadores relevantes en cuanto al desempeño de su función de garante del bienestar de sus hijas y afectación emocional por los hechos objeto de investigación, las consideraciones periciales y conclusiones siguientes:

CONSIDERACIONES PERICIALES

-A NIVEL PSICOPATOLÓGICO

Su lenta reacción inicial puede explicarse en base a su alta vulnerabilidad por experiencias tempranas traumáticas, por dependcncia económica, vital y emocional con respecto de su maternidad última y con respecto del denunciado, pero su actuación final es protectora hacia sus hijas mayores.

-A NIVEL PSICOLÓGICO

En relación a la existencia de elementos o indicadores relevantes en cuanto al desempeño de su función de garante del bienestar de sus hijas, el análisis en profundidad del caso, permite inferir la confluencia en la investigada de diferentes factores o indicadores: a) familia desestructurada en origen; b) vivencla de situaciones abusivas y de maltrato de corte traumático en su país de origen; c) déficit de red de apoyo-sostén; d) utilización de la autogestión como forma de supervivencia ante las situaciones estresantes, independientemente del impacto que tengan para sí misma y su entorno; e) tendencia a la disociación o, en su defecto, a la negación o minimización de los eventos dolorosos, f) en su afán por encontrar estabilidad o seguridad, la peritada se ha sobreadaptado a los diferentes contextos y, con esa escisión de lo emocional, en ocasiones, se coloca en una posición de resignación. Todo ello confiere a la peritada una elevada vulnerabilidad que ha afectado su función garante y protectora frente a los hechos denunciados.

No obstante, hay que subrayar que la peritada presenta capacidad para conectar con lo emocional, advitiéndose la conexión cuando habla de sus hijas, asegurando que ellas se han convertido en su prioridad, mostrándose especialmente centrada en su hija menor de edad dad o que,a diferencia de las mayores, ésta continua a su cargo. Así también, de la información recabada se desprende que la peritada, en su proceso de capacitación marental por el ente foral, ha comenzado a tomar decisiones que resulten más protectoras para con sus hijas y con ella misma.

En relación con la afectación emocional por lo hechos objeto de investigación, del análisis en profundidad del caso, se desprende la existencia de indicadores de malestar psicológico en la peritada compatibles, entre otros factores de estrés, con hechos como los denunciados.

Sería conveniente que la peritada continuara trabajando en el espacio psicoterapéutico en el que ya está inmersa, con el fin de que siga profundizando aspectos como: a) la elaboración de las emociones asociadas a la revelación de los presuntos abusos sexuales sufridos por sus dos hijas mayores de edad; b) aumentat su capacidad para afrontar la realidad y lo que implica un abuso sexual; c) percepción de sentirse acompañada en el proceso legal; d) asegurar la protección de su hija menor de edad.

CONCLUSIONES PERICIALES

-Se objetivan en la peritada diferentes indicadores psicosociales que le confieren elevada indefensión y vulnerabilidad, lo cual, habría afectado su función garante y Protectora frente a los hechos denunciados.

-En relación con la afectación emocional, se encuentran indicadores de malestar psicológico en la peritada compatibles, entre otros factores de estrés, con hechos como los denunciados.

Sobre todo lo precedente, se estima que no concurren indicios suficientes para imputar a la Sra. Andrea participación en la comisión de delito de abuso sexual por comisión por omisión (delito que no cabe cometer por imprudencia).

Esta acusación que jurídicamente se sustenta en la cláusula prevista en el artículo 11 del Código Penal , al respecto de la cual la reciente STS de 21-1-2022 recuerda que " cuando nos referimos a los delitos de comisión por omisión , también llamados delitos de omisión impropia , puesto que se ha de tratar de delitos de resultado, el planteamiento de arranque para su apreciación está en determinar si esa omisión puede equipararse a la acción en cuanto a la producción de ese resultado, como resulta la cláusula de equivalencia o equiparación que precisa el artículo 11 del Código Penal en su inciso primero , con lo cual se traslada la cuestión a cómo enfocar esa equiparación, para que la omisión sea relevante desde el punto de vista penal. Es, por lo tanto, esa cláusula de equiparación entre acción y omisión el punto de partida para imputar un determinado resultado a un sujeto.

Además, para que sea relevante, no basta con que se trate de una simple omisión, sino que ha de tratarse de la omisión de una acción esperada que pueda realizar el sujeto (se habla entonces de posibilidad de acción), y que tenía obligación de realizar, susceptible de evitar el resultado en que se concrete el peligro, de manera que el comportamiento omisivo contribuya a la producción del resultado como contribuiría el positivo, por cuanto que, de haber mediado ese comportamiento debido, el resultado no se hubiera producido".

Por todo lo cual, se estima el recurso y, con revocación parcial de la resolución recurrida, se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa respecto de la Sra. Andrea.

CUARTO.-Dada la estimación del recurso, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.