Auto Penal 278/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 462/2024 de 18 de junio del 2024

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de Don Heraclio en recurso directo de apelación frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que:

1º Se acuerde la nulidad de las presentes actuaciones, retrayendo las mismas a la fecha de 02 de mayo de 2023, teniendo por no incorporadas las actuaciones efectuadas con posterioridad a la fecha de haberse dictado el mismo.

2º Subsidiariamente, se acuerde revocar la parte dispositiva TERCERA, y se proceda a acordar la práctica de las diligencias interesadas en los escritos de fecha;

A Las diligencias interesadas en escrito de fecha de 12 de febrero de 2024.

B Las diligencias interesadas en escrito de fecha de 29 de abril de 2024

3º Subsidiariamente y conjuntamente a la anterior, se acuerde revocar la parte dispositiva CUARTA, y se proceda a dar traslado de las actuaciones originales y nuevo traslado para escrito de defensa a ésta parte.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

1º.- PARTE DISPOSITIVA TERCERA Y SEXTA, EN RELACIÓN AL FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO DEL AUTO.

A) Que, al obrar en las actuaciones el registro Atxilo, grabaciones interiores comisaría y testificales de agentes intervinientes, ya no es necesaria la práctica de ninguna de las diligencias interesadas por esta parte.

Que, la instructora desestima la práctica de las siguientes diligencias de investigación:

DILIGENCIAS SOLICITADAS A TRAVÉS DEL ESCRITO DE 12 DE FEBRERO DE 2024:

1. Dirija oficio a la Comisaria de la Ertzaintza de Donostia, para que procedan a identificar a los agentes intervinientes en la unidad de radio que documentaron todas las entradas y salidas reflejadas en el registro "Atxilo" del Sr. Heraclio durante los días que estuvo en las dependencias policiales -25, 26, 27 y 28 de diciembre de 2022- en concreto los agentes que documentaron las entradas y salidas del día 25 de diciembre. Una vez identificados, interesa que sean citados para la práctica de las testificales de dichos agentes.

2. Dirija oficio al Departamento de Seguridad de Gobierno Vasco o, en su caso, a la Comisaria de la Ertzaintza de Donostia, para que remitan la orden de servicio NUM000.

3. Dirija oficio a la Comisaria de la Ertzaintza de Donostia para que aporten las grabaciones de las cámaras de seguridad de la entrada al parking, incluyendo las de la primera planta relativas al día 25 de diciembre de 2022.

4. Admita la aportación de la totalidad de actuaciones relativas las Diligencias Previas 917/23 que se adjuntan como DOCUMENTO Nº1 y que se exhorte al Juzgado de Instrucción nº 2 para que libre testimonio de la totalidad actuaciones de las diligencias previas aportadas.

DILIGENCIAS SOLICITADAS A TRAVES DEL ESCRITO DE 29 DE ABRIL DE 2024:

1. Remisión del contenido total de las diligencias previas 917/2023.

2. Remisión de "posible sanción" impuesta al agente NUM001 como consecuencia de su actuación en las diligencias que afectan a la presente causa.

Se fundamenta la desestimación por encontrar en las presentes actuaciones diligencias probatorias que ya obran en el registro Atxilo, grabaciones dependencias comisaría y testificales de determinados agentes, y en este sentido debemos de discrepar y ello, en base a lo siguiente:

1º Las diligencias requieren de la declaración de nuevos agentes intervinientes esa noche, carece de sentido haber admitido las anteriores, NO admitidas por tener relevancia con el OBJETO DE LA PRESENTE CAUSA Y DETERMINACIÓN DEL AUTOR, SINO POR SUS CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES.

2º Las diligencias solicitadas en concreto en relación a las diligencias previas 917/2.023, así como las sanciones que haya podido recibir el agente NUM001, por su intervención policial durante la detención de mi representado, RESULTA RELEVANTE E IMPRESCINDIBLE, MÁXIME POR SU GRADO DE INTERVENCIÓN Y POR HABER SIDO INICIADAS DE OFICIO COMO CONSECUENCIA DE LA DECLARACIÓN DE MI REPRESENTADA EN ESTE PROCEDIMIENTO, EN RELACIÓN A SU ACTUACIÓN ESA NOCHE.

B) Que, con independencia de lo anterior también pueden ser objeto de solicitud como prueba conforme a lo dispuesto en el art. 36 LOTJ.

Que, NO resulta válido y menos ajustado a Derecho, tratándose de una causa como la presente el argumento consistente, en que también pueden ser objeto de solicitud conforme a lo establecido en el art. 36 LOTJ, YA QUE LA MISMA ESTÁ SIENDO INTERESADA EN ESTE MOMENTO PROCESAL OPORTUNO.

C) Que, NO son encaminadas al esclarecimiento de los hechos objeto de la causa sino a CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES. Que, NO resulta válido y menos ajustado a Derecho, el argumento para inadmitir dichas Diligencias de investigación, el hecho de que las mismas NO estén encaminadas al esclarecimiento de los hechos objeto de la causa, sino a circunstancias CONCURRENTES.

En este sentido, debemos de empezar mostrando nuestra absoluta y radical disconformidad con dicho argumento, se trata de diligencias de investigación encaminadas al esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, que podrían TENER INCIDENCIA DIRECTA EN EL CONTENIDO Y VALOR DE LAS PRUEBAS INCORPORADAS.

Resulta preciso mencionar que, si bien en el proceso penal se busca la verdad de los hechos como objetivo esencial, también resulta de gran relevancia velar por garantizar un proceso con todas las garantías. En el presente caso, se ha evidenciado una ausencia de la diligencia que cabe esperar en ciertas actuaciones realizadas por parte de ciertos agentes -circunstancia que se encuentra acreditada por la incoación por parte de la instructora de las Diligencia Previas núm.917/23, cuya finalidad es la investigación de los agentes por poder ser constitutivas de un ilícito penal- Esto pone en duda que se hayan respetado esas garantías que deben regir en el proceso, sin embargo, esto parece no ser suficiente.

Al dar inicio a un procedimiento paralelo donde se investiga a los agentes por su propia intervención efectuada en el presente proceso, se está reconociendo una actuación no acorde con las garantías del procedimiento y, sin embargo, cualquier petición interesada que conlleve una diligencia de investigación que pudiera evidenciar tales actuaciones, al no ser relevantes en términos de determinar la autoría, se desestiman automáticamente.

Consecuencia de lo anterior, en aras de poder acreditar de forma más fehaciente estas actuaciones se precisan de estos elementos probatorios que, tras su práctica, puedan evidenciar las continuas vulneraciones que se vienen produciendo a lo largo del presente procedimiento y, de esta forma, esclarecer la validez o no de los elementos probatorios que obran en la causa que sí se están teniendo en consideración para el supuesto esclarecimiento de los hechos.

D) Que, en relación a las Diligencias 917/2.024, que NO es determinante para el esclarecimiento de los hechos objeto de la presente causa y desconoce la instructora como el abogado tuviera conocimiento de la existencia del número de Diligencias previas.

En primer lugar, debemos de corregir la afirmación que recoge la Magistrada en el presente AUTO, donde deja caer, cuanto menos sospecha, por no decir afirmación de que este Letrado ha conseguido dicha numeración de Diligencias Previas de forma inusual, circunstancia que, el presente Letrado debe de aclarar, para así solventar cualquier duda que pueda tener la misma.

El presente Letrado, tuvo conocimiento de dicho procedimiento, porque tras la declaración efectuada por la madre de mi representado, LA PROPIA MAGISTRADA INDICÓ QUE SE IBA A TESTIMONIAR CONTENIDO DE LA DECLARACIÓN DE LA MISMA PARA SU REPARTO A DECANATO POR LA POSIBLE COMISIÓN DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA.

Pues bien, dado el contenido de dicha manifestación, efectuada fuera de la grabación, el presente mando meses más tarde a la madre de mi representado junto con el PROCURADOR D. JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE, para que preguntase en Decanato si se había iniciado algún procedimiento contra la misma, siendo la sorpresa que constaban esas diligencias previas en nombre de la misma.

Posteriormente, procedieron a personarse en dicho procedimiento, efectuando la pertinente comparecencia ante la LAJ del mismo a efectos de personarse en la causa y sacar copia de las actuaciones, en las cuales figuraba la misma como investigada en Decanato (en dicha comparecencia, tampoco se indicó lo contrario).

Además, de lo anterior, el presente Letrado compareció tanto en la comisaría de la Ertzaintza cuando la madre de mi mandante tuvo que prestar declaración ante los agentes de Asuntos Internos de la Ertzaintza, INVESTIGACIÓN QUE NOS INDICARON QUE FUE POR ORDEN JUDICIAL DE INSTRUCCIÓN Nº 2, ACERCA DE LAS ACTUACIONES DE DETERMINADOS AGENTE EN SU INTERVENCIÓN EN ESA NOCHE, Y ANTE LOS CUALES SE PROCEDIÓ A ENTREGAR DETERMINADA DOCUMENTACIÓN POR EL PRESENTE LETRADO.

Si, ya con lo anterior, NO solamente resulta perfectamente acreditado lo anterior, además su vinculación con la presente causa, y lo que resulta más GRAVOSO, EL OCULTAMIENTO POR PARTE DE LA INSTRUCTORA DE DICHA INVESTIGACIÓN JUDICIAL PARALELA, Y QUE A PESAR DE CONOCER SU EXISTENCIA, POR SER ORDENADA POR ELLA, HA PROCEDIDO A TOMAR DECLARACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO PRINCIPAL, SIN RESERVA Y/O COMUNICACIÓN ALGUNA, PROCEDIÉNDO EN REPETIDAS OCASIONES A RESPONDER LAS RESPUESTAS DE LOS AGENTES.

Pues bien, la diferente argumentación utilizada en el Fundamento de Derecho CUARTO, a pesar de carecer del mínimo rigor normativo, resulta contrario a los preceptos y argumentación recogida en los escritos en los que se solicitaban la práctica de las mismas Diligencias de investigación.

A) La diligencia interesada en escrito de fecha de 12 de febrero de 2.024.

B) La diligencia interesada en escrito de fecha de 29 de abril de 2.024

SEGUNDO. PARTE DISPOSITIVA CUARTA, EN RELACIÓN AL FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO Y SÉPTIMO DEL AUTO.

SEGUNDO.PRIMERO. RELATIVO AL FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO.

A) Que, conforme al contenido de la Providencia de fecha de 22 de marzo de 2.024, reiterada en fecha de 27 de marzo de 2.024, el acceso a las grabaciones NO VISUALIZADAS POR LAS PARTES EN AVANTIUS, POR LA ENTREGA DE DISPOSITIVO QUE CONTENÍA LAS MISMAS.

Disconforme con el contenido de dicho fundamento de Derecho, con independencia de que la instructora tiene que conferir el plazo a todas las partes para formular sus respectivos escritos, conforme a lo dispuesto en el art. 629 LeCrim, LAS PROPIAS ACUSACIONES PARTICULARES EN SUS RESPECTIVOS ESCRITOS DENUNCIAN LA FALTA DE ACCESO A LA TOTALIDAD DE LAS ACTUACIONES JUDICIALES OBRANTES, VIENDOSE A OBLIGADAS A CUMPLIR EL PLAZO CONFERIDO EN SITUACIÓN DE INDEFENSIÓN.

A mayor abundamiento, con posterioridad a las alegaciones efectuadas por estás parte, y tras el supuesto acceso a las actuaciones como indica la instructora, una acusación particular, en concreto, en su escrito de fecha de 02 de mayo de 2.024, nuevamente pone de manifiesto su preocupación para que dicha situación se vea subsanada con anterioridad a la celebración del juicio oral.

Véase contenido de su escrito, en concreto, su página 4, párrafo 5, indica lo siguiente;

"Pero la principal preocupación de esta parte es que este déficit se subsane con anterioridad a la celebración del juicio oral que, recordemos, se llevará a cabo ante un Tribunal del Jurado, es decir, ante ciudadanos no profesionalizados en la función judicial, a los que la LOTJ autoriza la participación en la actividad probatoria ( artículo 46.1 LOTJ) , y a quienes no puede trasladarse las dificultades en la identificación de determinadas diligencias de investigación con la que en este momento han de operar las acusaciones particulares y defensas.

Es un problema de naturaleza estrictamente técnica. Las partes deben disponer de la integridad de la causa en la plataforma electrónica Avantius. Y debe ser la Administración de Justicia quien dé remedio a ello. En ningún caso puede ser achacable al justiciable o hacer recaer sobre el mismo, o sobre el colegio de jurados, las consecuencias de su no resolución."

Resulta evidente, que la situación argumentada por la instructora, NO solamente erra al infringir lo dispuesto en el art. 629 LeCrim, sino que, además, la situación que dice haber subsanado y que ya NO ocasiona INDEFENSIÓN, como sigue denunciando esta parte, también es objeto de, cuanta menos inquietud por una de las acusaciones.

B) Que, ante la falta de comparecencia de TODAS LAS PARTES, la Magistrada procedió a recordar el levantamiento del plazo conferido.

Que, en el presente procedimiento parece que todas las partes personadas, tanto defensas como acusaciones, interpretamos los accesos a las actuaciones en términos diferentes a los de la instructora, llegando a darse la situación tan paradójica de que tanto acusaciones particulares como defensas, coincidan en la falta de acceso al contenido de las actuaciones a lo largo de toda la instrucción, y en concreto, y más lesivamente en el momento procesal de formular los respectivos escritos de acusación y defensa.

C) Que, una cosa es tener acceso a la totalidad de las actuaciones y que se genere indefensión y, otra cosa distinta, es que la Magistrada mediante la entrega de pendrive con el contenido de determinadas grabaciones del procedimiento, NO ESTÉ SUPLIENDO LAS DEFICIENCIAS INFORMÁTICAS DE LA APLICACIÓN AVANTIUS.

Que, nuevamente erra la instructora, ya que el art. 629 LECrim, obliga a entregar a las partes conforme el contenido original de las actuaciones para que procedan a formular sus respectivos escritos de acusación y defensa, circunstancia que en el presente procedimiento NO se ha producido, y que además, ante la solicitud de esta parte, mediante el presente AUTO se procede a denegar, sin que la instructora entre mínimamente a justificar el motivo de NO atender la solicitud efectuada por esta parte.

D) Que, amplía el plazo para formular escrito de defensa a las partes por plazo de 5 días.

Que, la instructora procede a ampliar un plazo para formular el escrito de defensa por CINCO DÍAS, sin dar traslado a esta parte de las actuaciones originales, habiéndose comido la totalidad del plazo anteriormente indicado, y a mayor abundamiento, confiriendo un plazo inferior al que la propia norma confiere a la presente parte (10 días conforme art. 627 LeCrim) .

E) Que, se omite y, en su caso, se deniega la entrega de las actuaciones originales a esta parte para formular escrito de defensa.

Que, el contenido del mismo es contrario a lo dispuesto en el art. 629 LECrim, contraviniendo lo expresamente ordenado por dicho precepto, y ocasionando lesión a mi representado de las garantías reconocidas en el art. 24.2 CE.

SEGUNDO.SEGUNDO. RELATIVO AL FUNDAMENTO DE DERECHO SÉPTIMO.

A) Que, todas las partes están teniendo acceso a la totalidad de las actuaciones y no se

está ocasionando indefensión.

Que, lo indicado por la instructora NOes cierto, esto sigue siendo objeto de denuncia por esta representación Letrada, y recientemente, por una acusación particular en su escrito de fecha de 02 de mayo de 2.024,como ya hemos indicado anteriormente.

Además, está parte está requiriendo la entrega del expediente judicial completo para que pueda formular su escrito de defensa con todas las garantías que la Ley le amprara, y en concreto como ya hemos indicado, conforme a lo dispuesto en el art. 629 LECrim .

El Ministerio Fiscal formula oposición al recursosolicitando su confirmación, sobre la base de las siguientes alegaciones, tras citar y transcribir los arts. 27 y 30 LOTJ:

.-Comparte los argumentos del auto recurrido en cuanto al carácter periférico o no sustancial de las diligencias interesadas por la defensa de Heraclio. En relación con las interesadas en el escrito de 12 de febrero de 2024, son múltiples los agentes que han declarado ya en sede judicial y que precisamente estuvieron in situ cuando Heraclio e Moises fueron trasladados a comisaria. Constan también incorporados los informes Atxilo así como grabaciones del interior de las dependencias policiales, lo que esta parte entiende como suficiente y esencial de acuerdo con lo previsto en el artículo 27 de la LOTJ.

En lo que respecta a las diligencias 917/2023, no procede en modo alguno su incorporación al presente procedimiento. Lo que se investiga en la presenta causa es un presunto delito de asesinato ocurrido la madrugada del 25 de diciembre en la puerta de la discoteca Victoria, mientras que las diligencias antes reseñadas se investiga un presunto delito de cohecho y tráfico de drogas, por lo que esta parte no alcanza a comprender la conexión entre uno y otro delito más allá de la intervención o actuación del agente NUM001, debiendo ser examinadas y valoradas sus actuaciones de manera independiente en ambos procedimientos, dado que se trata de hechos delictivos distintos, con posibles responsabilidades penales distintas e investigados distintos, todo ello sin perjuicio de la valoración que pueda efectuarse de sus declaraciones teniendo en cuenta el contexto.

.- Por otro lado, en lo que respecta al acceso a las partes a las actuaciones, el Ministerio Fiscal viene a reproducir los argumentos de su escrito de 3 de mayo de 2024 que obra como documento 1069 donde ya afirmó que "en segundo lugar, contestaremos a las alegaciones relativas al contenido de la providencia 22 de marzo de 2024, y a las cuestiones planteadas en el escrito de calificación provisional (tercera y cuarta del escrito de nulidad), se señala que, en la Providencia de 22 de marzo de 2024, viene a paralizar diligencias interesadas hasta que la Audiencia Provincial resuelva recursos sobre otras diligencias interesadas por las acusaciones particulares. Lo cierto es que la resolución viene a subsanar una serie de errores informáticos detectados en el expediente AVANTIUS, que trata de remediar el acceso a determinadas declaraciones y otras diligencias de la causa, con la finalidad de respetar el derecho de defensa, y los principios de contradicción y de igualdad de armas procesales. De hecho, la propia resolución señala que estamos ante una causa con preso, interesando a las administraciones requeridas, premura, en la resolución de los problemas informáticos. Entendemos, en relación a lo expuesto, que la resolución trata de solucionar las deficiencias detectadas, garantizando que todas las partes tengan derecho al acceso a toda la causa, respetando así todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española".

.-Por último, es de destacar que se invoca la nulidad de actuaciones desde una fecha determinada como es el 2 de mayo de 2023 pero sin concretar qué acto entiende viciado de nulidad y en consecuencia no se puede determinar qué actos se verían afectados por aquel y en consecuencia podrían ser declarados nulos

La representación procesal de Dª Dolores, D. Abilio y D. Manuel, impugna el recurso, solicitando su desestimación y confirmación en su integridad de la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:

1º. - El objeto del recurso de apelación

Atendiendo al suplico del escrito, la pretensión que se insta, con carácter principal, es

"la nulidad de las presentes actuaciones, retrayendo las mismas a la fecha de 02 de mayo de 2023" (sic) teniendo por no incorporadas las actuaciones efectuadas con posterioridad.

Con carácter subsidiario, se postula revocar la parte dispositiva tercera del Auto de 2 de mayo de 2024, y practicar las diligencias interesadas en escritos de 12 de febrero de 2024 y 29 de abril de 2024. Y así mismo, revocar la parte dispositiva cuarta, dando " traslado de las actuaciones originales y nuevo traslado para escrito de defensa".

2º.- Sobre la solicitud de nulidad.

Se pretende la nulidad de las actuaciones a partir de una determinada fecha: 2 de mayo de 2024 (por error, se indica 2 de mayo de 2023), y se utiliza para ello el cauce procesal de un recurso directo de apelación. Por tanto,

1.- No se plantea un incidente de nulidad ordinario del artículo 240.2 LOPJ, sino que la petición se hace valer por medio de un recurso legalmente establecido contra la resolución en la que se sitúa el origen de la presunta nulidad ( artículo 240.1 LOPJ) .

2.- No se reseña cuál es la causa de nulidad de las establecidas en el art. 238 LOPJ en la que, según el recurrente, incurre el Auto judicial.

3.- El recurso no dedica una sola línea a argumentar esa causa de nulidad no identificada y, tampoco reseña defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión.

Cabe concluir que el apelante, a pesar de interesar la nulidad como pretensión principal, no la considera como una petición autónoma, sino como un efecto derivado o reflejo de las supuestas irregularidades procesales que menciona en los motivos del recurso que articula y a las que ciñe su discurso alegatorio.

El planteamiento es, en sí mismo, claramente insuficiente y carente de base normativa que lo habilite, pero, en todo caso, el análisis los motivos del recurso formulados evidenciará que es manifiestamente improcedente.

3º. - Respecto de la pretensión principal: momento procesal inhábil para plantear una supuesta causa de nulidad. La doctrina de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa.

* La parte solicitante parece no reparar en los pronunciamientos que la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa ha realizado ya en esta causa acerca de cuál es el trámite o fase procesal en la que procede realizar un planteamiento de nulidad de actuaciones procesales. También la lectura de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, le hubiera bastado al solicitante.

Sirva de ejemplo, el reciente Auto nº 195/2024, de 2 de mayo, F.J. Cuarto (IE 4 de los Autos de Apelación nº 334/2024) se recoge lo siguiente:

"Por lo demás, no está de más recordar como dijimos en nuestros Autos nº 516/2023 ( rollo 587(2023) y 1/2024 ( rollo 568/2023), al resolver sobre la pertinencia y utilidad de las diligencias de investigación solicitadas por el aquí recurrente y otro de los investigados, a través de las cuales se trataba de dotar de base fáctica a la tesis de que la actuación policial no respetó las garantías que asistían, en lo que hace al caso, al Sr. Moises, que la cuestión de la nulidad o falta de validez por vulneración de derechos fundamentales de las fuentes de prueba es competencia del Magistrado-Presidente, siempre a petición de parte, y antes de la constitución del Jurado ( art. 36 LOTJ) , y si como también dijimos no queda excluido que en fase instructora se declare la ilicitud de los medios de investigación en los casos de infracción clara o evidente, lo que parece no ofrece duda es que las diligencias practicadas no permiten sostener nos encontramos en este supuesto".

Hay que atender al momento procesal en que nos encontramos. Se concluyó la instrucción tras la práctica de las diligencias de investigación interesadas en el trámite del artículo 27.2 LOTJ, y acordadas por Auto de 1 de febrero de 2024.

Nos hallamos en el trámite regulado por el artículo 29 LOTJ, a la espera de que el apelante presente su escrito de defensa, pues ya ha sido cumplimentado por las representaciones procesales de Moises y Paulina.

Por tanto, en esta fase procesal, es improcedente que la Magistrada Instructora - o la propia Sala de Apelación - efectúe declaración de nulidad alguna, dado que - como veremos en las posteriores alegaciones -, es palmario que no nos hallamos ante una infracción constitucional evidente, manifiesta e indudable.

* La ley procesal penal establece trámites oportunos para la alegación, análisis y decisión de una cuestión de nulidad. Al igual que en el procedimiento abreviado, y también por analogía en el ordinario, la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado lo ubica en el de las cuestiones previas, al tiempo de personarse ante la Audiencia Provincial ( artículo 36 LOTJ) .

La conveniencia de ese trámite reside en que el objeto procesal ha quedado ya sustancialmente delimitado, mediante la presentación de los escritos de conclusiones provisionales y las partes han podido precisar, igualmente, el cuadro probatorio del que intentarán hacerse valer para la defensa de sus respectivas pretensiones. Todo ello ofrece al Tribunal una inmejorable perspectiva de análisis del conjunto de las actuaciones y permite valorar los efectos y los mecanismos de interacción entre los diferentes medios que integran el cuadro probatorio.

No es posible adelantar aisladamente valoraciones sobre validez y eficacia de algunos de los medios que lo integran, pues supondría arrogarse atribuciones propias del Tribunal de enjuiciamiento, dejando sin contenido su función decisora.

Desde esta perspectiva de análisis, la solicitud de nulidad es claramente extemporánea.

4º. - Respecto de la primera pretensión subsidiaria:

Extemporaneidad de las diligencias de investigación solicitadas en los escritos de 12 de febrero de 2024 y 29 de abril de 2024.

A) Nuevamente, la resolución de este motivo del recurso requiere subrayar el momento procesal en el que nos encontramos, y atender a la específica regulación que la LOTJ contiene sobre las fases del procedimiento.

El artículo 27 LOTJ, bajo la rúbrica

"Diligencias de investigación", regula las diferentes ocasiones en que las partes procesales pueden solicitarlas. La última de ellas es la que se recoge en su apartado 2

Ese trámite se abrió en virtud de Providencia de 26 de junio de 2023 (IE 710), y las partes propusieron diligencias de investigación en escritos de 4 de julio (IE 717), 7 de julio (IE 731), 8 de julio (IE 732) y 10 de julio de 2023 (IE 733).

Por Auto de 1 de febrero de 2024 (IE 905) el Juzgado resolvió sobre las diligencias interesadas por todas las partes procesales, procediéndose a su práctica.

Por Auto de 11 de marzo de 2024 (IE 996) la Magistrada Instructora dio por concluida la instrucción y acordó conferir a las acusaciones el trámite del artículo 27.4 LOTJ para que instaran, en su caso, la apertura del juicio oral.

Posibilidad establecida en la norma a pesar de "no haya finalizado la práctica de las ya ordenadas" en el trámite del artículo 27.2 LOTJ, tal y como acontecía en la presente causa.

En consecuencia, las diligencias interesadas por el apelante en su escrito de 12 de febrero de 2024, se produjo muchos meses después de transcurrido el plazo de cinco días fijado en el artículo 27.2 LOTJ.

Y las solicitadas en el escrito de 29 de abril de 2024, cuando ya la causa se encontraba en el trámite del artículo 29 LOTJ, e incluso se habían presentado los escritos de conclusiones provisionales de las acusaciones pública y particulares.

La extemporaneidad es pues, manifiesta.

B) A mayor abundamiento, y respecto de las diligencias de investigación solicitadas en el escrito de 29 de abril de 2024 cabe añadir que el apelante no ha solicitado la revocación de la decisión que las deniega.

Su inadmisión se contiene en la parte dispositiva sexta del Auto de 2 de mayo de 2024. Y el recurrente no ha solicitado la revocación expresa de ese apartado, pues en esta petición subsidiaria solo insta la revocación de su parte dispositiva tercera referida a la denegación de las diligencias de investigación solicitadas en el escrito de 12 de febrero de 2024.

Por tanto, existe un aquietamiento a lo resuelto en la parte dispositiva sexta.

No es objeto de impugnación en el recurso de apelación. Lo que acarrea la conclusión de que la inadmisión de las diligencias interesadas en el escrito de 29 de abril de 2024 ha adquirido firmeza.

C) Cabe recordar al apelante el contenido los artículos 29.4, 30.1 in fine, y 31.2 LOTJ en relación con la solicitud y práctica de diligencias en el trámite de la audiencia preliminar.

5º.- Respecto de la segunda pretensión subsidiaria. Evidente ánimo dilatorio.

A) Contenido de la petición

Solicita la revocación de parte dispositiva cuarta a la que liga una doble consecuencia,

1.- Traslado de actuaciones originales.

2.- Nuevo traslado para escrito de defensa. Es decir, nuevo plazo.

Al igual que en el caso anterior, el recurrente solicita un efecto que es ajeno a la decisión judicial cuya revocación interesa. La resolución acordada en la parte dispositiva cuarta solamente está relacionada con la segunda de las peticiones, como se deduce de manera indubitada de su tenor literal, en el que se amplía el plazo para formalizar el escrito de defensa a quince días, señalándose como término el 13 de mayo de 2024 (rectificado por Auto de 7 de mayo de 2024, que lo data para el 10 de mayo). El fundamento de derecho sexto sustenta esa decisión.

Pero esa decisión ninguna relación tiene con la primera petición. Además de lo poco apropiado de hablar de actuaciones "originales" cuando nos hallamos ante expedientes electrónicos, es patente en el Auto que la desestimación de esa primera solicitud está contenida en la parte dispositiva quinta. Fue esta acusación particular quien la interesó - si bien, con planteamientos distintos a los del apelante -, y su motivación se encuentra en el fundamento de derecho séptimo.

Y sobre este apartado quinto, la representación procesal de Heraclio no interesa su revocación. No se halla incorporada tal petición al recurso de apelación, lo que supone un aquietamiento a la decisión que se adopta. Sin pedir la revocación de la parte dispositiva quinta, no puede solicitarse lo que ella deniega de manera expresa. Esa parte dispositiva ha adquirido firmeza para el apelante.

B) Improcedencia del recurso de apelación para este motivo de impugnación.

En el Auto se resuelven, de manera conjunta, diferentes cuestiones procesales en apartados separados de la parte dispositiva. Y aunque para todas y cada una de ellas la Magistrada Instructora informa que el modo de impugnación es el recurso de apelación, hemos de discrepar de este criterio en lo que se refiere al contenido de la parte dispositiva cuarta.

Dada la materia a la que se refiere (ampliación de plazo procesal), y atendiendo al criterio establecido por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, la vía impugnativa a utilizar es el recurso de queja.

Así, el Auto 1/2024, de 2 de enero de 2024 (Autos de apelación 568/2023), dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial del Gipuzkoa en las presentes actuaciones, dedica su fundamente de derecho primero, a hacer un conjunto de consideraciones respecto al régimen de los recursos en el procedimiento de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, frente a las resoluciones interlocutorias del Instructor. Y señala que

"el recurso de apelación frente a resoluciones interlocutorias del Juez de Instrucción solo podrá interponerse en los casos expresamente previstos en la Ley".

El debate procesal planteado en este motivo del recurso es una cuestión que ni en el procedimiento ordinario ni en el procedimiento abreviado tiene una especifica regulación en materia de recursos. Tampoco existe en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado. Y, al no estar expresamente previsto en la ley, frente al Auto de 2 de mayo de 2024 no es procedente el recurso de apelación.

Considerando de aplicación subsidiaria las normas del procedimiento ordinario, habrá que acudir al artículo 218 Lecrim que establece que contra todos los autos no apelables del Juez podrá interponerse recurso de queja. Por tanto, la impugnación debió de formularse mediante recurso de queja, y no de apelación

C) La defensa de Heraclio ha presentado su escrito de conclusiones provisionales el pasado lunes 13 de mayo de 2024, lo que conlleva que la petición del recurso referida a un nuevo traslado para formalizarlo haya perdido su objeto por causa sobrevenida.

Pero dado que en ese escrito se reitera la cuestión del plazo otorgado para evacuar ese trámite, procede señalar que

1.- El traslado de las actuaciones se ha producido, aunque sea de una manera que, como reconoce el Auto, presenta "deficiencias" en la aplicación informática Avantius.

2.- Ese traslado imperfecto no ha impedido que todas las demás partes procesales, incluidas las otras dos defensas, hayan formalizado en el plazo otorgado sus respectivos escritos de conclusiones provisionales.

3.- El apelante ha dispuesto de un plazo de 15 días para elaborar su escrito de defensa en lugar de los 10 días otorgado a las acusaciones pública y particulares.

4.- No existe justificación alguna para un nuevo traslado tal y como evidencia el comportamiento procesal de las representaciones procesales de Moises y Paulina. La petición responde, exclusivamente, a un ánimo dilatorio en la tramitación de la causa.

D) A mayor abundamiento, cabe recordar que este Letrado ya ha expresado en otros escritos, a los que causamos remisión, que:

a) El problema principal no es el traslado de las actuaciones, sino la forma de acceso a la integridad de la causa, como consecuencia de que se lleva a cabo a través de un doble soporte.

b) La existencia de "deficiencias" en la aplicación informática Avantius es reconocida por la Magistrada instructora. Y la carencia consiste en que la plataforma no contiene todas las actuaciones procesales.

c) La forma de acceso no puede ser cualquiera. Con "números que no son correlativos" o con documentos "que pueden encontrarse en desorden o no existir", según se admite en el fundamento jurídico séptimo del Auto que se recurre. La causa debe estar ordenada y además foliada - según expresión del pasado -, ahora identificada con su índice electrónico.

d) El doble soporte como sucedáneo dificulta el acceso a la integridad de la causa, aunque no lo impide hasta el punto de generar una indefensión material, real y efectiva.

e) Los problemas e inconvenientes de esta situación se van a incrementar en la fase de juicio oral ante un Tribunal del Jurado.

f) El Ministerio Fiscal, consciente del problema que se plantea, en escrito de 4 de mayo de 2024 (IE 1071), ha interesado del Juzgado que

"SE OFICIE NUEVAMENTE CON CARÁCTER EXTREMADAMENTE URGENTE AL DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO DE MEDIOS TECNOLÓGICOS DEL GOBIERNO VASCO a fin de que ADOPTE LAS MEDIDAS NECESARIAS PARA GARANTIZAR EL ACCESO de todas y cada una de las partes a la documental que consta en el procedimiento, máxime teniendo en cuenta la gravedad de los hechos, el impacto social de los mismos, la existencia de dos personas en situación de prisión provisional, la abundante documentación incorporada y la fase procesal en la que nos encontramos".

La representación procesal de Don Marcelino formula impugnación al recurso, solicitando se declare no haber lugar al mismo, confirmando la resolución recurrida respecto de sus apartados Tercero, Sexto y Cuarto, con expresa imposición de costas a la parte adversa, sobre la base de las siguientes alegaciones:

1º.-Alegaciones al motivo primero: Denegación de diligencias de investigación solicitadas por la representación procesal de Heraclio.

El recurrente transcribe en la página 5 (no enumeradas por él) las diligencias solicitadas tanto en su escrito de 12 de febrero como en el de 29 de abril de 2024, que son:

"DILIGENCIAS SOLICITADAS A TRAVÉS DEL ESCRITO DE 12 DE FEBRERO DE 2024:

1.- Dirija oficio a la Comisaría de la Ertzaintza de Donostia, para que procedan a identificar a los agentes intervinientes en la unidad de radio que documentaron todas las entradas y salidas reflejadas en el registro "Atxilo" del Sr. Heraclio durante los días que estuvo en las dependencias policiales ---25, 26, 27 y 28 de diciembre de 2022---, en concreto los agentes que documentaron las entradas y salidas del día 25 de diciembre. Una vez identificados, interesa que sean citados para la práctica de las testificales de dichos agentes.

2.- Dirija oficio al Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco o, en su caso, a la Comisaría de la Ertzaintza de Donostia, para que remitan la orden de servicio NUM000.

3.- Dirija oficio a la Comisaría de la Ertzaintza de Donostia para que aporten las grabaciones de

las cámaras de seguridad de la entrada al parking, incluyendo las de la primera planta, relativas al día 25 de diciembre de 2022.

4.- Admita la aportación de la totalidad de actuaciones relativas a las Diligencias Previas 917/2023 que se adjuntan como DOCUMENTO Nº 1 y que se exhorte al Juzgado de Instrucción nº 2 para que libre testimonio de la totalidad de actuaciones de las diligencias previas aportadas.

"DILIGENCIAS SOLICITADAS A TRAVÉS DEL ESCRITO DE 29 DE ABRIL DE 2024:

1.- Remisión del contenido total de las diligencias previas 917/2023.

2.- Remisión de "posible sanción" impuesta al agente NUM001 como consecuencia de su actuación en las diligencias que afectan a la presente causa".

Y los apartados TERCERO y SEXTO del Auto recurrido, de 2 de mayo de 2024, (IE-1067), deniegan las diligencias solicitadas, de forma acertada y debidamente fundamentada por lo que el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Heraclio debe ser íntegramente desestimado con imposición de costas a la parte recurrente.

La Juzgadora lo explica y lo razona muy bien en el Fundamento de Derecho Cuarto del Auto de 2 de mayo de 2024 (IE-1067):

Primer motivo de denegación de las pruebas solicitadas en el escrito de

12 de febrero de 2024:

"(...) al amparo de lo dispuesto en el art. 766 de la LECrim , deben ser inadmitidas, ya que:

? Se está tramitando la causa conforme a lo dispuesto en la LOTJ 5/1995 de 22 de mayo.

? Como ya se ha pronunciado este Juzgado, solo procede la práctica de las diligencias imprescindibles para la averiguación de los hechos y la identidad del autor.

? Que en todo caso debemos recordar, que ante el Tribunal del Jurado, tal y como dispone el art. 36 de la citada Ley, y como cuestiones previas se podrán plantear las recogidas en dicho precepto entre las que se encuentra la proposición de nuevos medios de prueba.

Y añade, aunque no tiene por qué, pero como dice la Juzgadora de Instrucción, "a los solos efectos dialéticos, señalar que:

- No son tendentes al esclarecimiento de los hechos objeto de la cuasa sino a

circunstancias concurrentes, en relación con las cuales ya se ha tomado declaración testifical a los agentes que intervinieron en la elaboración del atestado, y que por lo tanto, no es necesario oir a más agentes en relación con tales cuestiones.

- Que igualmente constan ya en las actuaciones el expediente Atxilo y las

grabaciones de las cámaras de seguridad, que acreditarían el desarrollo de la estancia de los detenidos en la comisaría.

- Que ya han sido aportadas a petición de las partes las grabaciones de la comisaría que han sido interesadas con anterioridad, sin que como ya se ha indicado anteriormente, pueda concluirse que no se hayan aportado las solicitadas".

Manifiesta el recurrente que dichas diligencias de investigación deben ser admitidas y practicadas pero no motiva su recurso de apelación, solamente señala en relación a la primera y a la tercera de las diligencias solicitadas,

1.- Dirija oficio a la Comisaría de la Ertzaintza de Donostia, para que procedan a identificar a los agentes intervinientes en la unidad de radio que documentaron todas las entradas y salidas reflejadas en el registro "Atxilo" del Sr. Heraclio durante los días que estuvo en las dependencias policiales ---25, 26, 27 y 28 de diciembre de 2022---, en concreto los agentes que documentaron las entradas y salidas del día 25 de diciembre. Una vez identificados, interesa que sean citados para la práctica de las testificales de dichos agentes.

3.- Dirija oficio a la Comisaría de la Ertzaintza de Donostia para que aporten las grabaciones de las cámaras de seguridad de la entrada al parking, incluyendo las de la primera planta, relativas al día 25 de diciembre de 2022.que "carece de sentido haber admitido las anteriores, NO admitidas por tener relevancia con el OBJETO DE LA PRESENTE CAUSA Y DETERMINACIÓN DEL AUTOR, SINO POR SUS CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES".Motivo que en primer lugar no se ajusta a lo que establece la LECrim para la motivación de los recursos de apelación y en segundo lugar, porque tras el dictado del Auto de 11 de marzo de 2024 (IE-996), en virtud del cual se daba por concluida la instrucción, ya no procede solicitar más diligencias.

En relación a la diligencia de investigación que solicitó el recurrente consistente en 2.- Dirija oficio al Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco o, en su caso, a la Comisaría de la Ertzaintza de Donostia, para que remitan la orden de servicio NUM000, ni la menciona en todo el recurso de apelación, por lo tanto desconoce esta parte bajo qué fundamentación presenta el recurso de apelación respecto de la misma y poco se puede objetar, por lo tanto, a ello.

En relación a la diligencia de investigación que solicitó el recurrente en su escrito de 12 de febrero de 2024, consistente en

4.- Admita la aportación de la totalidad de actuaciones relativas a las Diligencias Previas 917/2023 que se adjuntan como DOCUMENTO Nº 1 y que se exhorte al Juzgado de Instrucción nº 2 para que libre testimonio de la totalidad de actuaciones de las diligencias previas aportadas.

y reiterada en su escrito de 29 de abril de 2024:

1.- Remisión del contenido total de las diligencias previas 917/2023,

vuelve a incidir la Juzgadora, "a los solos efectos diálecticos" que:

"En relación con las diligencias previas 917/2023, se trata de unas diligencias seguidas en este Juzgado de las que por un error en los registros informáticos, y como consecuencia de haberse presentado en este Juzgado la Sra. Heraclio, ésta designó abogado y procurador, compareciendo como investigada. No obstante, en ningún momento la misma ha sido considerada como investigada en dicha causa, y en ningún caso un testigo puede personarse en una causa. Señalar que las partes en dicha causa no son partes en este procedimiento, y no procede traer dicho testimonio, porque tampoco es determinante para el esclarecimiento de los hechos y la averiguación de la identidad del autor de los mismos. En todo caso, se desconoce cómo es posible que el abogado tuviera conocimiento del número de dichas diligencias previas, ni por qué consideró que la madre del Sr. Heraclio debía ser investigada y debía personarse en tal condición, cuando realmente no lo era".

Y vuelve a reiterar en el Fundamento de Derecho Décimo del Auto de 2 de mayo de 2024, que "En relación con las nuevas diligencias solicitadas, tal y como ya se ha anticipado no cabe traer a la causa testimonio de unas diligencias previas que nada tienen que ver con los hechos ahora enjuiciados, y que no permiten ni esclarecer los mismos ni el presunto autor. (...)".

Y finalmente, respecto de la última diligencia de investigación solicitada por el ahora recurrente en su escrito de 29 de abril de 2024,

2.- Remisión de "posible sanción" impuesta al agente NUM001 como consecuencia de su actuación en las diligencias que afectan a la presente causa",

acertadamente otra vez la Juzgadora de instrucción señala en el Fundamento de Derecho Décimo de su Auto de 2 de mayo de 2024 que "En todo caso, la petición de que se traiga a la causa expedientes de agentes de la ertzaintza, ha sido ya resuelta de forma reiterada por ese Juzgado, sin que se haya recurrido".

No queda acreditado en absoluto lo que afirma el recurrente, en la página 6 de su escrito, apartado C) del Motivo Primero de Recurso, en relación a que

"En el presente caso, se ha evidenciado una ausencia de diligencia que cabe esperar en ciertas actuaciones realizadas por parte de ciertos agentes, --circunstancia que se encuentra acreditada por la incoación por parte de la instructora de las Diligencias Previas núm. 917/23, cuya finalidad es la investigación de los agentes por poder ser constitutivos de un ilícito penal --. Esto pone en duda que se hayan respetado esas garantías que deben regir en el proceso, sin embargo, esto parece no ser suficiente".

Como no es cierto tampoco necesariamente, y no hay acreditación alguna, hasta la fecha, de que ello sea así, de que "Al dar inicio a un procedimiento paralelo donde se investiga a los agentes por su propia intervención efectuada en el presente proceso, se está reconociendo una actuación no acorde con las garantías del procedimiento (...)".

No existe vulneración alguna de los derechos fundamentales de los detenidos, investigados y hoy en día ya acusados, durante su estancia en los calabozos de la comisaría de la Ertzainza de Donostia, y diligencias que nada tienen que ver con el presente procedimiento y por tanto, nada aportan al esclarecimiento de los hechos encausados, no pueden ser motivo de solicitud de traer su testimonio a la presente causa. Reiteradas veces decretado ya por la Juzgadora de Instrucción pese a lo cual la parte recurrente insiste en su petición.

Respecto de cómo ha podido conocer el letrado recurrente las diligencias previas cuyo testimonio pretende traer a la causa nada que objetar excepto que en modo alguno es motivo de un recurso de apelación frente a ninguna resolución judicial. Lo que sí niega rotundamente esta parte que haya habido como manifiesta el recurrente, y no es la primera vez que lo hace, "el ocultamiento por parte de la instructora de dicha investigación judicial paralela, y que a pesar de conocer su existencia, por ser ordenada por ella, ha procedido a tomar declaración en el procedimiento principal, sin reserva y/o comunicación alguna, procediendo en repetidas ocasiones a responder las respuestas de los agentes".

Los agentes que han declarado ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia, en presencia de todas las partes intervinientes, han podido contestar libremente y así lo han hecho a todas y cada una de las preguntas que todos y cada uno de los letrados asistentes, y el Ministerio Fiscal, les ha podido ir efectuando a lo largo de todos los meses que ha durado la instrucción.

Procede por lo tanto, la desestimación del recurso directo de apelación interpuesto por la representación procesal de Heraclio respecto de los apartados Tercero y Sexto de la Parte Dispositiva del Auto de 2 de mayo de 2024.

2º.- Alegaciones al motivo segundo: Denegación de diligencias de investigación solicitadas por la representación procesal de Heraclio.

*** El recurrente va mezclando, de forma desordenada y reiterativa, en los diferentes apartados de este Motivo Segundo una y otra vez, el asunto de los plazos para interponer su escrito de defensa y la falta de acceso a toda la causa, que no es cierta además, reiterándose una y otra vez, sobre la falta de acceso a la totalidad de la causa, tanto cuando se refiere al Fundamento de Derecho Sexto como al Séptimo:

En el apartado A) se refiere a la supuesta falta de acceso a la totalidad de las actuaciones judiciales.

En el apartado B) se refiere a la falta de acceso, aunque también menciona "el levantamiento del plazo conferido" y falta a la verdad cuando afirma que "tanto acusaciones particulares como defensas, coincidan en la falta de acceso al contenido de las actuaciones a lo largo de toda la instrucción, y en concreto, y más lesivamente en el momento procesal de formular los respectivos escritos de acusación y defensa". Ello no es cierto. No existe falta de acceso al contenido de las actuaciones, lo que existe es una falta de acceso directo, clickando en la propia aplicación informática de AVANTIUS, a algunas de los eventos del índice electrónico, cuestión y problema técnico que deberá ser solventado a la mayor brevedad posible.

En el apartado C) vuelve a incidir en el tema del acceso a las actuaciones. Faltando a la verdad otra vez, porque la Instructora sí ha puesto a disposición de todas las partes todas las actuaciones, aunque no a través de AVANTIUS, pero sí a través de otros dispositivos informáticos externos.

En el apartado D) se refiere a la ampliación del plazo por otros cinco días.

En el apartado E) vuelve a reiterar sin aportar ninguna argumentación la falta de entrega de las actuaciones originales a dicha representación procesal para formular su escrito de defensa.

Más allá además de la errata en la que incurre cuando en la página (sin enumerar por su parte) 4 de su recurso, Antecedente de Hecho SEGUNDO, SEGUNDO SEGUNDO, transcribe el Fundamento de Derecho Séptimo pero lo titula FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO".

El recurrente recurre en apelación, recurso directo, el apartado CUARTO de la Parte Dispositiva del Auto de 2 de mayo de 2024, en base a los Fundamentos de Derecho Sexto y Séptimo.

El apartado CUARTO dice así: "Se amplía el plazo por el que se ha dado traslado a las defensas para presentar sus escritos en virtud de diligencia de ordenación de fecha 16 de abril de 2024, notificada a las partes el día 19 de abril de 2024, por lo que dispondrán a tal efecto de un PLAZO DE QUINCE DÍAS, que s.e.u.o., finalizará el día 13 mayo de 2024".

Realmente a día de hoy, el asunto ya ha sido resuelto y no precisamente por la argumentación recogida en el Fundamento de Derecho Sexto.

El letrado de la acusación particular Iñigo Iruin Sanz presentó un escrito de aclaración (IE-1086) precisamente del Apartado Cuarto del Auto de 2 de mayo de 2024 que el recurrente ha recurrido posteriormente en apelación, en virtud del cual consideraba que se estaban contabilizando de forma errónea los díes a quo y ad quem de dicho plazo para la interposición de los escritos de defensa.

Con fecha 7 de mayo de 2024, el Juzgado de Instrucción dictó la Diligencia de Ordenación que obra en autos al IE-1093 uniendo a autos dicho escrito de aclaración, y en virtud de Auto de 7 de mayo (IE-1096) se rectifica el plazo dado a las defensas para sus escritos de defensa de conformidad total a lo que solicitaba la otra acusación. Auto de 7 de mayo de 2024, que resuelve ya por tanto, esta cuestión de la suspensión del plazo y nuevos plazos otorgados, estableciendo que el plazo les finalizaba a las defensas el 10 de mayo de 2024.

Y en relación al Fundamento de Derecho Séptimo, la Juzgadora de Instrucción señala que:

"En relación al acceso a las actuaciones, hay que hacer constar que todas las partes están teniendo acceso a las actuaciones tanto a través de la aplicación, como a las grabaciones a través de los dispositivos entregados. En consecuencia, sin perjuicio de las deficiencias de la aplicación informática, a todas las partes se les está dando acceso y conocimiento de todo lo actuado.

Y ello es cierto, sin perjuicio de que estemos solicitando que podamos tener acceso directo a la integridad de la causa a través de la aplicación informática AVANTIUS y eso, de momento, no ha sido resuelto, pero es un problema técnico que deberá ser resuelto a la mayor brevedad posible, para que no genere ninguna vulneración de derechos a ninguna de las partes, ni acusaciones ni defensas.

Dicha garantía de acceso, continúa diciendo la Juzgadora en este Auto de 2 de mayo de 2024, a las actuaciones, es lo que corresponde a este juzgado supervisar, y es lo que ha motivado que se les entregue los dispositivos informáticos con todas las sesiones que obran en soporte audiovisual.

En consecuencia, no se está produciendo ningún tipo de indefensión a las partes por tal motivo.

Consta en las actuaciones, que ha solicitado de los servicios informáticos y del Gobierno Vasco, que se elimine el atestado que figura en el índice informático con el número NUM002, que se refiere a hechos diferentes a los de esta causa, que no guarda ninguna relación con la misma, y que sigue estando en el índice electrónico. En el índice electrónico, desconociendo cómo tienen acceso las partes a dicho atestado, lo cierto es que parece entre los documentos 19 y 20 de dicho índice.

Pero dicha situación, no genera ninguna indefensión a las partes, y si en el índice electrónico hay números que no son correlativos, no quiere decir que no tengan acceso a algún documento, sino que pueden encontrarse en desorden o no existir.

Es por ello, por lo que a fin de no generar indefensión a las partes se les ha entregado los dispositivos electrónicos. Son dos cuestiones diferentes: el hecho de tener acceso a toda la causa, y la forma en que se tiene acceso a la causa. En este caso, las partes tienen acceso a toda la causa.

Por lo tanto, las partes podrán optar por acceder o no a dichos dispositivos electrónicos, pero no se ha causado indefensión alguna, por lo que el recurso de reforma interpuesto contra la providencia de 4 de abril de 2024 (IE-2021) ---recurso interpuesto por la otra acusación particular---, debe ser desestimado".

Cierto que son dos cosas diferentes, cierto que sí que todas las partes tenemos acceso a toda la causa, pero no podemos "optar" por acceder a la aplicación informática AVANTIUS, y debe solucionarse ese problema técnico a la mayor brevedad posible, y con carácter de urgencia extrema como manifiesta el Ministerio Fiscal en su escrito de 4 de mayo de 2024 (IE-1071).

Sin embargo, el recurso de apelación del recurrente debe ser desestimado porque en esa misma situación de no tener acceso directo, sí acceso a toda la causa, pero no acceso directo a la integridad de la causa en AVANTIUS, nos hemos encontrado el resto de las partes y todas, sin excepción, Ministerio Fiscal, las dos acusaciones particulares y las defensas de los otros dos acusados, Moises y Paulina, hemos presentado nuestros respectivos escritos de calificación provisional en forma y en plazo, y hemos tenido acceso a toda la causa, si bien no en la forma en la que venimos solicitando, acceso directo por AVANTIUS.

Ello no constituye infracción del artículo 629 de la LECrim que establece que "El Secretario judicial, al entregar la causa, dispondrá lo que considere conveniente para que el Fiscal, el querellante y el procesado o procesados, en su caso, puedan examinar la correspondencia, libros, papeles y demás piezas de convicción sin peligro de alteración en su estado".

Y se reitera esta parte, lo que se está planteando no es la falta de acceso a toda la causa sino la falta de acceso directo a toda la causa a través de la aplicación informática AVANTIUS.

En consecuencia, ante la falta de motivación concreta, precisa y veraz, sobre los motivos de su recurso de apelación, éste debe ser desestimado íntegramente también en su impugnación del apartado CUARTO de la Parte Dispositiva del Auto de 2 de mayo de 2024.

Lo que en realidad está solicitando el recurrente es una prórroga del plazo para interponer su escrito de defensa, lo cual no procede en absoluto.

? Por supuesto, no procede como sorpresivamente, ---porque no lo menciona en todo el escrito--, solicita el recurrente en apelación en su Suplico, acordar "la nulidad de las presentes actuaciones, retrayendo las mismas a la fecha de 02 de mayo de 2023, teniendo por no incorporadas las actuaciones efectuadas con posterioridad a la fecha de haberse dictado el mismo".

No procede plantear la nulidad de actuaciones sin especificar qué derecho es el vulnerado, planteándolo en el punto 1º de un Suplico de un recurso de apelación, y además solicitando se retrotraigan las actuaciones a 2 de mayo de 2023, cuando el Auto es de 2 de mayo de 2024. Se trata de erratas materiales, subsanables, que a todas las partes nos ocurren o nos pueden suceder, pero ciertamente no es serio plantear una y otra vez, de manera insistente, una y otra vez, la nulidad de todas las actuaciones, dando igual cuál desde cuándo y de cualquier manera, sin especificar la normativa del incidente de nulidad ( arts. 238 y siguientes de la LOPJ, sabiendo además que prevalecerá siempre que sea posible, la subsanación de los defectos procesales que se produzcan en la instrucción de una causa.

En el presente caso, ni se está prescindiendo de normas esenciales del procedimiento ni se causa indefensión tal y como aduce el recurrente, porque sí se nos ha facilitado por la Juzgadora de Instrucción acceso a todas las actuaciones (si bien continuamos sin poder acceder directamente a través de la aplicación AVANTIUS).

***** En relación al SUPLICO DEL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto se solicita, tras la petición principal de Nulidad de actuaciones, que, como se ha indicado, no procede en absoluto, "subsidiariamente se acuerde revocar la parte dispositiva TERCERA y se proceda a acordar la práctica de las diligencias interesadas en los escritos de fecha :

A) Las diligencias interesadas en escrito de fecha de 12 de febrero de 2024

B) Las diligencias interesadas en escrito de fecha 29 de abril de 2024".

Pero no solicita revocar, ni lo menciona siquiera en el SUPLICO, el apartado SEXTO de la Parte Dispositiva del Auto de 2 de mayo de 2024, que sí lo menciona en el cuerpo de su escrito. Al no solicitar su revocación, lo que procede obviamente es su confirmación.

SEGUNDO.- Pedimento principal o primero deducido en el suplico del escrito de recurso: se acuerde la nulidad de las presentes actuaciones, retrayendo las mismas a la fecha de 02 de mayo de 2023, teniendo por no incorporadas las actuaciones efectuadas con posterioridad a la fecha de haberse dictado el mismo.

Basta en este punto reproducir las alegaciones del escrito de oposición al recurso formulado por Dª Dolores, D. Abilio y D. Manuel, por compartirlos íntegramente.

La resolución recurrida es el Auto 2 de mayo de 2024 y de la estructuración del recurso se colige que los pronunciamientos impugnados lo son los pronunciamientos Tercero y Sexto por una parte y por otra el pronunciamiento Cuarto de su Parte Dispositiva, esto es, la denegación de práctica de las diligencias de investigación solicitadas por escritos de 12 de febrero y 29 de abril de 2024 (pronunciamientos Tercera y Sexta) y la ampliación del plazo para presentar el escrito de defensa (pronunciamiento Cuarto).

Y se deducen tres pedimentos, uno principal, la nulidad en los términos que han quedado reseñados, y dos en relación de subsidiariedad respecto a la nulidad: la revocación de los precitados pronunciamientos (aunque es lo cierto que en el suplico la primera petición subsidiaria se concreta al pronunciamiento Tercero de la Parte Dispositiva) y que se acuerde la práctica de las diligencias interesadas en los precitados escritos de 12 de febrero y 29 de abril de 2024 y que se proceda a dar traslado de las actuaciones originales y nuevo traslado para escrito de defensa.

Sin embargo en el escrito de recurso ni se concreta la causa de nulidad de las establecidas en el art. 238 LOPJ que concurriría, ni justifica las razones que pudieran amparar la nulidad de actuaciones solicitada con las consecuencias jurídicas pretendidas. Y ello aunque entendiéramos como plantean las partes apeladas que la mención a la fecha 2 de mayo de 2023, momento al que se solicita se retroaigan las actuaciones, es un error y que debe entenderse referido a la fecha del Auto objeto de recurso. Todo apunta que así puede ser ya que la parte recurrente no identifica ninguna resolución o actuación procesal de la referida fecha de 2 de mayo de 2023 y que además guarde conexión con los motivos y/o alegatos del recurso esgrimidos.

Por lo que como alega la parte apelada lo único que puede concluirse es que la nulidad se postula como consecuencia jurídica de los motivos de recurso que articula. Y es que lo que resulta del escrito de recurso es que los pedimentos deducidos en el suplico, principal y subsidiarios, carecen de individualidad y sustantividad propia.

TERCERO.- Petición subsidiaria primera: se acuerde revocar la parte dispositiva tercera, y se proceda a acordar la práctica de las diligencias interesadas en los escritos de 12 de febrero de 2024 y de 29 de abril de 2024.

Esta petición encuentra fundamento en el primero de los motivos de recurso y que se puede resumir en que, frente al criterio de la Instructora, la parte recurrente entiende ha de darse viabilidad a la práctica de las diligencias solicitadas por tener por objeto el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación y que podrían tener incidencia en el contenido y valor de los elementos probatorios que obran en la causa.

Para su resolución partiremos de las siguientes premisas..

La primera, como ya señalamos en el Auto nº 1/2024 (rollo 568/2023), que la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado establece plazos preclusivos para que las partes puedan solicitar la práctica de diligencias de investigación: en la comparecencia para concretar la imputación ( art. 25.3 LOTJ) ; cinco días a contar desde la comparecencia del art . 25 LOTJ o al de la fecha de finalización de la última de las ordenadas ( art . 27.2 LOTJ) . Sin perjuicio de las que puedan solicitarse en el trámite del art . 29.4 LOTJ o en el de art . 31.2 LOTJ , respecto de las cuales se exige que puedan practicarse en el acto de la audiencia preliminar.

Como alega la dirección Letrada de Dª Dolores, D. Abilio y D. Manuel y se dejó constancia en el Auto nº 516/2023, por Providencia de 26 de junio de 2023 (IE 710) se abrió el trámite para proposición de diligencias de investigación ex art. 27.2 LOTJ.

Las partes propusieron diligencias de investigación en escritos de 4 de julio (IE 717), 7 de julio (IE 731), 8 de julio (IE 732) y 10 de julio de 2023 (IE 733).

Por Auto de 1 de febrero de 2024 (IE 905) el Juzgado resolvió sobre las diligencias interesadas por todas las partes procesales, procediéndose a su práctica.

Por Auto de 11 de marzo de 2024 (IE 996) la Magistrada Instructora dio por concluida la instrucción y acordó conferir a las acusaciones el trámite del artículo 27.4 LOTJ para que instaran, en su caso, la apertura del juicio oral.

Posibilidad establecida en la norma a pesar de "no haya finalizado la práctica de las ya ordenadas" en el trámite del artículo 27.2 LOTJ, como es el caso.

Y la segunda, como también señalamos en el Auto nº 516/2023 (rollo 587/2023) y en el precitado Auto nº 1/2024, la cuestión de la nulidad o falta de validez por vulneración de derechos fundamentales de las fuentes de prueba no es competencia del Jurado, sino del Magistrado-Presidente, siempre a petición de parte, y antes de la constitución del Jurado ( art. 36 LOTJ) . En todo caso, no queda excluído que en fase instructora se declare la ilicitud de los medios de investigación en los casos de infracción clara o evidente.

En relación a este último extremo, como también aduce la dirección Letrada de Dª Dolores, D. Abilio y D. Manuel, en el reciente Auto nº 195/2024, de 2 de mayo, (rollo nº 334/2024), señalamos que parece no ofrece duda que las diligencias practicadas hasta el momento no permiten sostener nos encontramos en este supuesto.

Sobre la base de todo lo anterior, no cabe sino desestimar la pretensión de la parte apelante de que se dé curso a las diligencias solicitadas, por extemporaneidad.

En efecto, se trata de diligencias cuya práctica se interesa por escrito de 12 de febrero de 2024, es decir, habiendo superado con creces el plazo de cinco días fijado en el artículo 27.2 LOTJ. Item más diremos aunque intrascendente, ninguna de las diligencias que se interesa puede calificarse dijéramos de secuencial en relación a las acordadas por Auto 1 de febrero de 2024, ni siquiera la primera de las relacionada en cuanto la mecánica de documentación de las entradas y salidas en el registro "Atxilo".

Y las solicitadas en el escrito de 29 de abril de 2024 (la primera es reiteración de la solicitada en el punto 4 del escrito de 12-2-2024) cuando ya se ha dado por finalizada la investigación previa a la audiencia preliminar, una vez se encontraba en el trámite del artículo 29 LOTJ.

A lo que se añade que esta Sala asume asimismo sin dificultad lo alegado por la parte apelada en el sentido la nulidad o falta de validez por vulneración de derechos fundamentales de las fuentes de prueba es ya materia a resolver en su caso en el trámite del art. 36 LOTJ.

CUARTO.- Pedimento subsidiario segundo: "conjuntamente a la anterior, se acuerde revocar la parte dispositiva CUARTA, y se proceda a dar traslado de las actuaciones originales y nuevo traslado para escrito de defensa a ésta parte".

Tras el examen de las actuaciones, constatamos que desde que por Auto de 11-3-2024 se da por finalizada la investigación previa a la audiencia preliminar, con traslado a las acusaciones para instar en su caso la apertura de juicio oral, formulando escrito de conclusiones, la denuncia relativa a la falta cumplimiento del traslado íntegro de de las actuaciones procesales a través de la plataforma electrónica Avantius ha sido una constante inicialmente por las Acusaciones Particulares, contando con el apoyo del Ministerio, y después por la parte aquí recurrente.

Así:

.- La Acusación Particular constituída por Dª Dolores y Don Abilio y Don Manuel, por escrito de 20 de marzo, al que se adhiere Don Marcelino en 21 de marzo, alega, en síntesis, que en un primer examen de las condiciones de acceso a la plataforma, salvo error, hay un total de cincuenta (50) videos que no pueden ser examinados, y que ello conlleva que no se ha dado traslado de la integridad de la causa con las consecuencias que, a título enunciativo reseña, para formular escrito de conclusiones.

En el referido escrito se señalaba que la referida circunstancia de no poder acceder a las declaraciones se había manifestado por la representación procesal de Moises, en el apartado primero de su escrito de 24 de enero de 2024 (IE 901), que dio lugar a la diligencia de ordenación de 1 de febrero de 2024 (IE 913), en cuyo párrafo tercero, se afirma "que se ha procedido a volver a notificar" las declaraciones practicadas en el procedimiento, dándose a entender, que el problema había sido subsanado, lo que no ocurrió así y de manera verbal se le hizo saber esta situación a la Magistrada Instructora el día de 8 de febrero de 2024 con ocasión de las, y que la situación permanece irresuelta a pesar del tiempo transcurrido.

Por lo que solicitaban que al objeto de que se dé cumplimiento al mandato procesal de traslado íntegro de la causa como condición necesaria para que las partes (ahora las acusaciones, y posteriormente las defensas) puedan formular sus respectivos escritos de conclusiones provisionales con todas las garantías, la suspensión del plazo otorgado por providencia de 19 de marzo de 2024 hasta el momento en que, subsanadas las deficiencias reseñadas, se dé traslado de la causa en su integridad y se pueda tener acceso a las grabaciones obrantes en los índices electrónicos reseñados en el cuerpo de este escrito.

Dicha solicitud contó con el apoyo del Ministerio Fiscal que los principios de igualdad de armas procesales (IE 1013).

.-Por Providencia de 22 de marzo de 2024 (IE 1016) se acuerda:

"Vista una vez la situación generada en relación con la aplicación Avantius,

REQUIÉRASE:

A) Al Departamento de justicia del GOBIERNO VASCO,

B) A Los Servicios informáticos del mismo,

C) A la EAT GIPÚZCOA, y

D) A través de dichas entidades, al responsable de la aplicación AVANTIUS,

PONIENDO EN CONOCIMIENTO DE TODOS ELLOS,S QUE SE TRATA DE UNA CAUSA CON PRESO, POR LO QUE EL CUMPLIMIENTO DE LO ACORDADO DEBERÁ LLEVARSE A CABO DE FORMA INMEDIATA, a fin de que:

-- Se adopten las medidas necesarias, para que todas las partes tengan acceso a las grabaciones de las declaraciones practicadas en este juzgado durante toda la instrucción de la presente causa, así como de todas las comparecencias celebradas ,

-- A fin de evitar demoras por tal motivo, QUE EN EL PLAZO DE UNA AUDIENCIA, se entregue en este juzgado soporte informático que contenga todas las señaladas grabaciones de declaraciones y comparecencias o cualquier otro tipo de actuación que conste en la aplicación.

Entregado dicho soporte en este juzgado, el próximo miércoles día 27 de marzo de 2024, se pondrá el mismo a disposición de las partes para su entrega material, alzándose en ese momento la suspensión del plazo acordada".

.-Por escritos de 25 de marzo de 2024 las Acusaciones Particulares (IE 1017 e IE 1018) solicitan se aclare el referido oficio en los términos interesados en los precitados escritos de 20 y 21 de marzo.

.- Por Providencia de 4 de abril de 2024 (IE 1021, no consta se hubieran proveído los anteriores escritos) se resuelve en lo que aquí interesa:

"Transcurrido el plazo señalado se ALZA LA SUSPENSION acordada en resolución de fecha 22/03/2024

Hágase saber a las partes personadas que los soportes informáticos, pen drives, que contienen las grabaciones de las declaraciones y comparecencias celebradas durante la instrucción de la presente causa , se encuentran a su disposición y para su entrega en la Sede de esta Oficina Judicial".

.- La Acusación Particular constituída por Dª Dolores y Don Abilio y Don Manuel, interpone recurso de reforma (IE 1026) contra la anterior Providencia, reproduciendo básicamente los argumentos esgrimidos en escrito de 25 de marzo, solicitado se dejen sin efecto los párrafos primero y segundo de la resolución, y mantener la suspensión del plazo otorgado por Providencia de 19 de marzo de 2024 hasta el momento en que se dé traslado a esta acusación particular de la integridad de la causa mediante la aplicación informática Avantius, permitiendo a través de ella el acceso a todas las actuaciones procesales.

Recurso que al que se adhiere Don Marcelino (IE 1039) y el Ministerio Fiscal y se resuelve en sentido desestimatorio en el Auto aquí recurrido.

.-En sus respectivos escritos de conclusiones provisionales las Acusaciones Particulares (IE 1028 e IE 1039), como cuestión previa plantean vulneración del derecho a la igualdad de armas, faceta del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , con base a los argumentos ya hechos valer en los escritos reseñados y en el recurso de reforma, concluyendo que derivado de ello, tanto la su conclusión primera como el otrosí en el que se articulan los medios de prueba a practicar en el acto de juicio oral, quedan sometidos a su revisión posterior una vez se tenga acceso a aquella.

.- Por Diligencia de Ordenación de a 16 de abril del 2024 (IE 1042) se da traslado a las Defensas para que en el plazo de diez días formule/n escrito de conclusiones en los términos del artículo 652 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ampliándose el plazo a tal efecto, en los mismos términos que se acordó para las acusaciones, de conformidad con lo acordado en providencia de fecha 19 de marzo de 2024.

.- La parte aquí recurrente (además del escrito de fecha 23-4-2024 solicitando la nulidad de actuaciones, IE 1052) por escrito de 26 de abril (IE 1054) solicita en lo que hace al caso:

1º Suspensión del plazo conferido para formular escrito de defensa hasta que se proceda a resolver el incidente de nulidad de actuaciones interesado por dicha parte, así como el recurso de reforma formulado por la Acusación Particular en el que se interesa la nulidad de las actuaciones a fecha 7 de marzo de 2024.

2º Subsidiariamente, ....

3º Subsidiariamente, se proceda a suspender el plazo conferido a esta representación para formular escrito de defensa, hasta que se proceda a la remisión de las actuaciones originales a la misma, tras la formulación de sendos escritos de defensa por el resto de las defensas.

4º Subsidiariamente, se proceda a ampliar el plazo conferido para formular escrito de defensa al amparo de lo dispuesto en el art. 627 LECrim.

.- La parte aquí recurrente reitera dichas solicitudes por escrito de 29-4-2024 (IE 1063).

Los escritos de 26 de abril (IE 1054) y de 29-4-2024 (IE1063) de la parte recurrente son objeto de resolución asimismo en la resolución recurrida como resulta de sus Antecedentes de Hecho Decimosegundo y Decimotercero.

Sobre la base de todo lo precedente, no ofrece duda que en el marco del expediente judicial electrónico, al igual que en el sistema anterior en papel, el traslado de las actuaciones mediante la habilitación de un acceso directo al expediente digital ha de ser íntegro, y que en el presente caso se ha producido una anomalía procedimental que ha impedido no sólo al aquí recurrente, sino a todas las partes, con la salvedad del Ministerio Fiscal, el acceso a la causa íntegra en tales términos.

Se reconoce por la propia Instructora en la resolución recurrida. Cosa diversa es que a fín de procurar el avance de la causa, al mismo tiempo que instaba a la subsanación de dichas deficiencias, optara por facilitar una copia de las declaraciones practicadas y comparecencias celebradas en un pendrive. Decisión que si se pudiera entender en la fecha en que se adopta, 22-3-2024, se presenta de difícil asunción desde la perspectiva de observancia de las garantías procesales de las partes en un procedimiento de la naturaleza que nos ocupa, complejo y extenso, con numerosa prueba testifical practicada durante la instrucción y de abundante documentación, cuando ya se le advierte que ese soporte no reúne los requisitos para tener cumplimentado el traslado de las actuaciones. Basta leer el escrito de 25 de marzo presentado por las Acusaciones Particulares y ulterior recurso de reforma frente a la Providencia de 4 de abril. Todo lo cual hace propio el aquí recurrente en los escritos más arriba relacionados cuando se le confiere traslado para presentación del escrito de defensa.

Item más, cabe decir, el 6 de mayo del 2024, esto es, posterior al dictado de la resolución recurrida, y a instancia del Ministerio Fiscal, se acuerda requerir al Director del Departamento de medios tecnológicos del Gobierno Vasco, que con carácter urgente, se adopten las medidas necesaria para garantizar el acceso de todas y cada una de las partes a la documental que consta en el procedimiento TJU 2635/2022. Lo que evidencia que ni siquiera con la puesta a disposición del pendrive el traslado de las actuaciones era completo.

En definitiva, tiene razón el recurrente, el traslado de las actuaciones no se ha efectuado conforme los parámetros exigibles.

Sin embargo, en el estado actual de la causa, que la parte recurrente ya ha presentado su escrito de defensa (es la última de las defensas que lo ha hecho) y que hemos constatado que tras la reunión técnica del 16 de mayo se han solventado la totalidad las deficiencias técnicas que impedían el acceso directo a la integridad de la causa, en aplicación de los principios de conservación de los actos procesales y de evitación de dilaciones indebidas, debe desestimarse el recurso, estimándose lo procedente, en línea con los términos planteados por las Acusaciones Particulares y la Defensa de la Sra. Paulina en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales, en orden a quedar garantizados los principios de contradicción e igualdad de armas y en suma el derecho de defensa en cualquiera de sus vertientes, que por el Juzgado de Instrucción se conceda un nuevo plazo de cinco días primero a las Acusaciones Particulares y luego a las Defensas al objeto de complementar y/o modificar sus respectivos escritos de conclusiones en aquello que en su caso estimen oportuno.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.