Auto Penal 218/2025 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 3, Rec. 112/2025 de 02 de abril del 2025

PRIMERO.-Por la representación procesal de DON Millán se interpone recurso de apelación, contra el Auto de fecha 11 de julio de 2024dictado por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO TRES DE SANTANDER ,en el que se acordaba el sobreseimiento provisional de la causa por aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal toda vez que las personas frente a las que se dirige la acción penal es hermana del denunciante ahora recurrente.

El recurrente DON Millán pretende que se deje sin efecto la citada resolución de sobreseimiento provisional y se acuerde la continuación de las diligencias por entender que no resulta aplicable la excusa absolutoria.

SEGUNDO.-Planteado el objeto del recurso en la forma anteriormente expuesta, la Sala, tras examinar con detenimiento las presentes actuaciones, entiende que procede confirmar el Auto dictado en fecha 11 de julio de 2024por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO TRES DE SANTANDER .

DON Millán denuncia a su hermana DOÑA Francisca por el hurto de determinadas joyas que se encontraban en su domicilio y a la que la denunciada tenía acceso para ir a limpiar.

No consta que el denunciante se encuentre en situación de vulnerabilidad por razón de edad o por tratarse de persona con discapacidad.

Alega el denunciante DON Millán que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de delito de hurto del artículo 234.1 del Código Penal.

Planteada la cuestión en estos términos, la Sala además de compartir los acertados razonamientos de la juez instructora de que no existen indicios racionales de la perpetración de los hechos ni de la participación de DOÑA Francisca, no puede dejar de recordar como en el presente caso es lo cierto que concurre la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal:

«Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanospor naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad».

Respecto a esta excusa absolutoria conviene hacer tres puntualizaciones:

1.º) la posibilidad de aplicación de oficio de la mencionada excusa absolutoria ( STS 42/2006, 27 de enero; 445/2013, 28 de junio).

2.º) Se establece una presunción de inculpabilidad fundada en razones de utilidad social y respeto a la solidaridad familiar ( STS 1323/1999, 16 de septiembre).

3.º) La aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 a los delitos de apropiación indebida es irrebatible ( STS 42/2006, 27 de enero).

En este sentido la STS núm. 928/2021, de 26 de noviembre que reitera el ATS de 4 de julio de 2024 y la recentísima STS núm. 146/2025, de 20 de febrero establece que:

«"la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados,de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad".

Recordábamos también que esta Sala ha admitido la posibilidad de que la excusa absolutoria produzca sus efectos ya en la fase de instrucción o en la fase intermedia, mediante la oportuna resolución de sobreseimientoal amparo del artículo 637.3 de la LECRIM , siempre que estén acreditados suficientemente los presupuestos básicos que requiere la aplicación de aquella ( STS 91/2006, de 30 de enero ); así como que una vez acordada la absolución por el delito contenido en la acusación, no es posible un pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil que se hubiera derivado del mismo, debiendo acudir a la jurisdicción civil para obtener el resarcimiento que fuera procedente( SSTS 172/2005, de 14 de febrero , o 430/2008, de 25 de junio ). De modo que la exención de responsabilidad penal, cuando sus presupuestos fácticos estén claramente establecidos y no resulten razonablemente cuestionados, no autoriza a la prosecución del proceso penal con la única finalidad de establecer la responsabilidad civil,salvo en los casos expresamente contemplados en la ley (en igual sentido la STS 1288/2005, de 28 de octubre )».

En el presente caso, además, concurre la falta de legitimación activa del denunciante o impedimento de procedibilidad del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que expresamente establece que:

«Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí:

1.º Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia.

2.º Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad,a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros».

En este sentido la STS núm. 238/2020, de 26 de mayo recuerda que:

«2. La doctrina recuerda que el art. 103 LECRIM se trata de un precepto subjetivo o formal que afecta directamente al ejercicio de la acción penal y a la formalización de la relación jurídico procesal, impidiendo la constitución de ésta cuando la acción penal pretenda ejercitarse entre los parientes referidos en el precepto. Y aunque cierto y verdad es que se señala que los vínculos familiares son contemplados en ciertos preceptos del Código Penal como agravación de la responsabilidad penal (véase la violencia de género, la agravante de parentesco, los subtipos agravados de quebrantar orden de alejamiento, cometer el delito en presencia de los menores, etc) lo cierto es que ello ocurre en los casos de delitos contra las personas, pero fuera de ello el vínculo familiar puede operar y opera como una excusa absolutoria en casos de convivencia excluyendo la punibilidad, y como impedimento para ejercer la acción penal.

Y en la vía del art. 103 LECrim la doctrina apunta que razones de política criminal aconsejan, en determinados supuestos, que el Estado condicione la efectividad delius puniendi a la defensa de ciertos intereses prevalentes en la sociedad. Y, en lo que ahora interesa, cuando el Estado se enfrenta a delitos de naturaleza privada, o que afectan o se consuman entre parientes muy cercanos, el interés prioritario no es la persecución y castigo de esas actuaciones, sino el mantenimiento de la paz en el seno de la familia. Así, por ejemplo, esta Sala del Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de marzo de 1990, ya giraba en la idea de que son razones de política criminal las que aconsejan cerrar el paso a la investigación penal en el seno de la familia, para no interferir peyorativamente en las relaciones que mantienen los más próximos. Y en la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1993, en cuanto se pretende evitar el enfrentamiento de unos familiares con otros para mejor salvaguardar la paz en el seno de las relaciones parentales más próximas.

En nuestra reciente sentencia 637/2018, de 12 de diciembre, apuntábamos que "En este caso, la acción penal ha de tenerse por inexistente y, faltando un requisito inexcusable de procedibilidad, unido a la falta de acusación (principio acusatorio), la persecución no podrá realizarse. No debe admitirse la acusación particular en estos casos y si el Ministerio Fiscal no formula acusación, aunque puede haber denuncia, debe archivarse la causa respecto al afectado. Además, se incide que esa inexistencia de acción penal, como requisito necesario de procedibilidad, únicamente será predicable respecto del pariente al que afecte el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero, obviamente, no respecto de otros posibles infractores que hubieran participado en la comisión de la infracción, en los que no concurra esa relación de parentesco con quien ejerce la acción penal".

También en la sentencia 834/2007, de 22 de octubre, razonábamos que "la Audiencia que el art. 103 de la LECrim, establece que los familiares que determina no pueden ejercitar acciones penales entre sí, salvo que se trate de delitos contra las personas, homicidios, lesiones, agresiones sexuales, etc. En este caso los delitos imputados son los de falsedad de los artículos 303 y 302.9 del C. Penal de 1973 y estafa de los arts. 528 y 529. 5 º y 7º del C. Penal de 1973.

Sin necesidad de celebrar el juicio oral, del escrito de acusación ya se desprende que no hay delito de falsedad, pues no se está imputando conducta alguna que pueda subsumirse en la falsedad documental. Nos encontramos, pues, ante la imputación de un delito de estafa. Delito patrimonial, que impide que el acusador particular pueda ejercitar la acción penal contra el acusado, en virtud de lo establecido en el art. 103 LECr. Siendo la parte única acusadora, no cabe la celebración del juicio oral por falta de legitimación de la misma. No puede enjuiciarse a una persona, cuando la única parte acusadora carece de legitimación para acusar, razón por la cual acuerda el sobreseimiento libre.

(...) En efecto, que los órganos jurisdiccionales intervinientes en el proceso no hubieran declarado la falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción penal contra el acusado por su hermana y el marido de ésta (hermano por afinidad), en momento anterior a la celebración del juicio oral, no empece en modo alguno la realidad de que el art. 103 LECr, no permite a ninguno de ellos tal ejercicio acusatorio cuando no se trate de delitos o faltas cometidos contra las personas. La nitidez de la norma, que no admite interpretaciones, tenía que ser necesariamente conocida por el Letrado de los acusadores particulares, a pesar de lo cual persistieron en mantener la imputación en el tiempo, sin razón o justificación alguna en clara y patente rebeldía contra la disposición legal".

Pues bien, señala la sentencia de esta sala de lo penal del Tribunal Supremo 83/2010, de 11 Feb. 2010, Rec. 1977/2009 que "Entre parientes afines sólo cabe el ejercicio de la acción penal cuando se la refiera a delitos contra las personas, aunque la ley penal admita la responsabilidad del pariente afín por otros delitos. El art. 268 CP, por su parte, no excluye la punibilidad de los cuñados cuando no viviesen juntos, pero no acuerda el derecho de ejercer la acción penal entre cuñados. En tales casos el perjudicado podrá, de todos modos, denunciar para que el Ministerio Fiscal asuma el ejercicio de la acción pública y ejercer, eventualmente, la acción civil".

Solo caben ejercerse acciones entre los parientes citados en el art. 103 LECRIM, entre parientes afines en los casos de delitos contra las personas, de lo que se deduce que en el caso de delitos patrimoniales no cabe el ejercicio de la acción penal ni entre hermanos, ni entre una hermana contra su cuñada, vivan o no juntos».

Es clarificadora la STS núm. 637/2018, 12 de diciembre que detalla la diferencia entre la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal y el requisito de procedibilidad del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, particularmente referido a cuñados.

La citada STS núm. 637/2018, 12 de diciembre recuerda que:

«Entre parientes afines sólo cabe el ejercicio de la acción penal cuando se la refiera a delitos contra las personas,aunque la ley penal admita la responsabilidad del pariente afín por otros delitos. El art. 268 CP , por su parte, no excluye la punibilidad de los cuñados cuando no viviesen juntos, pero no acuerda el derecho de ejercer la acción penal entre cuñados. En tales casos el perjudicado podrá, de todos modos, denunciar para que el Ministerio Fiscal asuma el ejercicio de la acción pública y ejercer, eventualmente, la acción civil.

Distinta configuración y naturaleza del art. 103 LECRIM y 268 CP , Es decir:

1.- Solo caben ejercerse acciones entre los parientes citados en el art. 103 LECRIM entre parientes afines en los casos de delitos contra las personas, de lo que se deduce que en el caso de delitos patrimoniales no cabe el ejercicio de la acción penal ni entre hermanos, ni entre una hermana contra su cuñada, vivan o no juntos.

2.- El art. 268 CP no admite la excusa absolutoria entre cuñados,pero ello no quiere decir que se impida que puedan presentarse denuncias, ya que ello entra en el terreno del art. 103 LECRIM en cuanto a la legitimación para ser parte, es decir, del ejercicio de la acción penal por un cuñado frente a otro, ya que les está vedado hacerlo por carecer de legitimación para ese ejercicio de ejercer entre ellos acciones penales.La filosofía del art. 103 LECRIM y 268 CP son absolutamente distintas, y no pueden aplicarse los postulados de aplicación de la excusa absolutoria y sus exigencias al art. 103 LECRIM . Se admite la excusa absolutoria de los afines en primer grado si conviviesen juntos, lo que no quiere decir que si no conviven se pueda ejercer la acción penal.

Las excusas absolutorias establecen la exención del reproche penal en atención a circunstancias que no concurren en el momento de la realización del hecho, sino con posterioridad a la comisión del delito. Así pues, la regularización no afecta a la categoría del injusto ni a la culpabilidad dado que se produce, en su caso, tras la perfección de la infracción penal, actuando a modo de comportamiento postdelictivo positivo. Por tanto se van a relacionar con las causas de exclusión de la punibilidad. Pero la vía del art. 103 LECRIM se centra en el proceso de "admisibilidad" de la acción penal y el derecho, o no, a mostrarse parte como acusación particular, quedando vetada esta vía en los casos que en este precepto se citan, con independencia de que convivan, o no los familiares incluidos en el art. 103 LECRIM .

La doctrina recuerda que el art. 103 LECRIM se trata de un precepto subjetivo o formal que afecta directamente al ejercicio de la acción penal y a la formalización de la relación jurídico procesal, impidiendo la constitución de ésta cuando la acción penal pretenda ejercitarse entre los parientes referidos,con lo que en este caso la relación jurídico procesal no puede constituirse entre la recurrente los acusados. Y aunque cierto y verdad es que se señala que los vínculos familiares son contemplados en ciertos preceptos del Código Penal como agravación de la responsabilidad penal (véase la violencia de género, la agravante de parentesco, los subtipos agravados de quebrantar orden de alejamiento, cometer el delito en presencia de los menores, etc) lo cierto es que ello ocurre en los casos de delitos contra las personas, pero fuera de ello el vínculo familiar puede operar y opera como una excusa absolutoria en casos de convivencia excluyendo la punibilidad, y como impedimento para ejercer la acción penal.

Y en la vía del art. 103 LECRIM la doctrina apunta que razones de política criminal aconsejan, en determinados supuestos, que el Estado condicione la efectividad del ius puniendi a la defensa de ciertos intereses prevalentes en la sociedad. Y, en lo que ahora interesa, cuando el Estado se enfrenta a delitos de naturaleza privada, o que afectan o se consuman entre parientes muy cercanos, el interés prioritario no es la persecución y castigo de esas actuaciones, sino el mantenimiento de la paz en el seno de la familia. Así, por ejemplo, esta sala del Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de marzo de 1990 , ya giraba en la idea de que son razones de política criminal las que aconsejan cerrar el paso a la investigación penal en el seno de la familia, para no interferir peyorativamente en las relaciones que mantienen los más próximos. Y en la misma línea, la STS de 12 de junio de 1993 , en cuanto se pretende evitar el enfrentamiento de unos familiares con otros para mejor salvaguardar la paz en el seno de las relaciones parentales más próximas.

Se incide por la doctrina en que las diferencias se asientan en que el art. 103 LECRIM actúa en un primer estadio, prohibiendo el ejercicio de la acción penal a determinadas personas cuando guarden cierta relación de parentesco con los infractores.La segunda de aquellas limitaciones, contemplada dentro del derecho penal sustantivo o material -- art. 268 del Código Penal --, actúa sin embargo a posteriori, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de naturaleza patrimonial, cuando guarden con las víctimas las relaciones de parentesco que en el mismo se indican. Este precepto constituye una excusa absolutoria que impide la condena, en razón de los delitos de carácter patrimonial (Capítulos I a IX del Título XIII del Libro II del Código Penal) , cometidos entre los referidos familiares, cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente (pues, en caso de ser ejercitada la acusación por algún pariente de los contemplados en dicho precepto, debería aplicarse previamente el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , impidiendo la constitución de la relación jurídica procesal).Resulta así que el Derecho Penal español autolimita su ámbito de aplicación y eficacia, en un gran número de delitos, cuando las personas involucradas en su comisión (en relación de autor-víctima) mantienen entre sí determinados vínculos familiares. Y ello parece un contrasentido cuando, precisamente, la pervivencia de la relación familiar es habitualmente un elemento de agravación o cualificación de las infracciones penales.

Resulta interesante destacar en este círculo de sujetos afectados por los arts. 103 LECRIM y 268 CP en ambos sentidos la STS de 8 de julio de 1983 cuando los familiares contemplados en el art. 103 de la LECR ejerciten la acción penal contra otro familiar, pero únicamente como administradores de una sociedad mercantil, ya que no resulta aplicable ni la prohibición de ejercitar la acción penal contemplada en tal precepto, ni tampoco la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del Código Penal . Y ello, por tener las sociedades una personalidad independiente y autónoma de sus componentes, no siendo posible considerarla una entidad ligada directamente por consanguinidad o afinidad con el acusado, aunque la totalidad o la mayor parte de sus acciones o participaciones pertenezcan a parientes del mismo incluidos dentro de la órbita del precepto ahora analizado.

¿Qué consecuencias lleva consigo el art. 103 LECRIM ?

Se trata de una consecuencia que debe aplicarse por el juez de instrucción y no debe esperarse a que tenga que pronunciarse el órgano de enjuiciamiento,ya que destaca la doctrina que quienes se encuentren dentro del ámbito de las relaciones familiares contempladas en el art. 103 de la Lecr , y pretendan ejercitar una acción penal por un delito o falta que no sea contra las personas carecerán de acción penal que poder ejercer contra los infractores, y el órgano judicial no entrará a conocer del objeto del proceso. En este caso, la acción penal ha de tenerse por inexistente y, faltando un requisito inexcusable de procedibilidad,unido a la falta de acusación (principio acusatorio), la persecución no podrá realizarse. No debe admitirse la acusación particular en estos casos y si el Ministerio Fiscal no formula acusación, aunque puede haber denuncia, debe archivarse la causa respecto al afectado.Además, se incide que esa inexistencia de acción penal, como requisito necesario de procedibilidad, únicamente será predicable respecto del pariente al que afecte el art. 103 de la Lecr , pero, obviamente, no respecto de otros posibles infractores que hubieran participado en la comisión de la infracción, en los que no concurra esa relación de parentesco con quien ejerce la acción penal.

Nótese que lo que se veta es la legitimación para ejercer la acusación particular, ya que si no se dan las circunstancias de la excusa absolutoria, por ejemplo, el dato de la convivencia, la denuncia y la acusación de la fiscalía podría conllevar la continuación de la causa. Pero no deben confundirse la naturaleza del art. 103 LECRIM con la del art. 268 CP .La primera sirve para constituir la relación jurídica procesal y la segunda interviene en la punibilidad si se dan los requisitos de su operatividad. Así, se incide por la doctrina en que el art. 103 de la LECR no afecta para nada a la facultad de denunciar y a la eficacia procesal de la denuncia, si bien ésta quedará condicionada a que, bien por el Ministerio Fiscal, como defensor del orden público en los delitos perseguibles de oficio, o bien por tercera persona, se ejercite la acusación. Así, que el referido pariente no pueda perseguir por sí mismo el delito en cuestión --mediante la oportuna querella y constituyéndose en parte dentro del proceso-- no supone que la persecución del delito no pueda realizarse en base a otra acusación correctamente formulada, y que supla la carencia de legitimación de quien, por tener determinados vínculos parentales, no puede ejercitar la correspondiente acción. Y resulta importante destacar, en cuanto a la forma de intervención que, tampoco, quienes se vean afectados por la prohibición del art. 103 de la LECR ven restringido su derecho a ejercitar las acciones civiles dimanantes del delito, que pueden serlo con independencia de la acción penal, como establece el art. 110 LECRIM . Puede así aquél personarse en la causa en concepto de actor civil.

Y en cuanto al ámbito subjetivo a que se extiende el presente supuesto aquí analizado de denuncia de hermana contra hermano y cuñada,que abarca el precepto, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en señalar que en relación al parentesco por afinidad al que alude el art. 103 de la LECR , debe entenderse referido no sólo a los hermanos, sino también a los ascendientes y descendientes, por lo que no podrán ejercitar la acción penal los padres respecto a los cónyuges de los hijos ni dichos cónyuges contra los padres de su esposo o esposa, es decir suegros con yernos o nueras(parientes por afinidad en línea directa de primer grado). Del mismo modo, tampoco podrán ejercitar dicha acción penal los hermanos por afinidad o cuñados(parientes por afinidad de segundo grado en línea colateral). Con ello, la hermana no puede accionar contra su cuñada, ni, obviamente, contra su hermano.Ejemplo de aplicación de la prohibición del art. 103 LECRIM entre hermano frente a hermano y cuñada lo vemos en la STS de 12 de Junio de 1993, nº 1427/1993 .

Todo ello provoca que la concurrencia de esa circunstancia determina un incumplimiento de un requisito de procedibilidad al suponer un obstáculo procesal para el ejercicio de la acción y para postular condena alguna, como aquí se produce, por cuanto la relación jurídico procesal está mal constituida, y, del mismo modo, la carencia de acción penal, como apunta la doctrina penalista autorizada, supone que se carece de persona legitimada para accionar como parte y, condiciona la viabilidad de la sanción penal, pues toda resolución condenatoria tiene como presupuesto el reconocimiento del derecho a la acción. Si se comprueba la carencia de acción nunca se podrá dictar una resolución de fondo condenatoria. Cuestión distinta sería la concurrencia de acción penal del Fiscal contra persona a la que no afecta la excusa absolutoria del art. 268 CP , cuyo radio de acción conlleva algunas particularidades.

Y ante un caso, como el aquí ocurrido, en el que se le permitió la constitución de parte, la doctrina apunta como solución que si por cualquier causa se hubiera permitido -- indebidamente-- el ejercicio de una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos (es decir, se llegase a admitir la querella interpuesta por alguno de los parientes contemplados en el art. 103 de la LECR , como consecuencia de infracciones penales que no ataquen bienes jurídicos de carácter personal), llegándose a constituir la relación jurídico-procesal, y siendo tenido por parte el familiar querellante, lo procedente será reputar la acción penal por éste ejercitada como inexistente o nula, debiéndose retirar del proceso dicha acusación tan pronto como se constate esa grave anomalía procesal,por haber sido formulada en contra de lo dispuesto en la Ley. Así lo establece, entre otras, la Sentencia de esta sala del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1993 . Y se incide, con ello, por la doctrina que, en cualquier caso, deberá retirarse del proceso toda acusación ilegítima por estar formulada en contra de lo dispuesto en la Ley, y contradecir normas de rígida y obligada observancia, continuando sólo si para alguno de los acusados no concurriere el grave defecto procesal de ausencia o carencia de acusación, porque sin acusación, o con acusación fuera de la Ley, no puede iniciarse un proceso, y si se inicia, debe terminarse tan pronto se constate la anomalía procesal, dejando a salvo la responsabilidad civil.

En este caso, si el Ministerio Fiscal considerase que los hechos no son constitutivos de delito y solicitase el archivo de las actuaciones (sin existir otra acusación en el procedimiento), no habría parte en el procedimiento que pudiera sustentar la acción penal, conllevando el archivo de las actuaciones, pues sin acusación no puede haber proceso. Y ello, con independencia de que los hechos puedan ser o no constitutivos de delito,simplemente por la falta de capacidad del querellante para el ejercicio de la acción penal.

De este modo, quienes se encuentren dentro del ámbito de las relaciones familiares contempladas en el art. 103 de la LECR , y pretendan ejercitar una acción penal por un delito que no sea contra las personas --en los términos y con la amplitud examinados anteriormente--, carecerán de acción penal que poder ejercer contra los infractores, y el órgano judicial no entrará a conocer del objeto del proceso. En este caso, la acción penal ha de tenerse por inexistentey, faltando un requisito inexcusable de procedibilidad, unido a la falta de acusación (principio acusatorio), la persecución no podrá realizarse.

Y con relación a la confrontación de este precepto con el derecho a la tutela judicial efectiva que se alega, también, por la recurrente en otro motivo, añadir que esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de las opiniones que denuncian la incompatibilidad del art. 103 de la LECR con los principios constitucionales de igualdad y tutela efectiva, viene manteniendo (por ejemplo, en su Sentencia de 12 de junio de 1993 ) que la igualdad se vulnera cuando se da un trato diferente sin razón objetiva que lo justifique. Tratar de manera desigual a los desiguales supone llevar a cabo una igualación desde la perspectiva del ideal de justicia y es absolutamente correcto. Se trata de situaciones familiares que, a juicio del legislador, merecen una especial consideración y tratamiento jurídico. Con ello, no hay una vulneración de la citada tutela judicial si existe norma específica que ampara la ausencia de legitimación para el ejercicio de la acción penal por una causa justificada que el legislador ha querido plasmar por la naturaleza de los vínculos familiares entre denunciante y denunciado, salvo que afecten a delitos contra las personas, ya que en estos casos hasta puede conllevar una agravación por la naturaleza del delito en su ámbito subjetivo del sujeto activo y pasivo en el propio núcleo familiar, lo que al tratarse de un delito de uno de ellos contra la persona de otro en su núcleo familiar puede suponer una agravación de la conducta por un aprovechamiento de la relación para la comisión del ilícito penal y el riesgo de su reiteración y la facilidad de su comisión determinan una agravación por su mayor reprochabilidad penal y evitación de reiteración delictiva.

3.- Distinto es que aunque concurra el presupuesto prohibitivo del art. 103 LECRIM se efectúe la formulación de una denuncia y que el Fiscal ejercite, en su caso, la acción penal, porque en estos casos la excusa absolutoria se aplicaría, o no, atendiendo a si concurren los presupuestos que requiere el art. 268 CP , y que se aplica a los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad».

La concurrencia de este impedimento previsto en el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal resulta asimismo incuestionable por cuanto no se trata de un delito cometido por el uno contra la persona del otro al tratarse de un delito patrimonial y en el que a diferencia de la excusa absolutoria no se exceptúa en los supuestos de «vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad»por lo que en el presente caso su aplicación resulta indiscutible.

Tampoco puede continuar la causa por la alegación del recurrente DON Millán de la posible participación de extraños en la comisión de los hechos a los que no afectaría la aplicación de la excusa absolutoria del art 268 del Código Penal por cuanto tal y como han sido relatados en la querella no aparece la participación de otros sujetos que justificaría la prosecución de la causa.

Todo lo anterior obliga a la Sala a desestimar el recurso confirmando la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.