PRIMERO.- Que con fecha 16 de abril de 2024 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº5 de Irun, en cuya parte dispositiva se deniega la solicitud de libertad provisional de Eutimio.
SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación de D. Eutimio se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación. Se opuso el Ministerio Fiscal. Recibidos los autos en esta instancia se formó el presente rollo con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia se señaló para deliberación y votación el día 2 de julio de 2024, en el que pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN GARCÍA MARCOS.
PRIMERO: El auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Irun de 16 de abril de 2024 acuerda "no haber lugar" a la libertad provisional de Eutimio.
Dice la Magistrada-Juez Instructora:
"En el presente caso, la prisión provisional fue acordada a petición de parte acusadora concurriendo las circunstancias exigidas para dicha medida.
En efecto, el Sr. Eutimio solicita la prisión por carecer de antecedentes penales y tener domicilio en Irun.
Pues bien, la primera de dichas afirmaciones es rotundamente incierta, pues, tal y como consta en el exhaustivo informe del Ministerio Fiscal y puede comprobarse de la hoja histórico-penal obrante en los autos, el Sr. Eutimio cuenta con numerosos antecedentes penales.
Sin tener en cuenta los delitos en el ámbito de la violencia de género que expone el Ministerio Fiscal en su escrito, y sólo teniendo en cuenta delitos contra el patrimonio, el Sr. Eutimio ha sido condenado como autor de un delito de robo con violencia en sentencia firme de veintisiete de mayo de dos mil veintidós dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / San Sebastián en la causa seguida como juicio rápido 251/2022 a la pena de dos años de prisión cuya ejecución fuera suspendida en sentencia condicionada a que no cometiera nuevos delitos.
Además, el investigado ha sido condenado en sentencia de fecha dos de septiembre de dos mil veintidós dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / San Sebastián en la causa 382/2022 como autor de un delito de robo c on violencia con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de pena de prisión de un año y seis meses, confirmada en cuanto a dicha pena privativa de libertad por sentencia de fecha diez de enero de dos mil veinticuatro dictada por la sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa en el rollo de apelación número 317/2023 , actualmente pendiente de la posible admisión del recurso de casación interpuesto frente a la misma.
En la causa dictada por el referido Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia se acordó en fecha veintinueve de septiembre de dos mil veintidós la puesta en libertad de Eutimio cuya prisión provisional había sido acordada con fecha de veintitrés de agosto anterior por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún en sus diligencias urgentes 582/2022 .
En efecto, sí se aprecia, al igual que se hizo en el Auto por el que se acordó la prisión provisional, que existe un elevado riesgo de fuga, dadas las penas a las que podría enfrentarse, y el hecho de que ya el Sr. Eutimio estuviera en situación de prisión provisional con anterioridad. Las manifestaciones en razón a su domicilio, que no vienen corroboradas por empadronamiento ni contrato de alquiler no son suficientes. Tampoco la genérica mención a "seres queridos", sin mayor especificidad.
Los anteriormente referidos antecedentes penales suponen una necesidad de evitar la reiteración delictiva del investigado quien, a pesar de tener una pena suspendida condicionada a la no comisión de nuevos hechos delictivos, con las cautelas propias de este estadio procesal, llevó a cabo presuntamente los hechos que han dado lugar a la incoación de las presentes diligencias previas."
Concluye:
"Al no haber variado dichas circunstancias, procede denegar la libertad provisional solicitada"
Frente a dicha decisión se interpone RECURSO DE REFORMA y SUBSIDIARIO DE APELACION.
Dice la recurrente:
"se hace preciso subrayar la dificultad de analizar, a los efectos de defensa, una resolución como la que se recurre, basada en que se mantiene la prisión provisional dado QUE SE ENCUENTRAN PRACTICANDO DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN CUANDO ESTA PARTE NO TIENE CONOCIMIENTO DE LA PRÁCTICA DE UNA SOLA DE ELLAS.
Resulta jurídicamente injustificado, dicho sea en términos de defensa, que se limite un derecho fundamental como es el de la libertad y se mantenga tanto tiempo, en base, a que se están practicando diligencias de investigación cuando esta parte desconoce a que prácticas de investigación se está refiriendo.
La razón en la que se basa la prisión provisional es una simple referencia general a diligencias de investigación, por lo que se entiende que el auto de prisión recurrido lesiona gravemente el derecho constitucional a la defensa y a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 de nuestra Constitución , lo invocamos aquí, por si fuera necesario, a los efectos del artículo 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional .
(...)
Resulta igualmente confusa, la cita general de los artículos 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , máxime si se tiene en cuenta que el Auto tampoco recoge las circunstancias que supuestamente fundamentan la adopción de una medida cautelar de tanta trascendencia, salvo que cuenta con antecedentes penales"
En el auto por el que la Magistrada-Juez DESESTIMA el RECURSO DE REFORMA dice:
"Dos son los motivos de recurso por parte de la representación del Sr. Eutimio. En cuanto al primero de ellos, esto es, la falta de práctica de diligencias de investigación, lo cierto es que el poco avance del procedimiento se debe principalmente a dos causas: en primer lugar, el hecho de que el otro investigado se encuentre requisitoriado en paradero desconocido; y, en segundo lugar, la falta de comparecencia del perjudicado a las sucesivas citaciones, circunstancias que no dependen de este Juzgado.
Por otro lado, la semana pasada se ha acordado la práctica de un nuevo ofrecimiento de acciones al titular del establecimiento. En definitiva, no se considera que la instrucción se encuentre paralizada.
(...)
Por lo que se refiere a la falta de motivación de los motivos que han conducido a la adopción de la prisión provisional, se considera que se trata de una alegación genérica huera de contenido.
En efecto, en dicha resolución se justificaba por qué concurrían los requisitos de riesgo de fuga y de reiteración delictiva, dadas las penas a las que se enfrenta y sus antecedentes penales. No cabe sino hacer una remisión directa a dicha resolución, ya que la parte recurrente no ha combatido los argumentos que allí se esgrimían"
El MINISTERIO FISCAL impugna expresamente el RECURSO DE APELACION subsidiario interpuesto.
SEGUNDO: Tal como nos recuerda el Auto de la sección 2ª de esta misma Audiencia Provincial en su auto de 24 de agosto de 2021: "el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que viene a exigir como requisitos para establecer la medida personal de prisión provisional : a) existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de delito, b) que la pena que el Código Penal establece para el delito cometido deberá de ser, en abstracto, igual o superior al límite máximo de dos años de Prisión , o que, siendo la pena inferior al límite de dos años antes indicado, el imputado tuviera antecedentes penales por delito doloso, no imprudente, no cancelados, ni susceptibles de cancelación, c) existencia de motivos bastantes para considerar acreditada la autoría de la persona contra la que se dicta la Prisión Provisional , d) finalidad aseguratoria consistente en: 1.- asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando racionalmente pueda presumirse riesgo de fuga. Para valorar el riesgo de fuga deberá de acudirse a los siguientes parámetros: naturaleza del hecho, gravedad en abstracto de la pena que en definitiva pudiera imponerse en sentencia firme; situación familiar, laboral y económica del imputado; inminencia de la celebración del Juicio Oral, teniendo especialmente consideración respecto a los casos en los que proceda la incoación del procedimiento establecido para los Juicios Rápidos (Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), pudiendo, no obstante, acordarse la prisión provisional cuando, a la vista de los antecedentes existentes en las actuaciones, hubieran sido dictadas dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años inmediatamente anteriores, no siendo de aplicación en este caso el límite mínimo de dos años establecido en el artículo 503.1,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 2.- evitar ocultación, alteración o destrucción de pruebas, para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo en la instrucción y Juicio Oral, 3.- evitar que el imputado pudiera actuar contra bienes jurídicos de la víctima y, especialmente, cuando ésta sea alguna de las personas que como sujetos pasivos fija el artículo 153 del Código Penal (violencia doméstica habitual) y 4.- evitación del riesgo de comisión de otros hechos delictivos por parte del imputado, para adoptar dicha medida aseguratoria de carácter personal, en la valoración del riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer, teniendo en consideración asimismo los antecedentes del imputado y demás datos y circunstancias aportados por la Policía Judicial o que resulten de las actuaciones, de las que pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertado con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades con habitualidad.
No obstante, la aplicación de la medida aseguratoria personal descrita de prisión provisional no debe de reducirse a una simple operación matemática atendiendo a la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, sino que deberá de ser objeto de valoración en cada caso concreto.
Así la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la STC núm. 217/2001, de 29 de octubre , establece:"La constitucionalidad de esta medida cautelar exige la concurrencia de una serie de factores. Ante todo, es necesario que tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una conducta delictiva y que su diana sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la limitación de la libertad. En concreto, hemos dicho que los riesgos a prevenir son tres, el de ponerse fuera del alcance de la justicia, el de obstruir la instrucción sumarial y el de delinquir nuevamente ( STC 207/2000, de 24 de julio ).
Por otra parte, estas decisiones sobre la situación personal del inculpado deben reflejarse en un Auto con una suficiente y razonable motivación para lo cual es preciso que ofrezca el resultado de la ponderación de los intereses en juego, la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado y la efectividad de la justicia penal con evitación de más hechos delictivos, por otro, ponderación que en ningún aspecto ha de ser arbitraria por resultar acorde con las pautas del razonamiento jurídico con una normal estructura lógica y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional - SSTC 128/1995, de 26 de julio ), y 47/2000, de 17 de febrero . Entre los criterios que hemos venido considerando relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y racionalidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características del delito imputado, su gravedad y de la pena con que se castigue y, en segundo lugar, "las circunstancias concretas y las personales del imputado", siendo importante también el momento procesal en que la medida se adopte ( SSTC 37/1996, de 11 de marzo ).
En idéntico sentido la STC núm. 8/2002, de 14 de Enero expresa: "la constitucionalidad de la prisión provisional exige que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y que su objetivo sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, mereciendo tal consideración únicamente aquellos que remiten a "la conjugación de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado se proyectan sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad" ( SSTC 128/1995, de 26 de julio y 14/2000, de 17 de enero ). En particular, esos riesgos a prevenir serían los de sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la justicia penal o la reiteración delictiva (entre otras, STC 33/1999, de 8 de marzo ).
Atendiendo a una perspectiva formal, se ha insistido en que las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada (por todas, SSTC 18/1999, de 22 de febrero ). Dicha motivación ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquélla que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional - SSTC 128/1995 )
En consecuencia, la suficiente y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) a partir de toda la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas de razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman ( STC 128/1995 ; y 33/1999 ).
Concretando dichas directrices, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar. El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión , de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores -entre otras, SSTC 128/1995 ".
En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito -por todas, STC 44/1997 .
Tales criterios han sido recogidos en la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional , como expresa en su Exposición de Motivos."
En cuanto a la concreción de esos fines, dice el Auto de la Audiencia Nacional nº 458/2023 fechado el 14 de septiembre de 2023 "el Tribunal afirma que merecen tal consideración aquellos que responden a la conjuración de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado, se proyectan sobre el desarrollo normal del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad: la sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva.
Se trata, pues, de una medida justificada en esencia por la necesidad de asegurar el proceso, siendo este fundamento justificativo el que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad y condiciona, a la vez, su régimen jurídico. Esa finalidad cautelar y no represiva es precisamente lo que permite acordarla sin vulnerar la presunción de inocencia
De otra parte, debe hacerse hincapié en la necesidad de distinguir nítidamente dos momentos procesales diversos a la hora de realizar el juicio de ponderación sobre la presencia de los elementos determinantes de la constatación del riesgo de fuga: el momento inicial de adopción de la medida y aquel otro en que se trata de decidir el mantenimiento de la misma pasados unos meses. De forma que, tal como se argumenta en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 27 de junio de 1968: asunto Neumeister c. Austria ; de 10 de septiembre de 1969: asunto Matznetter ; de 27 de agosto de 1992: asunto Tomasi c. Francia ; y de 26 de enero de 1993: asunto W c. Suiza ) si en un primer momento cabría admitir que para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional su adopción inicial se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto ( SSTC 128/1995 , 62/1996 , 60/2001 y 179/2005 )"
En este mismo sentido la Audiencia Provincial de Barcelona en su auto nº 560/2023 de 10 de julio afirma: "Ha de tenerse en cuenta, (...) que, como ha reiterado el Tribunal Supremo, cuando la medida se adopta al inicio de la tramitación de la causa la ponderación del riesgo de fuga puede hacerse atendiendo sólo a circunstancias de índole objetiva como el tipo de delito y la gravedad de la pena, y ello sin perjuicio de que, avanzada la tramitación de la causa, se ponderen también a tal fin circunstancias de índole subjetiva que, en su caso, permitan estimar que tal riesgo no existe o es mínimo"
Y dice el Auto de la Audiencia provincial de Barcelona de 11 de junio de 2012 (sección 3ª) "el riesgo de que un imputado decida sustraerse a la acción de la justicia está en relación directa a la intensidad de los indicios o pruebas que lo incriminan. Cuando de las diligencias practicadas durante la instrucción de la causa resulta la existencia de datos concluyentes que permiten atribuir a una persona la comisión de un delito grave, es posible presumir que dicha persona en caso de quedar en libertad intentará eludir la acción de la justicia, por el contrario, cuando los datos obtenidos durante la instrucción de la causa no son concluyentes y pueden ser objeto de diversas interpretaciones, algunas de ellas favorables al reo, el riesgo de que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia es mucho menor, toda vez que tiene la expectativa razonable de poder defenderse durante el acto del juicio y de obtener una sentencia absolutoria"
TERCERO: En el caso de autos hemos de partir de los motivos que fueron dados por la Juez Instructora en el auto por el cual se ratificaba la PRISION PROVISIONAL de Eutimio acordada por medio de auto de ...
Se decía en dicha resolución:
"concurren en la causa INDICIOS RACIONALES DE LA COMISIÓN DE UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, previsto y penado en el artículo 242.1 y 3 del Código Penal .
Concretamente, de las diligencias probatorias practicadas hasta la fecha en fase de instrucción y sin perjuicio de su prueba definitiva en fase de juicio oral, resultan indicios suficientes que el día 18 de agosto de 2023, sobre las 17.00 horas, D. Eutimio se encontraba en el interior del salón de juegos IOCUS, sito en la calle María Juncal Labandibar nº 30 de la localidad de Irún.
Que, cuando se dirigía hacia el exterior, el investigado junto a D. Luis Enrique intentó arrebatar al denunciante el maletín que llevaba consigo, forcejeando y tirándole al suelo. Que, una vez el denunciante cayó al suelo, el aquí investigado D. Eutimio cogió el referido maletín (en cuyo interior había tres sobres o más de 3.000 euros en efectivo, 4.000 euros que el denunciante había ganado en salón de juegos referenciado y 11.000 euros más dentro de un sobre transparente) y salió huyendo, sin que el denunciante pudiera alcanzarle.
Como consecuencia de ello, el denunciante-perjudicado sufrió una lesión que se encuentra objetivada en el parte médico que consta en las actuaciones, tal y como se recogía en el Auto por el que se acordaba la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza del investigado, de fecha 14 de octubre de 2023.
Pues bien, tales indicios resultan de la declaración de la afirmada víctima, la cual resulta periféricamente corroborada por el parte que objetiva la existencia de lesiones que, a su vez, resultan coherentes y coincidentes con el relato de hechos ofrecido por el denunciante-perjudicado. Además de ello, contamos con la declaración del testigo D. Jesús María y, en particular, con las grabaciones del exterior del salón de juegos, que se acompaña al atestado elaborado por la fuerza policial actuante.
Finalmente, el investigado en el día de hoy, a preguntas de esta jueza instructora, se ha limitado a declarar que no estuvo en el salón de juegos el día 18 de agosto de 2023, que tiene prohibida la entrada a todos los salones de juego. Esto es, no ha ofrecido un relato creíble y verosímil de lo sucedido; teniendo en cuenta que las grabaciones referenciadas permiten identificar al investigado de manera indubitada.
Para concluir en lo tocante al acervo probatorio con el que contamos en esta fase prematura de la instrucción, como se avanzaba, contamos con el parte de asistencia médica emitido por el Ambulatorio de Irún, de fecha 18 de agosto de 2023 -en el que sucedieron los hechos-, así como informe médico-forense, que objetivan que el denunciante-perjudicado sufrió contusiones en codo derecho y erosión dorso-lumbar derecha.
En conclusión, llegados a este punto y valorando conjuntamente las diligencias instructoras practicadas hasta la fecha -sin perjuicio de lo que resulte de las que vayan a practicarse-, cabe concluir que existen en la causa indicios suficientes de la existencia de un delito de robo con violencia y/o intimidación.
Existen en la causa, a su vez, INDICIOS DE PARTICIPACIÓN CRIMINAL DE D. Eutimio. Como ya hemos anticipado dichos indicios se derivan de la declaración de la afirmada víctima, de la declaración testifical de D. Jesús María y de la documental obrante en autos (en particular, informe médico y grabaciones del salón de juegos), así como de la propia declaración del investigado -quien se ha limitado a contestado que no estaba presente en el salón de juegos el día en que sucedieron los mismos-.
(...)
Los fines de la prisión provisional.
El Ministerio Fiscal afirma la concurrencia para la adopción de la medida de los fines constitucionales previstos en el art. 503.1.3ª de la LECr , relativos al riesgo de fuga y reiteración delictiva. A ello se opone la defensa del investigado. Los fines alegados y que procede analizar son los siguientes:
A) RIESGO DE FUGA.Para valorar el riesgo de fuga hay que tener en cuenta los siguientes elementos: la gravedad del hecho y de la pena, las circunstancias del arraigo personal, familiar, económico; y la inminencia del juicio ( SSTC 122/2009 y 66/2008 de 28 mayo , FJ. 4º, en connivencia con la Instrucción nº 4/2005 ).
Los hechos revisten la gravedad propia de un delito de robo con violencia; se trata de hechos que pueden ser castigados con una pena de prisión de 2 a 5 años; pudiéndose imponer en su mitad superior por la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal .
Téngase en cuenta que el investigado es natural de Argelia y que se encuentra en situación irregular en España. La pena que cabría imponerle, a su vez, es lo suficientemente grave para fundamentar el riesgo de fuga del aquí investigado.
Así, pues, a juicio de esta jueza instructora, cabe deducir el riesgo de fuga y una falta de arraigo del investigado que exige asegurar su presencia durante el procedimiento.
C) EVITAR LA REITERACIÓN DELICTIVA.Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer. Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. Como requisitos especiales, en defecto de los generales, el art. 503.2 "in fine" establece la habitualidad o la actuación organizada sin que en este caso sea necesaria la concurrencia del límite previstos en el ordinal 1º del citado artículo.
Los hechos que se atribuyen al investigado causan gran alarma social, con el evidente desprecio hacia la vida e integridad de las personas. Pero no sólo ello, sino que consta la existencia de antecedentes penales del investigado, por delitos de similar naturaleza; mostrándose impermeable a la acción de la justicia, sin demostrar una conducta cívica propia del proceso reeducador.
Consta que el investigado cometió dos delitos de robo con violencia, respectivamente, los meses de mayo y septiembre del año 2022, sin que la pena impuesta haya resultado como acicate para impedir los hechos que aquí se instruyen.
En definitiva, al persistir los indicios de criminalidad y las finalidades por las que se adoptó la medida cautelar privativa de libertad, ésta debe mantenerse a criterio de esta jueza instructora, sin que haya variado ninguna circunstancia tenida en cuenta.
Se trata, en primer lugar, de una medida idónea para garantizar la finalidad del proceso y su eficacia; en segundo lugar, necesaria, al no existir otra medida menos lesiva o gravosa para los derechos fundamentales del investigado en virtud de la cual puedan obtenerse los mismos fines y, en tercer y último lugar, se trata de una medida proporcionada, realizando una prudente ponderación de los distintos intereses en liza, todo ello sin perjuicio de su prueba definitiva en el plenario y la pena que finalizado el proceso pudiera corresponderle.
Para concluir, no procede la imposición de fianza, al no haber sido pedida por ninguna de las partes, ni haberse apreciado su procedencia. Al investigado no se le conocen medios económicos suficientes para pagar la cuantía de la fianza que procedería imponer, teniendo en cuenta el elevado riesgo de fuga"
Dice el preso en la misiva que remite al Juzgado que carece de antecedentes penales y tiene domicilio en Irun.
La recurrente, en su RECURSO DE APELACION SUBSIDIARIO, reitera:
"Resulta jurídicamente injustificado, dicho sea en términos de defensa, que se limite un derecho fundamental como es el de la libertad y se mantenga tanto tiempo, en base, a que se están practicando diligencias de investigación cuando esta parte desconoce a que prácticas de investigación se está refiriendo.
La razón en la que se basa la prisión provisional es una simple referencia general a diligencias de investigación, por lo que se entiende que el auto de prisión recurrido lesiona gravemente el derecho constitucional a la defensa y a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 de nuestra Constitución , lo invocamos aquí, por si fuera necesario, a los efectos del artículo 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional .
(...)
Resulta igualmente confusa, la cita general de los artículos 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , máxime si se tiene en cuenta que el Auto tampoco recoge las circunstancias que supuestamente fundamentan la adopción de una medida cautelar de tanta trascendencia, salvo que cuenta con antecedentes penales"
Pues bien, lo cierto es que, efectivamente, tal como dice la Instructora, no han variado las circunstancias que, en su día, llevaron a acordar la medida cautelar que, ahora, se pone en tela de juicio y, por otro lado, tampoco se acredita extremo alguno que pueda poner de manifiesto su absoluta improcedencia.
A la hora de abordar el estudio del RECURSO DE APELACION interpuesto no deben obviarse ni los motivos esgrimidos por el propio investigado (en el escrito que ha dado lugar al incidente) ni los de su representación Letrada.
Con respecto a los primeros la Instructora, en breves pinceladas, ya desvirtuó las alegaciones relativas a la "pretendida" carencia de antecedentes penales pues más allá de la nutrida hoja de antecedentes penales del investigado ya se ha puesto de manifiesto, resumidamente, que el investigado había sido condenado en, al menos, dos ocasiones en fechas cercanas a aquella en que ocurren los hechos por hechos similares a los aquí investigados
Por otro lado, con respecto al arraigo, como bien dice la Instructora, nada se ha acreditado más allá de la vacua revelación de que el investigado, por lo que él afirma, tiene su domicilio en la ciudad de Irún.
Más allá de la falta de acreditación de ese extremo debe aclararse, no obstante, que siquiera esa circunstancia aisladamente considerada pudiera ser reputada como un indicio bastante de arraigo suficiente para enervar una de las finalidades que, según el auto primigenio, la Prisión Provisional persigue cual es evitar el riesgo de fuga.
Con respecto a los segundos, los esgrimidos por la representación Letrada del recurrente, la Instructora se ha ocupado, también, de desvirtuar dichos argumentos con solvencia.
En cuanto a la presunta "paralización" que la Letrada señala no es tal en tanto en cuanto, como señala la Juez de Instrucción, se están practicando diligencias tendentes a la localización de un eventual "coautor" y a la determinación de los perjuicios causados al perjudicado siendo por causas ajenas al funcionamiento del Juzgado (por lo que parece uno de ellos se ha evadido y el otro rehúye, injustificadamente, las citaciones judiciales) por lo que dichas diligencias no se han realizado.
Y en cuanto a la segunda (y extremadamente genérica) alegación vinculada a los motivos que, en su día, fueron dados para acordar la PRISION PROVISIONAL (no puede obviarse que estamos, únicamente, ante una resolución que ratifica la situación cautelar que había sido acordada en un auto anterior) lo cierto es que nada nuevo se aporta.
Ya se dijo, en su día, que el auto perseguía, como fines, evitar el riesgo de fuga (que, en absoluto, se enerva) y la reiteración delictiva (que, adecuadamente, se justifica) sin que los lacónicos párrafos que en el RECURSO DE APELACION se dedican a discutir dichos fines sean suficientes para poner de manifiesto su improcedencia o, siquiera, enervar su concurrencia.
Sin perjuicio de que, obviamente, en el caso de que la Instrucción se alargara de forma excesiva la Juez debería optar entre la deducción de testimonio para el enjuiciamiento, separado, si fuera posible, de los hechos que se atribuyen a los dos investigados o un replanteamiento de la situación cautelar en que se encuentra el ahora recurrente lo cierto es que, en este momento procesal, no encontramos razón alguna para dejar sin efecto la medida cautelar acordada y tampoco se acredita circunstancia alguna que justifique la adopción de medidas menos gravosas para la libertad del investigado.
Por todas estas razones es por las que la Sala llega a la conclusión de que no puede accederse a la LIBERTAD PROVISIONAL pretendida y el auto recurrido ha de ser íntegramente confirmado.
