Auto Penal 66/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 848/2023 de 21 de febrero del 2025

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de D. Benito frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de su revocación y el dictado de otra en su lugar por la que se continúe el procedimiento bien llevando a cabo las diligencias de investigación necesarias y manifestadas en el presente escrito, bien procediendo a la apertura de juicio oral contra la investigada Sr. Coral.

Se esgrimen como motivos de recurso:

1º- Falta de motivación del auto.

El Auto de 15 de junio de 2022 que ahora recurrimos contiene una fundamentación genérica que establece en su Fundamento Jurídico Segundo, y que en definitiva es la base que utiliza para decretar el sobreseimiento de la causa.

2º.- De los indicios de comisión de delito.

Por denuncia de esta parte y por la documental aportada de parte y en contestación a oficio del juzgado, se constata la existencia de al menos una transferencia por importe de 8.625,80€ desde la cuenta del denunciante Sr. Benito a una cuenta de la Sra. Coral.

La Sra. Coral había estado autorizada en dicha cuenta constante matrimonio, no obstante, en las fechas de movimientos bancarios el matrimonio ya se encontraba en conflicto.

Entre las medidas adoptadas entonces, siendo imposible la convivencia, el Sr. Benito cambió de domicilio en mayo de 2021, se desautorizó a la Sra. Coral de las cuentas en las que tenía autorización y se procedió a incoar demanda de divorcio el 07/07/2021.

No obstante dicha situación, existiendo situación de conflicto entre las partes y con ánimo de causar un perjuicio patrimonial al Sr. Benito, la Sra. Coral procedió a realizar diversas transferencias dinerarias a sus cuentas.

De las alertas al teléfono móvil del perjudicado se aprecia la realización de varios intentos de disposición de cantidades, que no pudo realizar -ya había logrado una transferencia anteriormente-.

En fechas anteriores, la Sra. Coral había hecho disposición de cantidades de la cuenta cuyo titular es el perjudicado. A principios de abril de 2021 y a la vista de la situación de divorcio inminente el Sr. Benito le indicó expresamente a la Sra. Coral que se abstuviera de realizar operaciones bancarias de ningún tipo ya que todo se plantearía en sede judicial conjuntamente con el divorcio.

Haciendo caso omiso, el mismo día en que se le prohibió la disposición (día 9/4/2021) la Sra. Coral con pleno conocimiento de la prohibición expresa y de la información de que sería desautorizada en la cuenta bancaria, procedió a la disposición de 8.625,80€. Es claro ya que consta en la comunicación de la entidad bancaria que la desautorización de la Sra. Coral se produce el 12/04/2021, día lunes, el inmediatamente posterior a la prohibición verbal del Sr. Benito. Se aprecia la premura con la que la Sra. Coral procedió a actuar en perjuicio del Sr. Benito siendo conocedora de la situación existente.

De la propia declaración de la Sra. Coral en sede judicial, ella misma declaró que dichas disposiciones fueron hechas por ella y que la realización de las mismas no estaba autorizada por el Sr. Benito.

En cuanto a disposición, la entidad bancaria comunicó al Sr. Benito mediante alertas intentos de disposición que no llegaron a concretarse, indicando en la correspondiente denuncia el Sr. Benito de quien podrían proceder y sin que fuera informado ni por la entidad bancaria ni por la Ertzaintza de las investigaciones practicadas o del posible responsable.

No le consta a esta parte diligencia de ningún tipo en cuanto a la investigación de quien intentó dichas disposiciones, pudiendo ser conocidas en cuanto a los datos de fechas, horas, datos de inicio de sesión, incidencia en el intento, procedencia de la dirección I.P. del o los intentos, localización del usuario de dicha i.p. en el momento de los hechos, y demás extremos que lleven a la acumulación de pruebas suficientes para una imputación.

4º.- Es pacífica la doctrina y jurisprudencia que entiende que si el matrimonio ya se encuentra en período de crisis, en proceso de ruptura, y si uno de ellos realiza una disposición de dinero común de cierta entidad, hay que presumir que lo hace en beneficio propio, y no para atender a cargas familiares.

Si la disposición de fondos o caudales comunes es llevada a cabo por un cónyuge tras producirse la crisis matrimonial o próxima a la disolución de la sociedad de gananciales, incluso manteniéndose aún la convivencia, dada la proximidad del acto dispositivo con estos momentos, al existir la "fundada sospecha" de que el cónyuge pueda anteponer a su actuación el interés propio al de la familia, deberá probar que el acto de disposición realizado redundó en beneficio o interés de la familia para que no se presuma que se realizó en beneficio o lucro exclusivo del cónyuge disponente.

Se produce así una inversión de la presunción de ganancialidad, cuestión que no ha quedado justificada en las presentes actuaciones.

El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005 resolvió en el sentido de que "el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges."

La doctrina del Tribunal Supremo deja bien claro cuáles son los requisitos para que ese entienda cometido el delito de apropiación indebida en el seno de una sociedad de gananciales, establece la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 100/2013 de 14 de febrero «La conducta del acusado es la de un administrador infiel que abusando de su cargo con respecto a los bienes gananciales que administra los distrae de su destino, en los términos que resultan del Código civil, en perjuicio de la masa ganancial y, a la postre, de la cónyuge".

La cuestión planteada siguiendo el criterio del Tribunal Supremo, debe analizarse bajo dos cuestiones previas:

A.- Si a efectos penales está o no vigente la affectio maritalis cuando se produce el desplazamiento patrimonial.

B.- Si el comportamiento descrito resulta incardinable en alguna de las conductas penalmente relevantes tipificadas en el Código Penal.

Si ya está gestionado los tramites del divorcio, es evidente que No existía Affectio maritalis y esto es importante porque evidentemente, entra en juego la posibilidad de excusa absolutoria de parentesco, adquiere relevancia el momento procesal en que se encuentre el procedimiento judicial de separación o divorcio.

"A la vista de lo expuesto en relación con el juego de la excusa absolutoria de parentesco y la doctrina asentada en el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 25 de Octubre de 2.005, la respuesta en este caso debe ser negativa: iniciado el procedimiento judicial de separación, divorcio o nulidad, carece por completo de relevancia el momento procesal en que se encuentre el mismo, no existiendo inconveniente alguno de tipicidad para poder apreciar la aplicabilidad del delito de apropiación indebida previsto en el artículo 253 del Código Penal.

En el caso en el que nos encontramos, en la fecha del hecho contrastado de la disposición, el matrimonio estaba en crisis, con la intervención ya de abogados y cartas a uno y otro cónyuge a fin de solventar la situación de forma acordada.

El resto de indicadores, están allí: situación de crisis, intervención de abogados, expulsión de hecho del domicilio del perjudicado, alquiler de una habitación con fecha 1/5/2021, proximidad entre la disposición (un viernes) y la desautorización presencial (el lunes siguiente) y finalmente la promoción del divorcio en fecha 7/7/2021. Todo ello, siendo confirmado expresamente por la propia Sra. Coral en declaración realizada el 18/11/2021 en sede judicial.

En esta línea se pronuncia la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 100/2013 de 14 de febrero, en la que partiendo de lo dispuesto en el artículo 1377 del Código Civil (ninguno de los cónyuges está facultado para hacer exclusivamente suyos los bienes gananciales, en perjuicio de la sociedad y del otro cónyuge), entiende que la conducta consistente en extraer una cantidad de dinero sustancial de las cuentas corrientes comunes del matrimonio sin conocimiento o consentimiento del otro cónyuge podría ser constitutiva de un delito de apropiación indebida.

El Ministerio Fiscal formula adhesión al recurso en solicitud de su estimación, sobre la base de las siguientes alegaciones:

Ratificando cuanto expusiéramos en el escrito de fecha cuatro de julio de dos mil veintitrés, reiterar que el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, así como en la inaplicabilidad de los dispuesto en el art. 268 CP en las situaciones de crisis matrimonial, como la que aquí se ha evidenciado.

En la STS 318/2022, de 30 de marzo se viene a recordar que la pertenencia de los bienes gananciales a la sociedad hace que cada uno de los cónyuges disponga de una propiedad diferida que no le faculta para disponer o distraer ningún bien de cualquier manera, sino conforme a los presupuestos y requisitos estipulados en el pacto o en la norma ( arts. 1362 y ss. CC) . De ahí que, si alguno dispone del bien o lo distrae en perjuicio de la sociedad y en beneficio propio, cometa un delito de apropiación indebida, responsabilidad que no queda neutralizada porque el cónyuge pueda ostentar una titularidad diferida resultante de la liquidación.

La acción típica de apropiación indebida gira sobre dos verbos típicos: apropiarse y distraer. Mediante el primero se produce un ataque a la propiedad, como bien jurídico, pues el autor pretende despojar al legítimo tenedor de la cosa de lo que es suyo, con la finalidad de hacerse dueño. El segundo, amplía el radio de acción del delito a la figura de la administración desleal del patrimonio ajeno.

El que distrae no lesiona la propiedad, sino el patrimonio, por lo que en una copropiedad o condominio cualquier actuación del administrador que no corresponda al buen gobierno y al interés de la sociedad produciendo un perjuicio relevante puede ser considerada una conducta ilícita, sin que la necesidad de liquidación previa sea exigible cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas.

La representación procesal de Dª Coral formula oposición al recurso, solicitando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:

.- La presente causa tiene por origen una denuncia formulada por Don Benito por la presunta apropiación indebida de la cantidad de 8.625,80€ llevada a cabo supuestamente por su esposa Dña. Coral.

En el Auto resolutorio del Recurso de Reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal, La Juez dice textualmente lo siguiente:

No se aprecia la intención subjetiva del lucro, sino que Coral estaría llevando a cabo, por su propia iniciativa y unilateralmente, una liquidación del patrimonio. En dicha fecha tanto el señor Benito como doña Coral efectuaron disposiciones de la cuenta con motivo de la crisis matrimonial que estaban atravesando, por lo que, en su caso, los hechos habrían de sustanciarse por la vía civil.

Este Auto resulta aclaratorio de lo realmente ocurrido y es que ambos cónyuges se repartieron por mitad el importe existente en las cuentas cuyos importes tenían su origen en el trabajo de ambos cónyuges, ya que, no se debe olvidar, estaban casados bajo el régimen de la sociedad de gananciales y la misma no fue nunca objeto de modificación.

.- Supuesta falta de motivación del Auto.

La sentencia dictada por la AP Guipúzcoa, Sección 3ª, A de 26 de Septiembre de 2022, en su Fundamento Jurídico Segundo dice textualmente lo siguiente:

La Sentencia 100/1987, de 9 de julio puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.

Debemos por ello valorar si realmente existe o no la denunciada falta de motivación en el Auto objeto de Recurso. Así, en el Fundamento Jurídico Segundo del referido Auto se dice textualmente lo siguiente:

"En el presente caso, de las diligencias practicadas no aparece suficientemente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa . Así de las declaraciones practicadas, de la documental obrante en autos y, en especial, de la contestación al oficio de fecha 26 de enero de 2022 remitido por Laboral Kutxa, no se desprenden indicios racionales de la comisión de un ilícito penal y ello sin perjuicio de las acciones que puedan proceder, en su caso, en la vía jurisdiccional civil. Por ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 641.1.º de la LECr, procede acordar el sobreseimiento provisional de la causa".

Resulta evidente que el Auto objeto de Recurso sí cuenta con Fundamentación fáctica y jurídica suficiente, pero no resulta ser del agrado de la representación procesal del Sr. Benito, quien a lo largo de la instrucción tampoco ha solicitado la práctica de diligencia alguna tendente a demostrar la perpetración de delito que se le imputa a mi representada.

Además, dicho Auto ha sido complementado con el dictado del Auto de fecha 07 de noviembre de 2023, desestimando el Recurso de Reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal, que resulta aún más esclarecedor, si cabe ya que en su único Fundamento Jurídico se dice lo siguiente:

"La denuncia se refiere a una presunta disposición de dinero realizada el 16 de junio de 2021. No obstante, en los movimientos bancarios de Caja Laboral obran dos disposiciones por importe superior a los 8.000 euros en el mes de abril. En concreto, 8.625,80 euros efectuados por la investigada, quien en ese momento se encontraba autorizada en la cuenta de don Benito. La propia Coral aportó justificante de dicha transacción en este juzgado.

A fecha 12 de abril de 2021, la investigada ya no figura como autorizada en la cuenta y el 16 de junio no aparece ningún movimiento con la cifra denunciada. No se aprecia la intención subjetiva del lucro, sino que Coral estaría llevando a cabo, por su propia iniciativa y unilateralmente, una liquidación del patrimonio. En dicha fecha tanto el señor Benito como doña Coral efectuaron disposiciones de la cuenta con motivo de la crisis matrimonial que estaban atravesando, por lo que, en su caso, los hechos habrían de sustanciarse por la vía civil".

Es decir, que ambos Autos se complementan y completan, concluyendo que si existe motivación suficiente.

.- Parece desprenderse que se impugna la errónea valoración de la prueba practicada.

Así comenzaremos analizando la denuncia que el día

" INTENTO DE ESTAFA A TRAVES DE INTERNET

El denunciante recibe un SMS en su teléfono móvil con número NUM000, el dia 16 de junio de 2021 a las 10,54 horas en el que desde el banco Laboral Kutxa se le informa de que se ha intentado retirar la cantidad de ocho mil seiscientos euros /8600/€

En ningún momento se llega a retirar esta cantidad debido a que el denunciante posee un tope de euros.

El denunciante informa de que precisa interponer la presente denuncia para que el banco haga las gestiones pertinentes para esclarecer este suceso.

Con fecha 27 de agosto, y una vez recibida la correspondiente denuncia, se procede a incoar un procedimiento por presunta comisión de un delito de intento de estafa.

Tras la práctica de las diligencias solicitadas, se siguen los autos como un presunto delito de Apropiación indebida.

La cronología de los hechos es la siguiente: Coral y Benito se hallan casados bajo el régimen de la sociedad de gananciales y son titulares de cuatro cuentas corrientes, Siempre ha sido Coral quien ha gestionado el patrimonio familiar y fruto de esa correcta gestión los cónyuges eran titulares de aproximadamente 100.000 €.

El matrimonio tiene dos hijas, siendo a esas fechas ambas menores de edad, y era conocida la voluntad de las menores de permanecer viviendo con su madre.

Cuando la crisis conyugal era evidente, Coral siguiendo el consejo de su Letrada, procede a dividir lícitamente por mitades el dinero existente en las cuentas comunes de modo que a cada cónyuge se le atribuye la mitad de los saldos existentes a fin de que ambos contaran con recursos económicos suficientes para hacer frente a la nueva situación que se avecinaba como consecuencia del inicio de un procedimiento de Divorcio por cuanto no era posible alcanzar ningún acuerdo amistoso, y menos mal que fue una correcta decisión por cuanto el padre no ha procedido a abonar importe alguno en concepto de alimentos para sus dos hijas hasta el mes de enero de 2023 tras el dictado del Auto de Medidas Provisionales. De no haberse repartido el dinero, y dada la actitud del padre, la madre difícilmente hubiera podido atender y cubrir todas las necesidades de las os hijas, siendo actualmente una mayor de edad y cursando estudios universitarios y la otra una adolescente.

Adjunto copia del referido Auto.

Indicaremos que el Sr. Benito interpuso una demanda de divorcio que fue admitida a trámite por decreto dictado el día 22 de julio de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Azpeitia (Autos de Divorcio Contencioso Nº 296/21) y que a día de hoy aún no existe una sentencia firme por cuanto con fecha 16 de noviembre se nos ha notificado la Sentencia dictada en Autos de Divorcio por lo que a día de hoy aún existe el vínculo jurídico y aún no se ha disuelto la sociedad de gananciales.

Que no se ha generado perjuicio económico para el otro cónyuge, en este caso Don Benito es evidente y ello por la distribución escrupulosa del saldo de las cuentas existentes y llevadas a cabo, ya que han sido repartidas entre los dos, como se constata :

- Cuenta corriente abierta en Abanca con un saldo de 27563,92 € a día 9 de abril de 2021, Coral retira la cantidad de 13705,00 € y el dia 12 de abril de 2021 Benito retira la cantidad de 13858,92 € dejando la cuenta a cero.

- Cuenta corriente abierta en la Entidad Caja Laboral con un saldo de 56186,86 € a día 9 de abril de 2021, Coral retira la cantidad de 28024,00€ y el día 12 de abril de 2021 Benito retira la cantidad de 28162,86 € dejando la cuenta a cero.

- Cuenta corriente abierta en la Entidad Caja Laboral con un saldo de 17.223,66 € a día 9 de abril de 2021, Coral retira la cantidad de 8.625€ y el día 12 de abril de 2021 Benito retira la cantidad de 8.397,86 €, dejando en la cuenta la cantidad de 200 €.

Y es precisamente por la transferencia llevada a cabo en esta cuenta por la que se le imputa a mi representada la comisión de un delito de apropiación indebida.

Con fecha 12 de abril de 2021, el propio Sr. Benito, efectúa tres operaciones en esta cuenta:

I - Cancela la autorización de autorizada que Dña Coral tenía en esa cuenta, ya que nunca antes, ni siquiera de forma verbal se le había indicado que no utilizara esa cuenta, cuando la gestión de la misma siempre fue llevada por Coral y nunca hubo problemas.

2 - Cambia el domicilio al que se debe enviar las comunicaciones de la Entidad, pasando de DIRECCION000 (domicilio conyugal) a DIRECCION001, cuando a esa fecha aún seguía viviendo en el domicilio familiar.

3 - Efectúa una transferencia por importe de 8397,86 € a otra cuenta cuyo titular esta parte desconoce.

De lo expuesto, no es posible ni explicar ni entender el por qué insiste el Sr. Benito en pretender imputar un delito a la Sra Coral cuando el propio Sr. Benito ha actuado de la misma manera en todas las entidades bancarias.

Así las cosas, analizaremos cuales son los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para que el delito de apropiación indebida entre cónyuges prospere, ya que no debemos olvidar lo dispuesto en el artículo 268 del Código Penal que textualmente dice lo siguiente:

1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad

Este precepto regula la denominada excusa absolutoria exige la concurrencia de determinados elementos objetivos y subjetivos, en el primer caso que nos hallemos ante un delito patrimonial, en el que no concurra violencia ni intimidación o abuso de la vulnerabilidad de la víctima ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad, y, en el segundo, que los posibles beneficiarios de la excusa sean lógicamente alguno o algunos de los parientes a que se refiere el precepto ya referido (cónyuge no separado legalmente o de hecho, o en proceso de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio; ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o adopción; y afines de los anteriores en primer grado, si viviesen juntos). Por otra parte, también desde la óptica subjetiva, esta excusa no es aplicable a los extraños que participaren en el delito.

Pues bien resulta acreditado que en el presente caso se cumplen los requisitos exigidos por lo que no existe obstáculo alguno en cuanto a la aplicación de la excusa absolutoria, si es que se considerase que se hubiera producido el delito, por cuanto en el presente caso únicamente se ha llevado a cabo una "liquidación parcial" de los bienes que constituyen la sociedad de gananciales sin que ninguno de los cónyuges haya sido perjudicado por cuanto el reparto ha sido enteramente a mitades entre ambos, y que además, ha sido aceptada por el propio denunciante con sus propios actos.

Pero lo que conviene señalar es que en el presente caso, la representación procesal del Sr. Benito no ha probado ni siquiera indiciariamente cual ha sido el perjuicio patrimonial real que ha sufrido.

.-Principio de intervención mínima y de ultima ratio del Derecho Penal.

Su carácter residual, aconsejan reservar el tipo pretendido por la parte que formula el Recurso de Apelación para supuestos crasos en los que se evidencie una conducta antijurídica penal rigurosa; no para supuestos, como el que nos ocupa, que deben ser dilucidados en la esfera civil. El principio de intervención mínima o última ratio del derecho Penal no autoriza a poner en marcha un proceso penal en casos como el de autos en que manifiestamente existen otros cauces procedimentales Debemos recordar que actualmente se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 (Autos de Divorcio Contencioso Nº 296/21 y que una vez resuelta la misma, nos encontraremos con la posibilidad de proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales, siendo en su caso en esta fase en la que se deberá dilucidar si el reparto equitativo ha sido o no llevado con rigor y si en su caso se deben efectuar compensaciones.

SEGUNDO.-Así acotado el objeto devolutivo del recurso y, por ende, el de la presente resolución, dadas las vías argumentativas o impugnativas mantenidas por la parte recurrente, comenzaremos por recordar que la fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la LECRIM ., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.

En este sentido, el Auto del Tribunal Supremo de 31/07/2013, señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, "habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1 ª y 798 LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda", que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación".

La posibilidad del Instructor, sigue diciendo dicha resolución, de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM ).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento , este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11 ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento -. Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente "la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite".

Así mismo, respecto a que significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito, dicha resolución, señala que "esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...".

En el mismo sentido el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 28-04-2016, rec. 20490/2015.

Y al respecto de que en este momento procesal puede abordarse la valoración de la existencia ó inexistencia de indicios del elemento subjetivo del tipo penal ó concurrencia de causas de justificación, citaremos el Auto del Tribunal Supremo de 25-4-2018, nº 202/2018, rec. 1524/2017:

"...conviene despejar..., otra cuestión que aparece en el argumentario de la entidad recurrente: dilucidar si es propio de esta fase valorar los elementos subjetivos o la concurrencia o no de un ánimo de ofender (eludimos ahora la temática relativa a que la exigencia de unos animi específicos en los delitos de injuria y calumnia que representarían un plus respecto al dolo genérico es teoría poco compatible con el actual diseño legal de esas infracciones). Se dice que ese tema debe quedar reservado al plenario. Sería incorrecto anticiparlo a etapas anteriores abortando precipitadamente el proceso. Es argumento que también aflora en alguna de las resoluciones previas del Instructor dictadas en este concreto asunto.

No es compartible esa apreciación, por más que esa sea una tesis tradicionalmente defendida en nuestra doctrina y en alguna jurisprudencia que interpretaban "los indicios racionales de criminalidad" del art. 384 CP en clave objetiva (referencia exclusiva a la tipicidad objetiva); lo que se trasladaría al actual auto de prosecución sustitutivo en gran medida del clásico procesamiento (juicio de acusación) en el procedimiento abreviado.

Se arguye que el Instructor no debería entrar a valorar los elementos del tipo subjetivo o las causas de exclusión de la antijuricidad (como la legítima defensa). Debe ser suficiente a fin de decidir sobre la necesidad de proseguir el procedimiento constatar la concurrencia de los presupuestos objetivos de la tipicidad, lo que determinará la necesidad del procesamiento, si es un procedimiento ordinario; la conversión en procedimiento abreviado en otro caso (art. 779). La existencia o no, por ello del animus iniuriandi, sería algo -se ha sostenido- que sólo el Tribunal podrá apreciar en la sentencia. La inexistencia de esos elementos internos (ánimo de ofender: animus iniuriandi o calumniandi) debería dilucidarse en el juicio oral, sin que pueda erigirse en motivo para abortar prematuramente el proceso.

De este entendimiento se ha hecho eco una vieja práctica, sin sólido respaldo legal, que ha venido sosteniendo que sería suficiente con una constatación de la concurrencia, al menos indiciaria, de los elementos objetivos de la infracción, sin que en tal fase procesal previa sea dable indagar sobre cuestiones anímicas.

Ha de rechazarse rotundamente esa vieja teoría.

De aceptarla, la coherencia abocaría a procesar a toda persona que haya realizado una acción típica, aunque esté amparada por una causa de justificación (elementos subjetivos de justificación). A esta observación básica se unen otras palmarias razones de economía procesal que en el régimen constitucional constituyen algo más que un tributo a pagar al pragmatismo. Es una exigencia engarzable en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE) . Alargar un proceso de forma innecesaria es dilación no debida. Debe por ello permitirse al Instructor valorar esas causas de exención para no postergar innecesariamente la decisión del proceso y, sobre todo, la injusticia que supondría someter a una persona a un juicio oral, cuando se puede evidenciar ya que es penalmente irresponsable. "Criminalidad" a los efectos de los arts. 384 o 783 LECrim es algo más que "tipicidad objetiva". Por "criminalidad" hay que entender la existencia de un delito con todos sus elementos. Por tanto, el Instructor, en el momento de dictar o denegar el auto de procesamiento, se encuentra a estos efectos en idéntica posición que la Audiencia a la hora de dictar sentencia. La única variante es que al Instructor le basta la existencia de una probabilidad para decretar el procesamiento (o abrir el juicio oral, o decretar la conversión en abreviado-art. 779.1.4ª-), en tanto que la Audiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio necesitará certeza. En lo demás, la posición es idéntica. Si el Instructor aprecia la existencia de una causa de justificación (v.gr. ejercicio legítimo de la libertad de información), razones que pueden llevar a la inculpabilidad (error sobre la falsedad de la imputación o un error de tipo) o una excusa absolutoria, deberá denegar el procesamiento o la apertura del juicio oral por no existir indicios de "criminalidad".

La única salvedad que en un plano teórico hay que efectuar a este planteamiento es la relativa a las causas de inimputabilidad que llevan aparejadas medidas de seguridad. En tales casos es preceptivo entrar en el juicio oral no ya porque no pueda constatar esas circunstancias el Instructor (en muchas ocasiones contará con elementos sobrados para ello) sino porque se hace imprescindible el plenario para decidir sobre la imposición o no de medidas de seguridad, a veces más gravosas que la propia pena, dando oportunidad para una defensa plena. Y, es que, en esos casos, aunque la sentencia sea formalmente absolutoria, encierra una condena al sometimiento a una medida de seguridad.

Es todo esto predicable de los supuestos de injuria y calumnia. Otra interpretación, aparte de no contar con base legal suficiente, supondría someter injustificadamente al querellado a las cargas que se derivan del juicio oral y, además, se traduciría en una vulneración indirecta del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. No sólo el derecho del querellado que tendría que esperar al juicio oral, con todas las demoras, cargas y coste social que ello puede comportar, para obtener una definitiva resolución exculpatoria cuya procedencia era constatable ya desde antes; sino también del propio querellante, que no verá expedita la vía civil hasta que esté definitivamente resuelta la causa penal.

El ATC de 20 de junio de 1988 convalida la legitimidad constitucional de esta interpretación. El auto de archivo de las diligencias previas seguidas por querella por injurias, al estimarse que no concurría el animus iniuriandi, fue recurrido en amparo por el querellante. El citado ATC inadmitió a trámite la demanda por considerar que las razones esgrimidas relativas a la ausencia de ese elemento subjetivo eran suficientes para acordar la no continuación del procedimiento penal".

También el Auto del Tribunal Supremo 29-01-2021, rec. 20179/2020 , que aunque referido al trámite de admisión ó inadmisión de la querella, se pronuncia sobre la posibilidad del examen de la concurrencia de indicios de los elementos subjetivos también en el momento del dictado del auto de procesamiento al que equivale a los efectos que nos ocupan el auto de procedimiento abreviado:

"...De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más.

Tal inadmisión, por otra parte, no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación (cfr. STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre )".

A esos conocidos parámetros se ha de ajustar nuestra decisión.

Ahora bien, de ahí no puede extraerse la inasumible conclusión de que de ese análisis preliminar han de erradicarse todos los elementos del tipo subjetivo . El estudio, indagación, apreciación o ponderación de intencionalidades, conocimiento, propósitos, dolo y en general cualquier elemento subjetivo vinculado al delito o delitos invocados, necesariamente habrían de quedar aplazados a momentos posteriores, con la investigación ya iniciada.

No es correcta esa estimación que, aunque pudo gozar de alguna virtualidad (no solo para este vestibular momento procesal, sino también al perfilarse los presupuestos de un auto de procesamiento) y contó en su apoyo con alguna construcción teórica, está ya abiertamente contradicha no solo por algunos precedentes de forma explícita, sino sobre todo por una praxis concorde y sin fisuras que parte de esa posibilidad: claro que es posible rechazar a limine una querella por no aparecer la mínima base indiciaria en que sustentar el dolo, o la intencionalidad, o el ánimo exigido por una figura penal. En sede de procesamiento, donde se produjo una polémica paralela, se entiende hoy que los indicios racionales de criminalidad ( art. 384 LECrim ) no se refieren solo el tipo objetivo, sino que reclaman también valorar elementos subjetivos y factores vinculados a la antijuricidad, culpabilidad o punibilidad.

De ser de otra forma -y discúlpese que se acuda a un ejemplo un tanto grotesco por dar mayor expresividad a la idea-, la querella por las lesiones derivadas de un atropello tendría que ser admitida a trámite cualquiera que sea la entidad de los daños, con el argumento de que todos los elementos objetivos del delito del art. 148 CP aparecen cubiertos. Ya llegará el momento en la fase de investigación, tras interrogar al conductor imputado, entre otras diligencias, de formarse criterio sobre su intencionalidad o falta de ella.

No. Un relato de hechos en el que esté ausente la afirmación del tipo subjetivo del delito objeto de querella, o que carezca de toda base razonable en ese particular, permite y obliga al rechazo de la querella. Otra cosa es que, al igual que se hace con todos los elementos -tanto objetivos como subjetivos -, el dato de que no pueda ser excluida la hipótesis de su concurrencia que se presenta como posibilidad indiciariamente razonable comporte la necesidad de abrir las puertas del procedimiento penal para esclarecer ese extremo, así como cualesquiera otros que deban acreditarse para exigir responsabilidad penal".

Ó el más reciente Auto del Tribunal Supremo de 29-03-2022, nº 310/2022, rec. 1159/2021, que resuelve el recurso de casación frente al Auto de la Audiencia Provincial que revoca el Auto de instancia que acuerda la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado y acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones.

Y en cuanto al marco de admisibilidad de diligencias instructoras, el Tribunal Supremo en Auto 8090/2018, de 9 de Julio, al interpretar los artículos 299 y 311 de la LECrim, razona que " es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que, considerando la doctrina del TEDH expresada en sentencias de 7 de julio 1989 , 20 de noviembre de 1989 , 27 de septiembre de 1990 o 19 de diciembre de 1990, precisa que en el juicio sobre la admisión o inadmisión de las diligencias probatorias interesadas al juzgador debe ponderarse, además de desde la pertinencia marcada por el objeto concerniente al procedimiento de que se trate, por la necesidad de su práctica, en el sentido de que la diligencia sea hábil para facilitar información precisa para la decisión judicial que orienta su manejo."

También, la STS 858/2018, de 12 de marzo, al respecto refiere que "... la denegación de la práctica de diligencias de investigación en la fase de instrucción aparece contemplada en el artículo 311 de la LECrim , que después de señalar que el Juez practicará las diligencias que le solicitan el Ministerio Fiscal y las partes personadas si no las considera inútiles o perjudiciales, establece que contra el Auto denegatorio de las diligencias solicitadas podrá interponerse recurso de apelación que será admitido en un solo efecto.(...) Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo sus propias características, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión del Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada."

Y la Sentencia del Tribunal Supremo 21-01-2021, nº 35/2021, rec. 1167/2019, señala:

" La ley no obliga al Instructor a practicar todas y cada una de las diligencias de instrucción propuestas por las partes, sino, como establece el art. 777 LECrim. , aquellas "diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento", estableciéndose en los artículos siguientes una serie de previsiones encaminadas a que la instrucción se demore el menor tiempo posible. En parecidos términos se pronuncia el art. 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El art. 311 LECrim. dispone a su vez que "el Juez que instruya el sumario practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes personadas, si no las considera inútiles o perjudiciales".

Es decir, que el derecho a la prueba no es absoluto ni incondicionado, ni desapodera a los jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas, de modo que no tienen que admitirse necesariamente todas las solicitadas por las partes. También en esta fase las diligencias han de ser pertinentes, por su relación con el objeto del proceso y además han de ser aptas para dar resultados útiles, lo que implica que han de ser adecuadas ( STS 12 de junio de 2.005).

En este sentido, tiene declarado el Tribunal Constitucional que, "el derecho fundamental a valerse de los medios de prueba pertinentes no implica, en modo alguno, que el querellante o el querellado puedan exigir del Juzgado de Instrucción la práctica de todas las pruebas que propongan ( SSTC 150/88 de 15 de julio y 33/89, de 13 de febrero ) ya que como establecen los arts. 777.1 y 779.1 LECrim, la actividad instructora ha de limitarse a las diligencias pertinentes y necesarias, incluso en esta fase a las indispensables para formular, en su caso, la acusación, sin perjuicio de las que se puedan proponer en el acto del juicio pues el procedimiento abreviado se funda en el principio de celeridad".

Para la estimación como legítimas de las diligencias de investigación o de prueba, sin perjuicio del análisis de pertinencia contemplado en el artículo 311 LECrim , debe también realizarse la ponderación jurisdiccional del respeto y ajuste a la actividad instructora en cuanto objeto y finalidad, y a la proporcionalidad entre la medida que se propone y el resultado que se persigue. Todo ello a la luz de la doctrina jurisprudencial sentada, entre otras, en STS de 14 de septiembre de 2006 (con cita de otras anteriores , así como de las STEDH de 7 de julio y 20 de noviembre de 1989 , y 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1990), que precisa que en el juicio sobre la admisión o inadmisión de las diligencias probatorias interesadas al juzgador debe ponderarse si el medio probatorio interesado es: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal; y c) posible, toda vez que al Juez no le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible".

TERCERO.-Pasando al análisis del recurso desde la perspectiva que aportan las anteriores consideraciones, en cuanto a la denunciada falta de motivación de la resolución recurrida y consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, bastaría señalar que la consecuencia jurídica de dicho déficit la parte apelante no lo sería ninguna de las que se postula en el suplico del recurso, ni en su pretensión principal ni subsidiaria, sino la nulidad de aquél para el dictado de nueva resolución debidamente motivada, que por el contrario no se peticiona y como viene señalando este Tribunal de forma reiterada en supuestos similares, no puede acordarse de oficio de acuerdo con lo dispuesto en el art 240.2 2º LOPJ) .

No obstante diremos que si es lo cierto que los argumentos o motivación del Auto recurrido, sin apoyo valorativo alguno del contenido o resultado de las diligencias practicadas que relaciona, no colma el canon de motivación exigible, por el contrario dicha insuficiencia motivadora se ha subsanado en el Auto que resuelve el recurso de reforma, quedando garantizado el derecho a la tutela judicial de conformidad con la jurisprudencia constitucional.

Así la STC 214/2000 en su FJ 4, señala:

"Por fin, debemos recordar que este Tribunal ha admitido la posibilidad de que los defectos de motivación padecidos por una resolución judicial puedan ser subsanados y reparados por la resolución que resuelve la impugnación formulada frente a aquélla ( STC 225/1997 , de 15 Dic., FJ 7, ó ATC 321/1992 , de 26 Oct., FJ 5)."

CUARTO.-En cuanto a la cuestión de fondo, dando aquí por reproducida la jurisprudencia que se invoca tanto por la parte apelante como por el Ministerio Fiscal en cuanto a la posible comisión de un delito de apropiación indebida en el ámbito de la sociedad de gananciales en supuestos como el presente de crisis matrimonial y sin haber mediado su disolución y liquidación, analizada la motivación del Auto recurrido y las alegaciones que se hacen por la parte apelante, que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal, con el resultado de las diligencias que se han llevado a cabo en orden al esclarecimiento de los hechos, que se estiman suficientes, se llega por esta Sala a concluir en la ausencia de elementos indiciarios que puedan sustentar otro pronunciamiento que no sea el acordado de sobreseimiento provisional de la causa, por lo que seguidamente se razona.

Comenzaremos por señalar, como deja precisado la Instructora al inicio de su razonamiento en el Auto resolutorio del recurso de reforma, que las presentes actuaciones se inician en virtud de atestado elaborado por la denuncia formulada por el aquí recurrente en fecha 18-6-2021 por unos hechos que nada tienen que ver con la disposición por la Sra. Coral el 9-4-2021 del 50 % del saldo de la cuenta de Laboral Kutxa nº NUM001. Hecho éste del que el aquí recurrente era perfecto conocedor a la fecha en que formula denuncia y respecto del cual no hizo extensiva la denuncia y que tampoco puede entenderse su voluntad de denuncia con ocasión de su declaración de perjudicado.

Los hechos denunciados consisten en que el Sr. Benito recibe un SMS en su teléfono móvil con número NUM000, el día 16 de junio de 2021 a las 10,54 horas en el que desde el banco Laboral Kutxa se le informa de que se ha intentado retirar la cantidad de 8600 euros, disposición dineraria que no se ha consumado porque existe un tope dinerario.

A dicha denuncia se adjunta el mensaje recibido el SMS recibido, que reza como sigue "16/06 10:54 Transf. De 8.600,00 euros no realizada por superar límite operativo de Banca Online".

Y en su relato libre cuando la Instructora le señala haber formulado denuncia por estafa manifiesta: anterior a esto quería divorciarme de mi mujer, mes de abril, y al principio ahí anduvimos entre una cosa y otra y a final de abril me fui de casa porque no había buena cosa y me quito bastante dinero de dos cuentas y posterior a abril más tarde de esta cuenta intento quitar otra vez , yo me informe del móvil que me llego una comunicación de que ha habido un intento de no sé qué y le llame a la del banco y me dijo ah si algo raro ha pasado aquí, puedes pasar por aquí y fui al día siguiente y me dijo pues si ha habido algo y no sé qué ha pasado tienes que poner una denuncia y así fue y la ertzaina que tenía que investigar pero pasaba el tiempo y no me decían nada hasta que un día me llaman diciendo si tenía sospecha de alguna persona y les dijo puede ser mi exmujer y me preguntaron si su teléfono acababa en 1 y si y que entonces ya había dicho todo y así fue la cosa.

Preguntado sobre las otras dos cuentas si se le dio autorización, manifiesta no no en las otras dos cuentas, los dos estábamos autorizados y sacó porque le correspondía de bienes gananciales o no sé qué, y sacó sin decirme nada y posterior me entere que había sacado porque fui al banco y al verlo le dije y me dijo que lo había sacado porque le correspondía y jaleo y aquello así se quedó, y de esta cuenta me hizo lo mismo que me correspondía y no sé qué y sacó 8600 y pico euros y luego posterior intentó y esto es la denuncia.

No obstante lo anterior, es lo cierto que la Sra. Coral el 9-4-2021 procede a disponer del 50 % del saldo de la cuenta de Laboral Kutxa nº NUM001, pero también el Sr. Benito el restante el 12-4-2021, por lo que y a salvo la cuenta se hubiera nutrido de fondos exclusivamente privados del Sr. Benito sobre lo que no existe dato alguno (es de sobra conocido la titularidad de las cuentas no implica la propiedad de los saldos y en este caso la cuenta se abre estando las partes casados en régimen de gananciales), no cabe apreciar indicios de apropiación indebida, ya que cada uno habría dispuesto del 50 % del saldo de la cuenta, mitad indivisa a la que prima facie tienen derecho por imperativo legal, por lo que no hay empobrecimiento coetáneo a un enriquecimiento del otro, ni perjuicio a la masa ganancial. Estaríamos ante un reparto tácito a cuenta de la ulterior liquidación de la sociedad de gananciales.

De seguirse otra interpretación también el Sr. Benito incurriría indiciariamente en un delito de apropiación indebida al apoderarse de parte de la masa ganancial, ya que es indiferente si la disposición por parte del mismo se hace en respuesta o reacción a la previamente realizada por la Sra. Coral, lo que sería llevar la cuestión al terreno de lo absurdo.

Y en cuanto a la tentativa de disposición de 8.600 euros el 16-6-2021, fruto de las diligencias policiales de investigación, concretamente de la información facilitada por la entidad Laboral Kutxa sobre la actividad de la banca online y la titularidad de la cuenta de destino de dicha operación (nº NUM002), resulta que dicha operación se realiza desde la IP del cliente ( NUM003, véase el folio 15 y ss) y que la cuenta de destino figura a nombre de la investigada Sra. Coral, por lo que de dichos datos puede inferirse que fue la misma quien efectúa dicha operación. De hecho en declaración de investigada lo que niega es la fecha no el hecho en sí, señalando que fue en abril cuando quiso realizar dicha transferencia y que al no poder autorizar la operación por el límite de la cuantía fue a la sucursal donde en persona realizó la disposición dineraria (en referencia a la transferencia de 9-4-2021). Esta versión no se soporta prima facie con el resultado de la documental consistente en el mensaje telefónica recibido por el Sr. Benito el 16 de junio y la información de Laboral Kutxa sobre la actividad de la banca online, sin que existan datos para concluir un error informático. Pero igualmente lo es que de la precitada información sobre la actividad de banca online se constata también que son múltiples las consultas realizadas desde la misma IP y en lo que hace al caso, en la misma fecha y minutos antes de la orden de transferencia de 8.600 euros, se consultan los movimientos de cuenta, por lo que quien realiza la operación era perfectamente conocedora de la inexistencia de un tal importe en la cuenta.

Siendo ello así, difícilmente cabe sustentar con fundamento a dicha operación la imputación de un delito de apropiación indebida, ni siquiera en grado de tentativa, en cuanto quedan excluídos de la reacción punitiva los casos de inidoneidad absoluta.

Las precedentes argumentaciones llevan a este Tribunal a concluir, como se ha anticipado, en la ausencia de elementos indiciarios que puedan sustentar otro pronunciamiento que no sea el acordado de sobreseimiento provisional de la causa, debiendo desestimarse por ello el recurso de apelación, tanto en su pretensión principal como subsidiaria.

QUINTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.