Auto Penal 283/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 209/2024 de 21 de junio del 2024

PRIMERO.-La representaciòn de Dª Paula , en el recurso de apelación, señaló que tras haber formulado denuncia ante la Policia Foral de Navarra se trasladó de domicilio y desde que le localizó no ha parado de vigilarle, tanto a la denunciante como a sus dos hijos, en este contexo, el 6 de febrero del año en curso habian llegado a un acuerdo verbal de que el padre tendría al menor tres fines de semana al mes, pese a lo anterior, el día 22 de febrero acudió sobre las 9:15 horas de la mañana cuando se encontraba en el interior del colegio donde estudia el menor, accedió al mismo recriminando a la denunciante que porque no estaban los papeles de la separación y queriendo variar los términos del acuerdo; que esta le contestó que los papeles estaban en manos de su abogado y que ya le llegarían cuando fuera posible, que al no querer hablar más con él, se dirigió al supermercado y el denunciado le sigue y con su vehículo le da alcance en un paso de peatones cruzándose en su camino, que estaciona el vehículo siguiendo a la denunciante que se refugia en el colegio y llama a la policia.

Que se identificó a la persona que acompañaba al denunciado, cuya declaración no se ha practicado, después de la toma de declaración del denunciante y denunciado se ha acordado el sobreseimiento.

En su declaración, la apelante ha mantenido su declaraciòn en la denuncia y ha de entenderse que el seguir a la denunciante, cruzarse en el paso de peatones, a gran velocidad, frenando bruscamente sería un ilícito penal grave que ha ser investigado.

Por contra, el denunciado incurre en contradicciones, dice que el acompañante no era un compañero de trabajo, más tarde un cliente, que manifestó que le habia dirigido expresiones tales como "me das asco niñata , tu trabajo no vale nada" .

El mismo ánimo espúreo puede concurrir en ambos , al tener cada uno un interés respecto al divorcio y las relaciones paternofialiales con el hijo en común, que es clara la presiòn que ejerce el denunciado para obtener la medidas que desea en la separación, que la denunciante le manifestó que estaba asesorándose y que cuando tomar su decisión lo comunicaria, hay otros testigo, otros progenitores que estaban en el lugar, por lo que no se han practicado todas las diligencias y así solicita:

.- se tome declaraciòn al acompañante del denunciado.

.- a los padres que estaban en el colegio del menor el 22 de febrero de 2.024 sobre las 9:15 horas y que pudieran haber visto los hechos denunciados.

-.y se oficie a la UVFI para que determine los elementos psicosociales etc que fueran relevantes en una situaciòn de violencia de género y respecto a ella para determinar una posible afectación psicosocial etec de la misma que pudiera estar relacionada con una supuesta situación de violencia de género, tras el examen de denunciante y denunciado.

Que a mayor abundamento el denunciado estaría poniendo vehículos a nombre de la apelante sin su autorizaciòn y que estaría sufriendo un perjuicio económico al tener que hacer frente a la multas por importe superior a 4.000 euros que le llegan relativas a tales vehículos , los cuales estan en posesiòn del denunciado , por todo ello han de continuar las diligencias y revocarse la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El auto recurrido se dicta en aplicaciòn del art 779 de la L.E.Criminal practicadas las diligencias se concluye que los hechos no son constitutivos de infracción penal, tras contextualizar los hechos entiende que ante una ausencia de regulaciòn de las relaciones paterno filiales , en el marco de una separaciòn en que la denunciante se ha trasladao a vivir en otra localidad que el denunciado acude el mencionado día al colegio del menor a ver al mismo y que se produce una conversación / discusiòn mientras caminan y hasta donde tenia el denunciado estacionado su vehículo , que siguio cada uno su marcha y el denunciado en el paso de cebra frena su vehículo para comunicar a la denunciante que habia llamado a la policia , que respecto a que acude habitualmente el exterior de su domicilio se señala que solo menciona este episodio , en cuanto a las expresiones entiende que no se produce un relato espontáneo , solo cuando repetidamente se formula esa pregunta , todo ello en un contexto de conflictividad en el que se ha producido el traslado, sin permiso del padre del menor , de la residencia del lugar donde radicaba el domicilio comun , el 25 de enero de 2.024 , concluye que la existencia de moviles espúreos en ese contexto de conflictividad en un único episodio con versiones contrapuestas y en que se entiende que el relato de la denunciante adolece de espontaneidad respecto a las expresiones que que le habia dirigido el denunciado , solo cuando ha sido preguntada de manera reiterada por este extremo , lo que afecta al grado de credibilidad en el contexto del momento algido de la separación en que se ha producido el cambio de residencia , sin tener atribuida la custodía del menor ni existiendo medidas de regulaciòn de la misma , implica que deba entenderse que no hay indicios suficientes de conformidad con el art 641.1 de la L.E.Criminal y acuerda el sobreseimiento.

TERCERO.-El artículo 779-1-4ª LECriminal dispone que, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto la decisión de seguir el procedimiento abreviado si está suficientemente justificada la perpetración de uno o varios delitos que no sean leves ni justifiquen la incoación de un sumario. Esta decisión contendrá la determinación del hecho punible y la identificación de la persona a la que se le imputa, no pudiendo adoptarse si previamente no se ha tomado declaración sobre tales hechos a la persona investigada conforme a lo dispuesto en el artículo 775 LECriminal.

El citado auto - denominado como de transformación - se asienta en dos presupuestos (así, SSTS 836/2008 de 11 de diciembre y 371/2016 de 3 de mayo):

i) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes;

ii) que el/la Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 LECriminal.

Dicha decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación, de manera que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, sin abarcar hechos diversos, entendiendo por tal el que tiene por sí relevancia para integrar un determinado injusto penal. De ahí que, como señala la STS 1049/2012 de 21 de diciembre , el artículo 779.1 LECriminal encierre una de las claves del sistema penal en la medida que residencia en el Juez de Instrucción el control tanto de la fase de instrucción, excluyendo imputaciones infundadas, como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no vaya a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de previa imputación judicial.

En definitiva, el citado auto de transformación es un filtro que ha de efectuar el/la Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión; y ordene la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida ( STS 326/2013 de 1 de abril). Su eficacia vinculante, en todo caso, se circunscribe a los hechos imputados y a las personas a quienes pertenece, sin extenderse a las calificaciones jurídicas que el Juez de instrucción formule ( SSTS 179/2007, de 7 de marzo , 94/2010, de 10 de febrero , 326/2013, de uno de abril y 914/2016 de 2 de diciembre ).

Por lo tanto, la adopción de la resolución que, poniendo fin a la instrucción, confiere a las partes acusadoras la facultad de ejercer la pretensión acusadora precisa:

i) que se describan los hechos que pudieran ser constitutivos de uno o varios delitos no leves no susceptibles de justificar la incoación del sumario;

ii) que se identifique a la persona o las personas a quien se atribuye su comisión;

iii) que se expliciten los datos informativos aportados a la investigación que justifican la imputación realizada, datos que deben contar con la especificidad narrativa precisa para colegir que existe una apariencia fundada de que el investigado ha cometido el o los hechos que revisten caracteres de delito (así, STS 272/2009 de 17 de marzo).

iv) que se ha haya tomado declaración como investigado a la persona imputada del hecho o los hechos atribuidos.

Por contra , ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional

En este sentido el art. 299 de la LECriminal dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a "preparar el juicio" y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir "en su calificación" y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art. 777-1 de la LECriminal se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Por lo tanto con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art. 634 y siguientes) o en el Abreviado (art. 749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento , es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa".

Igualmente , el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado:"Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECriminal , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECriminal. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

Y por último , en el auto del T.S. de 17 de diciembre de 2.013 que:"Ello es así porque la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 LECriminal) , por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777-1 LECriminal , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado. Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad , esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado. Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte no aportan esos indicios , estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se adviertan indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza del delito sino de falta, estará justificada de transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior debe precisarse el alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales. En primer lugar nos encontramos en los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts. 269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta formula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no constan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base de hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal. Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo tras la puesta en marcha de denuncia, atestado o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art. 637 y el de sobreseimiento provisional en los dos del art. 641, equiparándose a las sentencias las primeras de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material".

CUARTO.-Para analizar los motivos de impugnación reseñar que el principal sería que la instrucción no está conclusa y en segundo lugar, que hay indicios suficientes de criminalidad que determinan que la instrucción, las diligencias deban continuar su curso, por ello deberán de fijarse ab initio los hechos concretos de denuncia.

En la denuncia se hace mención a la existencia de denuncia ante la Policia Foral y que ello determinó el traslado del domicilio de la denunciante que el denunciado, tras realizar gestiones y llamadas a familiares, le ha localizado una semana después de su llegada a San Sebastian y desde este momento no ha parado de vigilarla a ella y a su hija mayor, incluso en el instituto.

Que el 6 de febrero llegaron a un acuerdo verbal respecto al menor que tienen en común que el denunciado estaría tres fines de semana con el menor y uno y entre semana con la denunciante.

Que el día 22 de febrero el denunciado acudió al colegio del menor recriminando a la denunciante que los papeles no estaban tramitados, que ella le contestó que estaban en manos de su abogada y que le llegarían lo antes posible, comenzado ambos a discutir por la custodía del menor manifestando el denunciado que a partir de entonces lo tendría una semana cada uno, desde ese momento no deseaba mantener más conversación con el mismo y ha abandonado el colegio, se ha dirigido al supermercado para perderlo de vista, ha tenido que correr hacia el supermercado y el denunciado tras coger su vehículo le ha dado alcance en el paso de peatones y tras estacionar el vehículo ha seguido a la denunciante, ésta se ha refugiado en el colegio y ha solicitado ayuda policial.

En sede judicial, la denunciante manifestó que:" es su ex pareja están en tramites de divorcio, quiere ser parte acusadora, hijo nacido en NUM000 han vivido Donosti y desde 2.021 en Navarra, desde 25 de enero en trámites de divorcio, le pone denuncia en Pamplona y pidió orden de protección y en Juzgado manifetó ella le dio una colleja, los dos eran investigados y decidieron no prestar declaración ambos y se archivó y se vino aqui a vivir, un niño común salieron sin que el supiera donde estaban y una semana después por teléfono fijaron que el niño una semana cada una, todavia no tenían abogado y llegaron acuerdo verbal, él tres fines de semana al niño, siempre ha escolarizado aquí venian todos los dias y la niña también, tres fines de semana seguidos y lo devolvía al colegio, llegaron a este acuerdo el 6 de febrero, se sentaron mesa con dos amigos más y eso en DIRECCION000, han pasado dos fines de semana y el último el se lo llevaría entre semana el cuarto que le tocaba a ella , no lo recogieron por escrito, el día 9 de febrero fue a buscar al niño y el día 12 lo devolvió y en el colegio el aceptaba que alguien más le ayudara a recoger al niño y él eso lo incumplió cancelando le recogiera otra persona, este fin de semana lo recogió 16 y devolvió el 19 y le correspondia recogerle el 23 , se ha presentado dos dias en la puerta del colegio y va cuando ella lo deja , esta semana y la anterior dos días, y esta tres dias , lo deja y esta alli el padre y ella se va sitio distinto y a la tarde no hay problema en la recogida , el espera por donde piensa va y entró en el colegio, ayer a las nueve el niño entra y él entra dentro del colegio él detras y le dice cuando me vas a mandar los papeles de la abogada, que él tenía prisa en verlos y le había dicho que le mandaría, él chillando nadie intervino, el niño dentro y va caminando hacia el supermercado sola y él detras el coche aparcado más abajo, lo conoce y tenía motivo ir detras y le dice proque no cambia los dias de visita, el una semana y ella otra y ella le contestaba estaban teniendo una conversación, no le dice porque quiere cambiar y ella espera al llegar su vehiculo se quede y le sigue y más alterado y le dice que no quiere hablar, le dice que quiere llegar a un acuerdo , le dice me das asco y le dice como si trabajo no vale nada y que deja a los niños solos , siempre le dice eso, pero ayer que él dijo ella corrio él se quedara atras y seguió adelante y al llegar pasa de peatones ve viene un coche y cuando pasa no le atropella de milagro, ella sigue caminando él se fue al coche y en el paso de peatones él se baja y le dice no te vayas, he llamado a la policia, no entendía porque habia llamado a la policia, fue a buscar donde habia gente y se dio la vuelta y penso él no iba a dejar el coche y va detras hacia el colegio, le decía que esperar que llegara la policia, se le iba a caer el pelo que porque se llevaba el niño 9 dias después de la discusión en casa y entonces ella llamó a la policia, no queria hablar con él".

El denunciado que:" son matrimonio desde 2014, se casan en 2.017, dos hijos, una de 13 años no es hija biológica y un hijo de 5 años , ella se ha ido de casa, incidente en Navarra el siguió viviendo allí , ella le agrede y no sabe lo que dijo cuando le agreden, perdió los nervios, llamó ella a la policia y llegaron a la hora no le detuvieron, le llevan a él solo detenido a Pamplona, le hacen pasar noche y pasa al Juzgado iba denunciado y perjudicado, le dice Fiscal seis meses o a juicio y subieron arriba a ella hay que imputarla y luego le dijeron caso archivado y le dejaron en libertad, cuando llega a casa se lleva sus cosas, su perro y con el niñ, no sabía donde estaba ella ni su hijo, todos los días desde sale calabozo, todos los días va al colegio de su hijo, ha estado 9 dias sin saber dónde estaba y con quién, lo tuvo esos dias sin ir al colegio , siempre ha ido a la Ikastola de DIRECCION001 y él no sabía donde estaba y por eso acudía al colegio, le llamaba teléfono y le decía donde estaba su hijo y le decía que no, ella se jactaba la ley de aqui más favorable a las mujeres y eran testigos Jehova y él ya no, ella sigue y se juntaron con dos personas el pueda ver la menor, ha puesto denuncia Juzgado de Pamplona, hacen mediadores y se llega con esas dos personas el 6 de febrero a un acuerdo: él tres fines de semana por ver a su hijo aunque no estaba de acuerdo por ver a su hijo accede , el expone en esa reunión que ella trabaja de 4 a 10 de la noche asi dos años y él se ha ocupado de sus hijos, de los dos, e intenta llegar acuerdo para ver niño y traga con lo que le dicen y su madre intento mediar y él dice quien lo va a cuidar al niño esas horas, él es autónomo y se puede organizar, ella ha pasado de ser una persona normal, se podía hablar a ser una persona altanera y él dice que no , y va acoger niño cuando le tocaba y ella rompe el acuerdo el primer día le tiene llevar el niño el domingo a ir a predicar en la calle y le dijo que no y lo llevó al lunes al colegio, que va a ir a predicar con otra persona no con ella, ha ido al colegio todas las mañanas no sabe si lo va a llevar, no hay resolución, el niño viene donde él, le da un beso y se va al colegio.

El dia de ayer, cuando el dia 25 sale del calabozo, se junta abogada y hacen acuerdo custodía compartida y cuenta común para los gastos, y ella no le contestó cuando le mandó la propuesta y pasados unos días se tiene que asesorar, él envio el día 26 , el acuerdo del 6 provisionalísimo y esta para llegar acuerdo definitivo, fue a darle beso y le dijo que no el habia llevado el acuerdo y le dijo borde si no te llega hoy ya te llegará; altanera y se va y tenía visita de inmobiliaria e iba con un cliente, llegó en coche lo deja en segunda fila y esta persona en el coche y se habla eso y ella se va y el van al lado hasta su coche van hablando no le dice me das asco, sería más facil lo dijera ella, le amenaza y le dice voy a llamar a la policia en el trayecto al coche, ella sabe si llama policia a él le detienen y el le dice que no hace falta que el que va a llamar a la policia es él, se puede ver en la grabación, no sabe con los nervios si lo hizo al 092 al llegar al coche y le dijo tenía ir al Juzgado a denunciar y él se va y cuando llega al paso de cebra, conduciendo normal y le deja pasar si va a gran velocidad y frenar por la inercia del vehículo un Mercedes 3000 le hubiera atropellado y pasa al lado de unos contenedores y le hice que para va a llegar la policia hacia el colegio y allí se para. No le ha dicho que dejas a sus hijos solo ir a trabajar, no hace falta que lo diga es una realiadad, no le dice niñata, no es un expresión que emplea con 47 años.

Ella le ha dicho desde ha venido a San Sebastian, no le ha dicho que no quiere hablar con él y no le molesta, hay whatsap incluso le ha llevado mochila de la hija, han tenido comunicación normal, me dejas la ropa del niño, en el colegio no le ha dicho que no le hablara, él no fue detrás de nadie, tenía un cliente de trabajo en el coche".

Ha de partirse de que la denuncia, de manera expresa, se cifra a los hechos acaecidos el día 22 de febrero de 2.023 en el colegio y su aledaños, ello resulta relevante para analizar la típicidad de los hechos y los indicios y de otro, para examinar al petición principal que se arbitra en el recurso que no es otra que la instrucción no está concluida.

El objeto del recurso en primera instancia no es otro que el argumento de que la instrucción no está conclusa, que quedan por realizar las diligencias de prueba, testifical y pericial que solicita, expresamente, la testifical del acompañante del denunciado que al parecer permaneció en el interior del vehículo cuando acude al colegio y en consecuencia, nada puede aportar de los términos de la conversaciòn entre los mismos, que en el auto recurrido y de las manifestaciones de los mismos se contextualiza como conversación / discusiòn, respecto a los padres de los alumnos que se hallaban en el lugar , sin que aporte dato alguno de ninguno de ellos , por último, en cuanto, al informe de la UVFI dirigido más a arbitrar una situación continuada, en su caso , de maltrato y no un concreto episodio como el que es objeto de la denuncia, por lo que la pertinencia y sustancialmente , la necesariedad de las mismas no resulta evidente.

QUINTO.-La primera precisión partiendo de que se entiende la instrucción conclusa será que el contenido de la denuncia se refiere al episodio ocurrido en el colegio y sus aledaños el día 22 de febrero de 2.023, el mismo se contextualiz, de manera correcta, en el auto recurrido los progenitores no cuentan con resolución judicial relativa al régimen de custodía, están en en trámites de llegar a un acuerdo, el denunciado manifiesta haberle hecho llegar un acuerdo por medio de su abogada y ambos reconocen que se llegó a un acuerdo provisional con la intermediación de dos personas, que cada una de las partes mantiene que la otra incumple , en este concreto contexto, el denunciado mantiene que acude al colegio en el que está escolarizado el menor desde siempre aunque trasladaran su domicilio en un momento posterior a Navarra, para ver al mismo, que en esta situación se produce un encuentro entre denunciante y denunciado, inicialmente con una conversación sobre el acuerdo remitido por el denunciado, que desembocó en discusión al reprocharle el apelado que no contestara a la propuesta de convenio regulador ni planteara otra propuesta alternativa al mismo, manteniendo por contra, la denunciante que había acordado un régimen de visitas y que el apelado no lo respetaba y por contra, este que es la denunciante la que incumplía este acuerdo transitorio, esta discusión se mantiene durante un espacio en que caminan juntos al exterior del colegio, hasta el vehículo del denunciado, que el mismo inicia la marcha que vuelven a coincidir en el paso de cebra y le manifiesta que va a llamar a la policia.

La denunciante aun cuando en la inicial denuncia alude a que el denunciante se persona de manera reiterada en su domicilio y que incluso acude al Instituto en que estudia la hija mayor, en su declaración en sede judicial solo se narra con detalle este único episodio ni se hace menciòn a insulto alguno en el curso del mismo, solo como se expone en el auto recurrido a preguntas insistentes sobre esa cuestión y que son negados de manera tajante por el denunciado, lo que afecta al grado de credibilidad del testimonio de la denunciante con los moviles espúreos en el marco de la disputa en torno a las relaciones paterno filiales que se reflejan en la resolución recurrida.

En el examen revisorio que vía recurso corresponde es el juicio de suficiencia indiciaria o en su cas , insuficiencia indiciaria con ajeneidad de la presunción de inocencia y el complementario de "in dubio pro reo" que implica que en ausencia de absoluta certeza de los hechos y la participación del encausado deba dictarse sentencia absolutoria, frente a la situación que en este estadio procesal se produce que no es otra que el examen de la existencia de indicios de relevancia que pudieran abocar a la continuación del procedimiento y al juicio oral en que con plena contradicción, inmediación y oralidad se practicaran las pruebas para enervar la presunción de inocencia, o ante la carencia o insuficiencia de los indicios que sera la que determine que se adopte la resolución de sobreseimiento.

Es por lo tanto, será el contexto factual que hemos descrito anteriormente el que ha de revisarse para concluir sí nos hallamos ante hechos que presentan indicios característicos de ilícito penal o debe mantenerse la conclusión contenida en el auto recurrido, tras fijar un contexto en el momento inicial de la separación, en que en ausencia de medidas relativas a la custodía ni visitas del menor, se procede a cambiar de domicilio por parte de la denunciante, siendo el centro en que se halla escolarizado el menor y que se le mantuvo aunque se trasladaran a vivir a Navarra y el nexo para poder ver al menor por el otro progenitor, de las manifestaciones en sede judicial, no se puede apreciar conducta de control ni de acoso ni del insultos de manera indiciaria, como se ha expresado anteriormente, sino de una puntual incidencia, de discusión en el marco de ausencia de regulación de las relaciones paternofiliales.

Por otro lado, el reproche a la ausencia de pronunciamiento sobre las cuestiones de los vehículos resulta evidente al centrarse la denuncia en los hechos del día 22 de febrero y a hechos que se incardinan en la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

Por lo que ha de desestimarse el recurso de apelación.