Auto Penal 569/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 560/2025 de 22 de diciembre del 2025

PRIMERO: Decía el auto dictado con fecha de 2 de Junio de 2025 por la Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Tolosa dice:

"DISPONGO

La continuación de las presentes Diligencias Previas como PROCEDIMIENTO ABREVIADO siguiendo el trámite previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro IV de la LECrim, frente a Arcadio y Jose Ramón, por un presunto un delito continuado de administración desleal del art. 252 CP , un delito societario continuado del artículo 290 CP y/o un delito continuado de apropiación indebida del art. 253 CP "

Frente a dicha resolución se interpone RECURSO DE APELACION por parte de la defensa de Arcadio y Jose Ramón.

Dice el recurrente:

"El auto impugnado carece de fundamentación, y de hecho creemos que ello es debido a que es del todo insostenible mantener lo que refiere:

(...)

O mejor dicho, la valoración que hace la instructora podemos considerarla como irracional.

Se señala en el fundamento de derecho segundo que D Arcadio no prestaba servicio alguno para Sutargi SAL tras su jubilación.

Consta en la querella que D Arcadio se jubiló en 2013, y supuestamente según el auto, desde entonces no prestó servicio alguno para Sutargi, pese a lo cual, cobraba una cantidad.

Esto que señala la instructora es un hecho falso, y de hecho si acudimos al IE 109 podemos comprobar los contratos que NEGOCIABA Y FIRMABA mi mandante en representación de Sutargi.

No solo eso, la declaración testifical de D Vicente, unida al IE 115 detalló que el fue quien pidió que D Arcadio siguiera vinculado a Sutargi, para poder agilizar y llevar a buen término las relaciones entre ambas empresas.

Y así se hizo, y D Arcadio, cumplió sus funciones, y el abono de sus prestaciones nunca salió de las cuentas de Sutargi, sino de Eredu, como consta en las facturas que se emitían desde Sutargi a Eredu, unidas a los IE 107, donde consta siempre una partida inicial de Coordinación de 500 €, que era lo que cobraba D Arcadio.

Es decir, que es evidente que mi mandante realizaba una labor y además la abonaba Eredu.

Además se vincula al otro investigado, D Jose Ramón, diciendo que él hacia los pagos. Pero esto carece de relevancia penal, porque D Jose Ramón era el encargado de realizar los pagos como director financiero y lo único que hacía era su trabajo. Nada más.

Por otra parte, en lo relativo a D Jose Ramón, debemos acudir al IE 96 e IE 97. Nos referimos a la carta de despido y la posterior conciliación judicial donde se reconoce el despido como improcedente por Sutargi, abonando además la cantidad de 60.000 €.

Esto es prueba evidente de que D Jose Ramón no cometió irregularidad alguna, por lo que no cabe hablar de conducta delictiva atribuible a el.

Se dice por parte de la instructora que los demás trabajadores no decían nada por miedo a perder sus puestos de trabajo.

Y esto se dice por la instructora haciendo creer que una sociedad como Sutargi, es un patio de colegio. La mercantil tiene los mecanismos necesarios para que no se produzcan esos hechos, como Consejos de Adminitración, Juntas de socios, Asambleas etc, es decir, que no es un colegio.

Finalmente se habla en el auto, folio 3, que las máquinas a las que se hace mención en el hecho segundo pertenecen a Eredu. Y esto lo dice la instructora sin haber escuchado al nuevo gerente de Eredu, porque el antiguo gerente, que fue quien firmó el documento ya nos dijo que NO SE TRANSMITIO nada en ese documento.

Y de hecho, las máquinas siguen siendo de Sutargi, por lo que no hay tampoco relevancia penal en este hecho.

Concluimos este apartado haciendo este resumen:

.- D Arcadio prestó servicios tras su jubilación y cobraba por ello. La cantidad que cobraba, 500 €, fue pactada y se abonaba por Eredu en concepto de colaboración.

.- En cuanto a las máquinas, no hay relevancia penal en tanto que las mismas siguen en poder de Sutargi, 20 años después.

.- D Jose Ramón lo único que hizo fue su trabajo, y de hecho tras ser despedido, se reconoció su despido como improcedente. Y todo ello tras la presentación de la querella".

SUPLICA AL JUZGADO:

"tenga por presentado este escrito, lo admita y tenga por formulado recurso de apelación frente al auto impugnado, y previos los trámites legales, se eleven los autos a la AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA a la que SUPLICO que previos los trámites legales, estime el recurso formulado por esta parte, revoque el auto impugnado y en su lugar dicte un auto por el que sobresea las actuaciones"

El MINISTERIO FISCAL se adhiere al RECURSO DE APELACION interpuesto en los siguientes términos:

"Hacemos nuestras las referencias a la jurisprudencia en cuanto la fundamentación del auto, asÍ, Para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valoradospor el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim ).

La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-.Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito y la responsabilidad del investigado. Y es que la fase preliminar deninvestigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios . La decisión del art.779.1.4 es mucho más que un acto de trámite. Solo un determinado nivel indiciario de cierta calidad justifica la apertura del plenario por lo que indudablemente, implica en atención a la NATURALEZA DEL HECHO PUNIBLE, movernos en un escalón superior al necesario de tomar declaración como investigado, y testigos,, suponiendo la necesidad INELUBLE del órgano judical de valorar la documentación aportad.

Siendo que en el presente asunto la Juez, en su motivación, no hac, tan siquiera, una exigua valoración de la documentación presentada en la que funda sus indicios, consideramos que no cumplimenta el requisito de AUTO FUNDAMENTADO, por lo que nos adherimos al recurso de apelación formulado.

Se interesa se estime el recurso se revoque la resolcuión y se dicte otra conforme a derecho."

La acusación particular se opone al RECURSO DE APELACION interpuesto por la defensa.

SEGUNDO: Dice la Audiencia Provincial de Murcia en su reciente auto nº 402/2021 de 4 de mayo:

El artículo 779.1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: " Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 ". Y el citado artículo 775 recoge en la actualidad: " En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan".

Resulta manifiesto el contenido inexcusable que el auto adoptado en atención a la previsión legal citada debe de recoger, expresión de lo que constituye la exigencia de motivación fáctica y jurídica, tal y como lo requiere la propia legislación ( artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y la doctrina constitucional aplicable.

Señalando la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte. Ramos Gancedo), que efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento), sobre la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado: El Auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado cumple una triple función:

a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas;

b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779( en la actualidad art.757) , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente)( en la actualidad art.779.1);

c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal ( en la actualidad art.757) , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º( en la actualidad art.780.1º) , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Estas son las funciones propias del Auto de Transformación, que no tiene incidencia alguna en relación con el Principio Acusatorio, pues la protección que éste brinda al encausado en los términos que han quedado consignados viene referida a los escritos de las acusaciones, donde se relatan los hechos imputados objeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos y específicos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación, tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introducir en el "factum" de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicada en el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones.

En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca): (...), esta Sala ha señalado que la exigencia contenida en el artículo 779.1, apartado 4, de la LECrim ( STS nº 386/2014, de 22 de mayo ), tiene "la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal", añadiendo que "el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor", y que con "la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada".

Sin embargo, la exigencia procesal tiene una finalidad concretada en autorizar judicialmente la continuación del proceso y en la evitación de acusaciones sorpresivas causantes de indefensión por lo cual, de un lado, el Tribunal ya advertía en esta sentencia que "una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa". Y de otro lado, ya había señalado en otras resoluciones como la STS nº 1049/2012, de 21 de diciembre , que no puede darse a ese precepto una interpretación que incida solo en los aspectos formales, prescindiendo de su finalidad real, por lo que en esa sentencia se precisaba que, sin desconocer la importancia de tal previsión legal para un correcto desarrollo del proceso, y que es indudable que "... esa discrepancia entre una y otra resolución puede encerrar una potencial fuente de indefensión para la parte acusada", después de advertir que el silencio de la defensa al conocer el escrito de acusación y el auto de apertura del juicio oral puede resultar significativo acerca de su conocimiento de los hechos de los que se le acusa y de sus propias posibilidades de defensa, tras citar la STS nº 251/2012, 4 de abril , que seguía lo dicho en la STS nº 529/2007, 19 de junio , concluía que "esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda".

Adicionalmente procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1. 1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.

Concreta la Audiencia Provincial de Madrid en su auto nº 710/2021 de 14 de mayo que "los extremos que, al menos, debe contener el auto de procedimiento abreviado son la determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; sin que pueda dictarse tal resolución contra persona a la que no se le haya tomado declaración como investigada.

La doctrina jurisprudencial tiene dicho de manera reiterada , como es el caso de la STS nº 179/2007 de 7 de marzo , que "el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS nº 1532/2000, de 9 de noviembre ).

Es evidente , se dice en la referida sentencia, "que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986 ,"no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia".

Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada".

Y la Audiencia Nacional en su reciente auto nº 168/2021 de 21 de mayo concluye: "no se trata, sin embargo, de que se haga una imputación formal con un relato de hechos pormenorizado, ya que en el procedimiento abreviado tal imputación la hacen las partes acusadoras, sino que se haga, como dice la Ley, una determinación de hechos punibles que, aunque somera, sea suficiente para justificar la razonabilidad de la decisión. El auto de transformación ha de recoger los hechos nucleares de los tipos penales que se investigan en la causa y los sujetos a quienes se atribuyen.

TERCERO: Debemos plantearnos, por tanto, si el auto recurrido cumple los requisitos jurisprudenciales a los que se viene haciendo referencia dado que la defensa solicita su revocación e insta el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL y el MINISTERIO FISCAL (solo) su revocación y dictado de resolución conforme a Derecho.

El auto recoge, en su FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO los hechos objeto de imputación:

"Entre 2018 y mayo de 2022, Arcadio ha cobrado de SUTARGI SAL mensualmente cantidades por un kilometraje inexistente, a través del director financiero de la empresa, que era su hijo Jose Ramón, por un total de 25.791,40 euros; y a la vez ha utilizado una tarjeta SOLRED pagada por SUTARGI SAL para gasoil de uso propio, sin autorización de la empresa, por valor total de 3.987,99 euros.

En fecha 30 de junio de 2005, al firmarse un convenio entre SUTARGI SAL y la Cooperativa EREDU, Arcadio, como gerente y Consejero-delegado de SUTARGI SAL, incluyó un anexo por el que cedió de manera gratuita a la empresa EREDU la propiedad de unas máquinas compradas con subvenciones públicas por SUTARGI SAL por valor de 430.720,46 euros, sin informar al resto de los miembros del Consejo de Administración, e incluyendo después siempre en la contabilidad anual de la empresa dichas máquinas como activo inmovilizado"

Asimismo realiza, la Jueza, una calificación de los mismos:

"existen indicios de que los hechos investigados pueden ser constitutivos de un delito de administración desleal del art. 252 CP , un delito societario del artículo 290n CP y/o un delito de apropiación indebida del art. 253 CP , cometidos de manera continuada por los dos investigados de manera conjunta"

Y, a mayor abundamiento, realiza un análisis de las diligencias practicadas del siguiente tenor:

"el querellado Arcadio reconoce la veracidad de los pagos de kilometraje inexistente en la tarjeta denunciada, si bien alega que esto era un pacto con el equipo directivo de SUTARGI, a cambio del asesoramiento que Arcadio continuaba haciendo para la empresa a pesar de estar jubilado, y que el equipo directivo lo conocía y lo consentía. Sin embargo, a raíz de las testificales practicadas se considera indiciariamente probado que Arcadio ya no prestaba servicio ninguno para SUTARGI SAL tras su jubilación; y que el encargado de autorizar y ejecutar esos pagos era su hijo Jose Ramón, no atreviéndose los demás trabajadores a reclamarle esta práctica por miedo a perder sus puestos de trabajo.

Respecto de las máquinas cedidas gratuitamente a EREDU, y que seguían apareciendo en los balances de la empresa, el testigo Vicente, representante de EREDU, explica que esa "declaración de intenciones" del anexo, que se planteó por si OSALAN ponía problemas a que las máquinas que funcionaban en EREDU no estuviesen en su propiedad, no se ha llegado a materializar en ningún acto de transmisión a EREDU, con lo que siguen siendo de titularidad de SUTARGI SAL. Sin embargo, el contrato firmado en 2005 (aportado como documento nº 11 de la querella) es muy claro en determinar que a los 5 años de su firma la propiedad de las máquinas pasará a ser de EREDU. El querellado Jose Ramón alega no haber sabido nada del contrato firmado en 2005 con EREDU hasta que en 2023 se encontró por los querellantes"

Alega la defensa, en resumen, que, por un lado, las cantidades que le fueron transferidas a Arcadio lo son en relación con las actividades que Arcadio relizaba para SUTARGI una vez jubilado.

La Instructora entiende (y motiva) en su auto que la razón de la imputación sería (por un lado) la realidad de las cantidades que Arcadio cobraba, lo cual, siquiera, se discute y el hecho de que este estuviera jubilado (y, en consecuencia, de iure,no realizando actividad alguna remunerada para SUTAGI) así como el hecho de que quien estuviera gestionando los pagos fuera su hijo, Jose Ramón, también imputado en la causa.

Discute, por tanto, el recurrente no tanto la realidad de los indicios sino su fuerza (suficiente o no) para determinar la imputación (que no, por el momento, la absolución) de su representado.

No podemos admitir semejante argumento, al menos, en esta fase procesal. Sorprende, sobremanera, a la Sala que el MINISTERIO FISCAL alegue la nulidad del auto de imputación cuando es de los escasos que llegan a la Sala con una motivación (si bien, no estrictamente necesaria) sucinta (y no sobra) para comprender cuáles son los motivos que llevan a la Instructora a sostener la imputación. Y es que ésta, la Instructora, no sólo recoge unos "hechos" y los califica indicando las diligencias de las cuales dimana su convicción sino que, incluso, razona porqué llega a esa conclusión y no otra, como le pide (nos pide) la defensa en su RECURSO DE APELACION.

La realidad objetiva de los pagos realizados y los motivos esgrimidos por la Instructora son, en el momento procesal en que nos encontramos, bastantes sin perjuicio de la valoración que todos los argumentos que (con convicción) defiende el recurrente tenga en el momento del Juicio Oral.

Otro tanto, similar, cabe decir de la imputación que a Arcadio se realiza en relación con el ANEXO incluido en el contrato con EREDU. Porque, entiende la Sala, ese ANEXO se puede "vestir" de lo que sea, como pretende el recurrente, pero es una cesión de la propiedad de cierta maquinaria propiedad de SUTAGI de la que EREDU, tal como están las cosas, como consecuencia de dicho ANEXO al contrato, está en disposición de disponer.

Una vez más, la realidad misma de la conducta realizada desplaza a momento ulterior la discusión sobre las motivaciones que pudieran haber llevado al imputado a celebrar ese negocio jurídico siendo que, reiteramos, la Instructora no sólo señala dicho elemento fáctico como propio del auto de imputación, como corresponde, sino que aporta las razones para entender, a su juicio, que los hechos tienen la relevancia penal que, en este momento del proceso, se le pueden reconocer.

En consecuencia, sin perjuicio de lo que pueda decidirse tras la práctica de la prueba en el Juicio Oral, el auto dictado, a juicio de esta Sala, cumple sus fines y cohonesta perfectamente con lo que se le debe exigir a una resolución de esta naturaleza siendo, por último, perfectamente coherente con el sentido que cabe dar a los indicios recabados durante la fase de Instrucción.

En definitiva,

PRIMERO: Decía el auto dictado con fecha de 2 de Junio de 2025 por la Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Tolosa dice:

"DISPONGO

La continuación de las presentes Diligencias Previas como PROCEDIMIENTO ABREVIADO siguiendo el trámite previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro IV de la LECrim, frente a Arcadio y Jose Ramón, por un presunto un delito continuado de administración desleal del art. 252 CP , un delito societario continuado del artículo 290 CP y/o un delito continuado de apropiación indebida del art. 253 CP "

Frente a dicha resolución se interpone RECURSO DE APELACION por parte de la defensa de Arcadio y Jose Ramón.

Dice el recurrente:

"El auto impugnado carece de fundamentación, y de hecho creemos que ello es debido a que es del todo insostenible mantener lo que refiere:

(...)

O mejor dicho, la valoración que hace la instructora podemos considerarla como irracional.

Se señala en el fundamento de derecho segundo que D Arcadio no prestaba servicio alguno para Sutargi SAL tras su jubilación.

Consta en la querella que D Arcadio se jubiló en 2013, y supuestamente según el auto, desde entonces no prestó servicio alguno para Sutargi, pese a lo cual, cobraba una cantidad.

Esto que señala la instructora es un hecho falso, y de hecho si acudimos al IE 109 podemos comprobar los contratos que NEGOCIABA Y FIRMABA mi mandante en representación de Sutargi.

No solo eso, la declaración testifical de D Vicente, unida al IE 115 detalló que el fue quien pidió que D Arcadio siguiera vinculado a Sutargi, para poder agilizar y llevar a buen término las relaciones entre ambas empresas.

Y así se hizo, y D Arcadio, cumplió sus funciones, y el abono de sus prestaciones nunca salió de las cuentas de Sutargi, sino de Eredu, como consta en las facturas que se emitían desde Sutargi a Eredu, unidas a los IE 107, donde consta siempre una partida inicial de Coordinación de 500 €, que era lo que cobraba D Arcadio.

Es decir, que es evidente que mi mandante realizaba una labor y además la abonaba Eredu.

Además se vincula al otro investigado, D Jose Ramón, diciendo que él hacia los pagos. Pero esto carece de relevancia penal, porque D Jose Ramón era el encargado de realizar los pagos como director financiero y lo único que hacía era su trabajo. Nada más.

Por otra parte, en lo relativo a D Jose Ramón, debemos acudir al IE 96 e IE 97. Nos referimos a la carta de despido y la posterior conciliación judicial donde se reconoce el despido como improcedente por Sutargi, abonando además la cantidad de 60.000 €.

Esto es prueba evidente de que D Jose Ramón no cometió irregularidad alguna, por lo que no cabe hablar de conducta delictiva atribuible a el.

Se dice por parte de la instructora que los demás trabajadores no decían nada por miedo a perder sus puestos de trabajo.

Y esto se dice por la instructora haciendo creer que una sociedad como Sutargi, es un patio de colegio. La mercantil tiene los mecanismos necesarios para que no se produzcan esos hechos, como Consejos de Adminitración, Juntas de socios, Asambleas etc, es decir, que no es un colegio.

Finalmente se habla en el auto, folio 3, que las máquinas a las que se hace mención en el hecho segundo pertenecen a Eredu. Y esto lo dice la instructora sin haber escuchado al nuevo gerente de Eredu, porque el antiguo gerente, que fue quien firmó el documento ya nos dijo que NO SE TRANSMITIO nada en ese documento.

Y de hecho, las máquinas siguen siendo de Sutargi, por lo que no hay tampoco relevancia penal en este hecho.

Concluimos este apartado haciendo este resumen:

.- D Arcadio prestó servicios tras su jubilación y cobraba por ello. La cantidad que cobraba, 500 €, fue pactada y se abonaba por Eredu en concepto de colaboración.

.- En cuanto a las máquinas, no hay relevancia penal en tanto que las mismas siguen en poder de Sutargi, 20 años después.

.- D Jose Ramón lo único que hizo fue su trabajo, y de hecho tras ser despedido, se reconoció su despido como improcedente. Y todo ello tras la presentación de la querella".

SUPLICA AL JUZGADO:

"tenga por presentado este escrito, lo admita y tenga por formulado recurso de apelación frente al auto impugnado, y previos los trámites legales, se eleven los autos a la AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA a la que SUPLICO que previos los trámites legales, estime el recurso formulado por esta parte, revoque el auto impugnado y en su lugar dicte un auto por el que sobresea las actuaciones"

El MINISTERIO FISCAL se adhiere al RECURSO DE APELACION interpuesto en los siguientes términos:

"Hacemos nuestras las referencias a la jurisprudencia en cuanto la fundamentación del auto, asÍ, Para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valoradospor el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim ).

La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-.Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito y la responsabilidad del investigado. Y es que la fase preliminar deninvestigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios . La decisión del art.779.1.4 es mucho más que un acto de trámite. Solo un determinado nivel indiciario de cierta calidad justifica la apertura del plenario por lo que indudablemente, implica en atención a la NATURALEZA DEL HECHO PUNIBLE, movernos en un escalón superior al necesario de tomar declaración como investigado, y testigos,, suponiendo la necesidad INELUBLE del órgano judical de valorar la documentación aportad.

Siendo que en el presente asunto la Juez, en su motivación, no hac, tan siquiera, una exigua valoración de la documentación presentada en la que funda sus indicios, consideramos que no cumplimenta el requisito de AUTO FUNDAMENTADO, por lo que nos adherimos al recurso de apelación formulado.

Se interesa se estime el recurso se revoque la resolcuión y se dicte otra conforme a derecho."

La acusación particular se opone al RECURSO DE APELACION interpuesto por la defensa.

SEGUNDO: Dice la Audiencia Provincial de Murcia en su reciente auto nº 402/2021 de 4 de mayo:

El artículo 779.1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: " Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 ". Y el citado artículo 775 recoge en la actualidad: " En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan".

Resulta manifiesto el contenido inexcusable que el auto adoptado en atención a la previsión legal citada debe de recoger, expresión de lo que constituye la exigencia de motivación fáctica y jurídica, tal y como lo requiere la propia legislación ( artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y la doctrina constitucional aplicable.

Señalando la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte. Ramos Gancedo), que efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento), sobre la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado: El Auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado cumple una triple función:

a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas;

b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779( en la actualidad art.757) , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente)( en la actualidad art.779.1);

c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal ( en la actualidad art.757) , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º( en la actualidad art.780.1º) , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Estas son las funciones propias del Auto de Transformación, que no tiene incidencia alguna en relación con el Principio Acusatorio, pues la protección que éste brinda al encausado en los términos que han quedado consignados viene referida a los escritos de las acusaciones, donde se relatan los hechos imputados objeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos y específicos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación, tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introducir en el "factum" de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicada en el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones.

En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca): (...), esta Sala ha señalado que la exigencia contenida en el artículo 779.1, apartado 4, de la LECrim ( STS nº 386/2014, de 22 de mayo ), tiene "la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal", añadiendo que "el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor", y que con "la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada".

Sin embargo, la exigencia procesal tiene una finalidad concretada en autorizar judicialmente la continuación del proceso y en la evitación de acusaciones sorpresivas causantes de indefensión por lo cual, de un lado, el Tribunal ya advertía en esta sentencia que "una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa". Y de otro lado, ya había señalado en otras resoluciones como la STS nº 1049/2012, de 21 de diciembre , que no puede darse a ese precepto una interpretación que incida solo en los aspectos formales, prescindiendo de su finalidad real, por lo que en esa sentencia se precisaba que, sin desconocer la importancia de tal previsión legal para un correcto desarrollo del proceso, y que es indudable que "... esa discrepancia entre una y otra resolución puede encerrar una potencial fuente de indefensión para la parte acusada", después de advertir que el silencio de la defensa al conocer el escrito de acusación y el auto de apertura del juicio oral puede resultar significativo acerca de su conocimiento de los hechos de los que se le acusa y de sus propias posibilidades de defensa, tras citar la STS nº 251/2012, 4 de abril , que seguía lo dicho en la STS nº 529/2007, 19 de junio , concluía que "esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda".

Adicionalmente procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1. 1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.

Concreta la Audiencia Provincial de Madrid en su auto nº 710/2021 de 14 de mayo que "los extremos que, al menos, debe contener el auto de procedimiento abreviado son la determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; sin que pueda dictarse tal resolución contra persona a la que no se le haya tomado declaración como investigada.

La doctrina jurisprudencial tiene dicho de manera reiterada , como es el caso de la STS nº 179/2007 de 7 de marzo , que "el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS nº 1532/2000, de 9 de noviembre ).

Es evidente , se dice en la referida sentencia, "que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986 ,"no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia".

Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada".

Y la Audiencia Nacional en su reciente auto nº 168/2021 de 21 de mayo concluye: "no se trata, sin embargo, de que se haga una imputación formal con un relato de hechos pormenorizado, ya que en el procedimiento abreviado tal imputación la hacen las partes acusadoras, sino que se haga, como dice la Ley, una determinación de hechos punibles que, aunque somera, sea suficiente para justificar la razonabilidad de la decisión. El auto de transformación ha de recoger los hechos nucleares de los tipos penales que se investigan en la causa y los sujetos a quienes se atribuyen.

TERCERO: Debemos plantearnos, por tanto, si el auto recurrido cumple los requisitos jurisprudenciales a los que se viene haciendo referencia dado que la defensa solicita su revocación e insta el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL y el MINISTERIO FISCAL (solo) su revocación y dictado de resolución conforme a Derecho.

El auto recoge, en su FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO los hechos objeto de imputación:

"Entre 2018 y mayo de 2022, Arcadio ha cobrado de SUTARGI SAL mensualmente cantidades por un kilometraje inexistente, a través del director financiero de la empresa, que era su hijo Jose Ramón, por un total de 25.791,40 euros; y a la vez ha utilizado una tarjeta SOLRED pagada por SUTARGI SAL para gasoil de uso propio, sin autorización de la empresa, por valor total de 3.987,99 euros.

En fecha 30 de junio de 2005, al firmarse un convenio entre SUTARGI SAL y la Cooperativa EREDU, Arcadio, como gerente y Consejero-delegado de SUTARGI SAL, incluyó un anexo por el que cedió de manera gratuita a la empresa EREDU la propiedad de unas máquinas compradas con subvenciones públicas por SUTARGI SAL por valor de 430.720,46 euros, sin informar al resto de los miembros del Consejo de Administración, e incluyendo después siempre en la contabilidad anual de la empresa dichas máquinas como activo inmovilizado"

Asimismo realiza, la Jueza, una calificación de los mismos:

"existen indicios de que los hechos investigados pueden ser constitutivos de un delito de administración desleal del art. 252 CP , un delito societario del artículo 290n CP y/o un delito de apropiación indebida del art. 253 CP , cometidos de manera continuada por los dos investigados de manera conjunta"

Y, a mayor abundamiento, realiza un análisis de las diligencias practicadas del siguiente tenor:

"el querellado Arcadio reconoce la veracidad de los pagos de kilometraje inexistente en la tarjeta denunciada, si bien alega que esto era un pacto con el equipo directivo de SUTARGI, a cambio del asesoramiento que Arcadio continuaba haciendo para la empresa a pesar de estar jubilado, y que el equipo directivo lo conocía y lo consentía. Sin embargo, a raíz de las testificales practicadas se considera indiciariamente probado que Arcadio ya no prestaba servicio ninguno para SUTARGI SAL tras su jubilación; y que el encargado de autorizar y ejecutar esos pagos era su hijo Jose Ramón, no atreviéndose los demás trabajadores a reclamarle esta práctica por miedo a perder sus puestos de trabajo.

Respecto de las máquinas cedidas gratuitamente a EREDU, y que seguían apareciendo en los balances de la empresa, el testigo Vicente, representante de EREDU, explica que esa "declaración de intenciones" del anexo, que se planteó por si OSALAN ponía problemas a que las máquinas que funcionaban en EREDU no estuviesen en su propiedad, no se ha llegado a materializar en ningún acto de transmisión a EREDU, con lo que siguen siendo de titularidad de SUTARGI SAL. Sin embargo, el contrato firmado en 2005 (aportado como documento nº 11 de la querella) es muy claro en determinar que a los 5 años de su firma la propiedad de las máquinas pasará a ser de EREDU. El querellado Jose Ramón alega no haber sabido nada del contrato firmado en 2005 con EREDU hasta que en 2023 se encontró por los querellantes"

Alega la defensa, en resumen, que, por un lado, las cantidades que le fueron transferidas a Arcadio lo son en relación con las actividades que Arcadio relizaba para SUTARGI una vez jubilado.

La Instructora entiende (y motiva) en su auto que la razón de la imputación sería (por un lado) la realidad de las cantidades que Arcadio cobraba, lo cual, siquiera, se discute y el hecho de que este estuviera jubilado (y, en consecuencia, de iure,no realizando actividad alguna remunerada para SUTAGI) así como el hecho de que quien estuviera gestionando los pagos fuera su hijo, Jose Ramón, también imputado en la causa.

Discute, por tanto, el recurrente no tanto la realidad de los indicios sino su fuerza (suficiente o no) para determinar la imputación (que no, por el momento, la absolución) de su representado.

No podemos admitir semejante argumento, al menos, en esta fase procesal. Sorprende, sobremanera, a la Sala que el MINISTERIO FISCAL alegue la nulidad del auto de imputación cuando es de los escasos que llegan a la Sala con una motivación (si bien, no estrictamente necesaria) sucinta (y no sobra) para comprender cuáles son los motivos que llevan a la Instructora a sostener la imputación. Y es que ésta, la Instructora, no sólo recoge unos "hechos" y los califica indicando las diligencias de las cuales dimana su convicción sino que, incluso, razona porqué llega a esa conclusión y no otra, como le pide (nos pide) la defensa en su RECURSO DE APELACION.

La realidad objetiva de los pagos realizados y los motivos esgrimidos por la Instructora son, en el momento procesal en que nos encontramos, bastantes sin perjuicio de la valoración que todos los argumentos que (con convicción) defiende el recurrente tenga en el momento del Juicio Oral.

Otro tanto, similar, cabe decir de la imputación que a Arcadio se realiza en relación con el ANEXO incluido en el contrato con EREDU. Porque, entiende la Sala, ese ANEXO se puede "vestir" de lo que sea, como pretende el recurrente, pero es una cesión de la propiedad de cierta maquinaria propiedad de SUTAGI de la que EREDU, tal como están las cosas, como consecuencia de dicho ANEXO al contrato, está en disposición de disponer.

Una vez más, la realidad misma de la conducta realizada desplaza a momento ulterior la discusión sobre las motivaciones que pudieran haber llevado al imputado a celebrar ese negocio jurídico siendo que, reiteramos, la Instructora no sólo señala dicho elemento fáctico como propio del auto de imputación, como corresponde, sino que aporta las razones para entender, a su juicio, que los hechos tienen la relevancia penal que, en este momento del proceso, se le pueden reconocer.

En consecuencia, sin perjuicio de lo que pueda decidirse tras la práctica de la prueba en el Juicio Oral, el auto dictado, a juicio de esta Sala, cumple sus fines y cohonesta perfectamente con lo que se le debe exigir a una resolución de esta naturaleza siendo, por último, perfectamente coherente con el sentido que cabe dar a los indicios recabados durante la fase de Instrucción.

En definitiva,

PRIMERO: Decía el auto dictado con fecha de 2 de Junio de 2025 por la Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Tolosa dice:

"DISPONGO

La continuación de las presentes Diligencias Previas como PROCEDIMIENTO ABREVIADO siguiendo el trámite previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro IV de la LECrim, frente a Arcadio y Jose Ramón, por un presunto un delito continuado de administración desleal del art. 252 CP , un delito societario continuado del artículo 290 CP y/o un delito continuado de apropiación indebida del art. 253 CP "

Frente a dicha resolución se interpone RECURSO DE APELACION por parte de la defensa de Arcadio y Jose Ramón.

Dice el recurrente:

"El auto impugnado carece de fundamentación, y de hecho creemos que ello es debido a que es del todo insostenible mantener lo que refiere:

(...)

O mejor dicho, la valoración que hace la instructora podemos considerarla como irracional.

Se señala en el fundamento de derecho segundo que D Arcadio no prestaba servicio alguno para Sutargi SAL tras su jubilación.

Consta en la querella que D Arcadio se jubiló en 2013, y supuestamente según el auto, desde entonces no prestó servicio alguno para Sutargi, pese a lo cual, cobraba una cantidad.

Esto que señala la instructora es un hecho falso, y de hecho si acudimos al IE 109 podemos comprobar los contratos que NEGOCIABA Y FIRMABA mi mandante en representación de Sutargi.

No solo eso, la declaración testifical de D Vicente, unida al IE 115 detalló que el fue quien pidió que D Arcadio siguiera vinculado a Sutargi, para poder agilizar y llevar a buen término las relaciones entre ambas empresas.

Y así se hizo, y D Arcadio, cumplió sus funciones, y el abono de sus prestaciones nunca salió de las cuentas de Sutargi, sino de Eredu, como consta en las facturas que se emitían desde Sutargi a Eredu, unidas a los IE 107, donde consta siempre una partida inicial de Coordinación de 500 €, que era lo que cobraba D Arcadio.

Es decir, que es evidente que mi mandante realizaba una labor y además la abonaba Eredu.

Además se vincula al otro investigado, D Jose Ramón, diciendo que él hacia los pagos. Pero esto carece de relevancia penal, porque D Jose Ramón era el encargado de realizar los pagos como director financiero y lo único que hacía era su trabajo. Nada más.

Por otra parte, en lo relativo a D Jose Ramón, debemos acudir al IE 96 e IE 97. Nos referimos a la carta de despido y la posterior conciliación judicial donde se reconoce el despido como improcedente por Sutargi, abonando además la cantidad de 60.000 €.

Esto es prueba evidente de que D Jose Ramón no cometió irregularidad alguna, por lo que no cabe hablar de conducta delictiva atribuible a el.

Se dice por parte de la instructora que los demás trabajadores no decían nada por miedo a perder sus puestos de trabajo.

Y esto se dice por la instructora haciendo creer que una sociedad como Sutargi, es un patio de colegio. La mercantil tiene los mecanismos necesarios para que no se produzcan esos hechos, como Consejos de Adminitración, Juntas de socios, Asambleas etc, es decir, que no es un colegio.

Finalmente se habla en el auto, folio 3, que las máquinas a las que se hace mención en el hecho segundo pertenecen a Eredu. Y esto lo dice la instructora sin haber escuchado al nuevo gerente de Eredu, porque el antiguo gerente, que fue quien firmó el documento ya nos dijo que NO SE TRANSMITIO nada en ese documento.

Y de hecho, las máquinas siguen siendo de Sutargi, por lo que no hay tampoco relevancia penal en este hecho.

Concluimos este apartado haciendo este resumen:

.- D Arcadio prestó servicios tras su jubilación y cobraba por ello. La cantidad que cobraba, 500 €, fue pactada y se abonaba por Eredu en concepto de colaboración.

.- En cuanto a las máquinas, no hay relevancia penal en tanto que las mismas siguen en poder de Sutargi, 20 años después.

.- D Jose Ramón lo único que hizo fue su trabajo, y de hecho tras ser despedido, se reconoció su despido como improcedente. Y todo ello tras la presentación de la querella".

SUPLICA AL JUZGADO:

"tenga por presentado este escrito, lo admita y tenga por formulado recurso de apelación frente al auto impugnado, y previos los trámites legales, se eleven los autos a la AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA a la que SUPLICO que previos los trámites legales, estime el recurso formulado por esta parte, revoque el auto impugnado y en su lugar dicte un auto por el que sobresea las actuaciones"

El MINISTERIO FISCAL se adhiere al RECURSO DE APELACION interpuesto en los siguientes términos:

"Hacemos nuestras las referencias a la jurisprudencia en cuanto la fundamentación del auto, asÍ, Para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valoradospor el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim ).

La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-.Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito y la responsabilidad del investigado. Y es que la fase preliminar deninvestigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios . La decisión del art.779.1.4 es mucho más que un acto de trámite. Solo un determinado nivel indiciario de cierta calidad justifica la apertura del plenario por lo que indudablemente, implica en atención a la NATURALEZA DEL HECHO PUNIBLE, movernos en un escalón superior al necesario de tomar declaración como investigado, y testigos,, suponiendo la necesidad INELUBLE del órgano judical de valorar la documentación aportad.

Siendo que en el presente asunto la Juez, en su motivación, no hac, tan siquiera, una exigua valoración de la documentación presentada en la que funda sus indicios, consideramos que no cumplimenta el requisito de AUTO FUNDAMENTADO, por lo que nos adherimos al recurso de apelación formulado.

Se interesa se estime el recurso se revoque la resolcuión y se dicte otra conforme a derecho."

La acusación particular se opone al RECURSO DE APELACION interpuesto por la defensa.

SEGUNDO: Dice la Audiencia Provincial de Murcia en su reciente auto nº 402/2021 de 4 de mayo:

El artículo 779.1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: " Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 ". Y el citado artículo 775 recoge en la actualidad: " En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan".

Resulta manifiesto el contenido inexcusable que el auto adoptado en atención a la previsión legal citada debe de recoger, expresión de lo que constituye la exigencia de motivación fáctica y jurídica, tal y como lo requiere la propia legislación ( artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y la doctrina constitucional aplicable.

Señalando la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte. Ramos Gancedo), que efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento), sobre la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado: El Auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado cumple una triple función:

a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas;

b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779( en la actualidad art.757) , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente)( en la actualidad art.779.1);

c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal ( en la actualidad art.757) , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º( en la actualidad art.780.1º) , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Estas son las funciones propias del Auto de Transformación, que no tiene incidencia alguna en relación con el Principio Acusatorio, pues la protección que éste brinda al encausado en los términos que han quedado consignados viene referida a los escritos de las acusaciones, donde se relatan los hechos imputados objeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos y específicos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación, tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introducir en el "factum" de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicada en el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones.

En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca): (...), esta Sala ha señalado que la exigencia contenida en el artículo 779.1, apartado 4, de la LECrim ( STS nº 386/2014, de 22 de mayo ), tiene "la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal", añadiendo que "el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor", y que con "la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada".

Sin embargo, la exigencia procesal tiene una finalidad concretada en autorizar judicialmente la continuación del proceso y en la evitación de acusaciones sorpresivas causantes de indefensión por lo cual, de un lado, el Tribunal ya advertía en esta sentencia que "una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa". Y de otro lado, ya había señalado en otras resoluciones como la STS nº 1049/2012, de 21 de diciembre , que no puede darse a ese precepto una interpretación que incida solo en los aspectos formales, prescindiendo de su finalidad real, por lo que en esa sentencia se precisaba que, sin desconocer la importancia de tal previsión legal para un correcto desarrollo del proceso, y que es indudable que "... esa discrepancia entre una y otra resolución puede encerrar una potencial fuente de indefensión para la parte acusada", después de advertir que el silencio de la defensa al conocer el escrito de acusación y el auto de apertura del juicio oral puede resultar significativo acerca de su conocimiento de los hechos de los que se le acusa y de sus propias posibilidades de defensa, tras citar la STS nº 251/2012, 4 de abril , que seguía lo dicho en la STS nº 529/2007, 19 de junio , concluía que "esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda".

Adicionalmente procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1. 1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.

Concreta la Audiencia Provincial de Madrid en su auto nº 710/2021 de 14 de mayo que "los extremos que, al menos, debe contener el auto de procedimiento abreviado son la determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; sin que pueda dictarse tal resolución contra persona a la que no se le haya tomado declaración como investigada.

La doctrina jurisprudencial tiene dicho de manera reiterada , como es el caso de la STS nº 179/2007 de 7 de marzo , que "el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS nº 1532/2000, de 9 de noviembre ).

Es evidente , se dice en la referida sentencia, "que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986 ,"no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia".

Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada".

Y la Audiencia Nacional en su reciente auto nº 168/2021 de 21 de mayo concluye: "no se trata, sin embargo, de que se haga una imputación formal con un relato de hechos pormenorizado, ya que en el procedimiento abreviado tal imputación la hacen las partes acusadoras, sino que se haga, como dice la Ley, una determinación de hechos punibles que, aunque somera, sea suficiente para justificar la razonabilidad de la decisión. El auto de transformación ha de recoger los hechos nucleares de los tipos penales que se investigan en la causa y los sujetos a quienes se atribuyen.

TERCERO: Debemos plantearnos, por tanto, si el auto recurrido cumple los requisitos jurisprudenciales a los que se viene haciendo referencia dado que la defensa solicita su revocación e insta el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL y el MINISTERIO FISCAL (solo) su revocación y dictado de resolución conforme a Derecho.

El auto recoge, en su FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO los hechos objeto de imputación:

"Entre 2018 y mayo de 2022, Arcadio ha cobrado de SUTARGI SAL mensualmente cantidades por un kilometraje inexistente, a través del director financiero de la empresa, que era su hijo Jose Ramón, por un total de 25.791,40 euros; y a la vez ha utilizado una tarjeta SOLRED pagada por SUTARGI SAL para gasoil de uso propio, sin autorización de la empresa, por valor total de 3.987,99 euros.

En fecha 30 de junio de 2005, al firmarse un convenio entre SUTARGI SAL y la Cooperativa EREDU, Arcadio, como gerente y Consejero-delegado de SUTARGI SAL, incluyó un anexo por el que cedió de manera gratuita a la empresa EREDU la propiedad de unas máquinas compradas con subvenciones públicas por SUTARGI SAL por valor de 430.720,46 euros, sin informar al resto de los miembros del Consejo de Administración, e incluyendo después siempre en la contabilidad anual de la empresa dichas máquinas como activo inmovilizado"

Asimismo realiza, la Jueza, una calificación de los mismos:

"existen indicios de que los hechos investigados pueden ser constitutivos de un delito de administración desleal del art. 252 CP , un delito societario del artículo 290n CP y/o un delito de apropiación indebida del art. 253 CP , cometidos de manera continuada por los dos investigados de manera conjunta"

Y, a mayor abundamiento, realiza un análisis de las diligencias practicadas del siguiente tenor:

"el querellado Arcadio reconoce la veracidad de los pagos de kilometraje inexistente en la tarjeta denunciada, si bien alega que esto era un pacto con el equipo directivo de SUTARGI, a cambio del asesoramiento que Arcadio continuaba haciendo para la empresa a pesar de estar jubilado, y que el equipo directivo lo conocía y lo consentía. Sin embargo, a raíz de las testificales practicadas se considera indiciariamente probado que Arcadio ya no prestaba servicio ninguno para SUTARGI SAL tras su jubilación; y que el encargado de autorizar y ejecutar esos pagos era su hijo Jose Ramón, no atreviéndose los demás trabajadores a reclamarle esta práctica por miedo a perder sus puestos de trabajo.

Respecto de las máquinas cedidas gratuitamente a EREDU, y que seguían apareciendo en los balances de la empresa, el testigo Vicente, representante de EREDU, explica que esa "declaración de intenciones" del anexo, que se planteó por si OSALAN ponía problemas a que las máquinas que funcionaban en EREDU no estuviesen en su propiedad, no se ha llegado a materializar en ningún acto de transmisión a EREDU, con lo que siguen siendo de titularidad de SUTARGI SAL. Sin embargo, el contrato firmado en 2005 (aportado como documento nº 11 de la querella) es muy claro en determinar que a los 5 años de su firma la propiedad de las máquinas pasará a ser de EREDU. El querellado Jose Ramón alega no haber sabido nada del contrato firmado en 2005 con EREDU hasta que en 2023 se encontró por los querellantes"

Alega la defensa, en resumen, que, por un lado, las cantidades que le fueron transferidas a Arcadio lo son en relación con las actividades que Arcadio relizaba para SUTARGI una vez jubilado.

La Instructora entiende (y motiva) en su auto que la razón de la imputación sería (por un lado) la realidad de las cantidades que Arcadio cobraba, lo cual, siquiera, se discute y el hecho de que este estuviera jubilado (y, en consecuencia, de iure,no realizando actividad alguna remunerada para SUTAGI) así como el hecho de que quien estuviera gestionando los pagos fuera su hijo, Jose Ramón, también imputado en la causa.

Discute, por tanto, el recurrente no tanto la realidad de los indicios sino su fuerza (suficiente o no) para determinar la imputación (que no, por el momento, la absolución) de su representado.

No podemos admitir semejante argumento, al menos, en esta fase procesal. Sorprende, sobremanera, a la Sala que el MINISTERIO FISCAL alegue la nulidad del auto de imputación cuando es de los escasos que llegan a la Sala con una motivación (si bien, no estrictamente necesaria) sucinta (y no sobra) para comprender cuáles son los motivos que llevan a la Instructora a sostener la imputación. Y es que ésta, la Instructora, no sólo recoge unos "hechos" y los califica indicando las diligencias de las cuales dimana su convicción sino que, incluso, razona porqué llega a esa conclusión y no otra, como le pide (nos pide) la defensa en su RECURSO DE APELACION.

La realidad objetiva de los pagos realizados y los motivos esgrimidos por la Instructora son, en el momento procesal en que nos encontramos, bastantes sin perjuicio de la valoración que todos los argumentos que (con convicción) defiende el recurrente tenga en el momento del Juicio Oral.

Otro tanto, similar, cabe decir de la imputación que a Arcadio se realiza en relación con el ANEXO incluido en el contrato con EREDU. Porque, entiende la Sala, ese ANEXO se puede "vestir" de lo que sea, como pretende el recurrente, pero es una cesión de la propiedad de cierta maquinaria propiedad de SUTAGI de la que EREDU, tal como están las cosas, como consecuencia de dicho ANEXO al contrato, está en disposición de disponer.

Una vez más, la realidad misma de la conducta realizada desplaza a momento ulterior la discusión sobre las motivaciones que pudieran haber llevado al imputado a celebrar ese negocio jurídico siendo que, reiteramos, la Instructora no sólo señala dicho elemento fáctico como propio del auto de imputación, como corresponde, sino que aporta las razones para entender, a su juicio, que los hechos tienen la relevancia penal que, en este momento del proceso, se le pueden reconocer.

En consecuencia, sin perjuicio de lo que pueda decidirse tras la práctica de la prueba en el Juicio Oral, el auto dictado, a juicio de esta Sala, cumple sus fines y cohonesta perfectamente con lo que se le debe exigir a una resolución de esta naturaleza siendo, por último, perfectamente coherente con el sentido que cabe dar a los indicios recabados durante la fase de Instrucción.

En definitiva,