Auto Penal 169/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 294/2025 de 23 de abril del 2025

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de D. Maximino en recurso directo de apelación frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de su revocación y se acuerde la libertad provisional del mismo con las medidas cautelares que hemos indicado.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

1º.- El auto que impugnamos, en el antecedente de hecho tercero, refiere que " hay indicios para considerar que sobre las 2 de la madrugada del día 5 de abril de 2025, los investigados Bartolomé, Alvaro, Eleuterio Y Maximino, accedieron juntos a las instalaciones de la EMPRESA BASALAN del polígono industrial USABAL de Tolosa violentando con diferentes objetos e instrumentos los accesos de dicha empresa con la finalidad de tomar para si las cosas muebles ajenas con ánimo de lucro, y posteriormente abandonaron el lugar".

En el antecedente razonamiento jurídico segundo, sin embargo, se dice por el instructor " En el presente caso existen sospechas fundadas de que los hechos realizados pueden ser considerados de VARIOS DELITOS DE ROBO CON FUERZA, de acuerdo con los hechos que se recogen en el antecedente de hecho tercero de esta resolución."

2º.-Lo anteriormente señalado supone que el instructor comete DOS ERRORES:

.- 1º- En cuanto a la apriorística calificación jurídica, ya podemos asegurar que no existe la comisión de delito de robo alguno por los siguientes motivos:

a) No consta en el atestado policial que se haya sustraído objeto alguno.

b) No consta a fecha del auto que mi mandante haya entrado en la empresa Basalan.

c) No se incautó objeto alguno cuyo origen pudiera ser ilícito.

d) Estaríamos en el caso de que fuera autor, de un delito de daños o en el peor de los casos de una tentativa inacabada de robo del artículo 241. 1 par 2 CP, que merecería una rebaja de dos grados de la pena.

Es decir, que la horquilla penal no sería referida por el instructor en su auto de ingreso en prisión.

2º.- En cuanto al número de presuntos hechos delictivos, NO estaríamos además ante varios delitos de robo con fuerza.

Estaríamos ante UN presunto delito, para cuya calificación habría que tener en cuenta lo indicado en el punto anterior.

3º.- En el fundamento de derecho primero del auto, se detalla el contenido del artículo 503 LECRIM, y en el tercero se concluye que es indispensable el ingreso en prisión de mi mandante por apreciarse riesgo de reiteración delictiva que se pone de manifiesto en los numerosos antecedentes judiciales que obran en autos, en relación los delitos de idéntica naturaleza. Además, se refiere a la forma conjunta del delito investigado.

Ante ello debemos indicar que el instructor NO indica cuales son los numerosos antecedentes judiciales, ni las fechas ni absolutamente nada.

Es decir, que funda su auto de prisión en los antecedentes judiciales, NO POLICIALES.

Y por otra parte esos antecedentes judiciales, no están concretados en el auto, siendo preceptiva su motivación a fin de no generar indefensión a esta parte.

Estamos por tanto ante una patente falta de motivación del auto impugnado, toda vez que, si además analizamos los tres autos de ingreso en prisión, son un "corta y pega" cambiando los nombres, cuando evidentemente las circunstancias de cada uno de los investigados son distintas.

Ello hace a juicio de esta parte que la motivación sea insuficiente para acordar una medida de prisión.

4º.- Cuestiones que no se valoran por el instructor, bien por no contar con información, o bien porque pese a ello, no le da importancia alguna:

.- Tal y como consta en el atestado policial mi mandante con el resto de investigados fueron detenidos y tras ello fueron puestos en libertad, habiendo sido citados el día 8 de abril en el juzgado de Tolosa, a donde acudieron de forma voluntaria.

.- Mi mandante está en tratamiento en Proyecto Hombre desde el 20 de febrero de 2025, en el programa Eraiki, conforme se acredita con el certificado que se aporta como documento nº1.

.- Además de eso, tiene diagnosticado trastornos mentales y del comportamiento secundarios al consumo de tóxicos, conforme se acredita con el documento nº2.

.- En este momento, es demandante de empleo, y a fin de acreditar adjunto SMS recibido desde Lanbide donde consta su número de DNI. ( Documento nº3).

.- Además de eso, aporto copia del libro de familia donde consta que es padre de 4 hijos. Documento nº4.

Esta documentación acredita el arraigo personal de mi mandante, la patología que padece y además de ello su voluntad de avanzar en su vida personal buscando trabajo e intentando dejar el mundo de las drogas en el que se ha estado inmerso a lo largo de su vida.

Conforme a lo hemos indicado en el cuerpo de este escrito, la medida de prisión no es ajustada a derecho y debe revocarse.

5º.-En la realidad forense, el artículo 503 de la Ley adjetiva, norma de carácter excepcional, es de interpretación restrictiva, siendo conocido este criterio en sentencias del Tribunal Supremo y Constitucional.

Según el artículo 528 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ordena a todas las autoridades que intervengan en el proceso penal, no demorar la libertad provisional de los imputados. Es decir, en nuestro ordenamiento la regla general es la libertad provisional y la excepción, la prisión.

En una trayectoria legislativa, el artículo 503 de la Ley procesal mencionada elimina los inadmisibles automatismos que llevaba la aplicación de su último párrafo. Una muestra más de que el moderno criterio del legislador se inclina a favor de la libertad y no por la prisión provisional, en tanto se tramita el proceso y el supuesto culpable espera la tramitación del juicio.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1.996, ratificado por instrumento de la Jefatura del Estado de 13 de Abril de 1.977, y publicado en el B.O.E del siguiente día 30, establece en su artículo 9º-3, que "la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general". Sin perjuicio de su libertad pueda estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o cualquier otro momento de las diligencias procesales.

La prisión provisional admitida como un mal necesario en todos los ordenamientos jurídicos, supone la total privación del derecho fundamental a la libertad ambulatoria, y es claro que ésta privación sólo puede estar justificada en la medida en que resulta absolutamente imprescindible y necesaria para la defensa de los bienes jurídicos fundamentales y en la medida en que no haya otros mecanismos menos radicales para conseguirlo.

Todo lo anterior viene corroborado con la preocupación de la Fiscalía General del Estado en sus distintas Instrucciones y Circulares. En la memoria de 1.987, página 302 y siguientes, se refiere a la naturaleza de la prisión preventiva, señalando con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos pueden hacerse estas dos afirmaciones: A) Son normas limitadoras del derecho fundamental a la libertad y que afectan a los derechos fundamentales del artículo 24-2º de la Constitución, entre ello la presunción de inocencia; B) Son normas cuyo régimen debe aproximarse al de las normas penales, que como declara la importante sentencia del Tribunal Constitucional de 12 Marzo de 1.987, trasciende de su pretendido carácter adjetivo, dada la restricción del derecho fundamental que comportan y la semejanza sustancial entre prisión preventiva y privación de libertad por sentencia, pues la única diferencia es el título estatal de imposición.

Por ello mientras durante los trámites procesales, el inculpado que se encuentra preso, está en peor condición que si estuviera cumpliendo una sentencia condenatoria. No se olvide que el sometido a prisión preventiva puede ser inocente y resultar absuelto.

Debemos recordar lo señalado por el Tribunal Constitucional que declara como objeto de la prisión provisional el que se conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de fines constitucionalmente legítimos, siendo por tanto cuatro en exclusiva sus notas generales.

De todas ellas sobresale la Sentencia 128/1995 de 26 de julio (BOE 22 de agosto de 1995) de la que se puede extraer el significado de las citadas notas o requisitos, a los que la medida cautelar tiene que estar supeditada en su aplicación:

1.- Excepcionalidad: Toda ve que comporta una restricción a la libertad que la emparenta directamente con las penas privativas de libertad, con cuyo contenido material coincide básicamente, y por cuanto se aplica a una persona que todavía no ha sido declarada culpable.

La excepcionalidad implica que su adopción tiene que ser estrictamente necesaria para asegurar el buen fin del proceso ( para evitar que durante el mismo se produzca la fuga del investigado, la alteración o destrucción material probatorio, o un una situación de reiteración delictiva) así como que en ningún caso puede perseguirse con ella una finalidad punitiva, de anticipación de pena o de impulso procesal de la instrucción sumarial, para propiciar la obtención de pruebas como declaraciones de imputado o de otro tipo.

2.-Subsidiaridad: Su empleo sólo está justificado en el caso de que otras medidas cautelares de menor intensidad coactiva sean ineficaces.

3.-Provisionalidad: La medida tiene que ser revisada si cambian las circunstancias que dieron origen a su adopción.

4.-Proporcionalidad: Tanto en relación con su duración máxima, como en cuanto a la gravedad de los delitos para cuya efectiva sanción y prevención puede establecerse.

Por otra parte, las resoluciones y recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa, en todas ellas, pero especialmente de forma más profunda la Recomendación 80 de 27 de junio de 1980 y la Recomendación 2006 de 27 de septiembre de 2006, vigente en la actualidad en materia de prisión provisional también tratan la excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad de acuerdo con esas mismas, y en cuanto a la subsidiaridad: " Tal internamiento sólo se utilizará cuando sea estrictamente necesario, como medida de último recurso y nunca con efectos punitivos. A su vez se deberá prever un abanico amplio de medidas alternativas que puedan servir de sustitutas a la prisión provisional"

Haciendo mención a la subsidiaridad ya en el artículo 9 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) se establecía que " puesto que cualquier hombre se considera inocente hasta no ser declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, cualquier rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la Ley".

6º.- OTRAS MEDIDAS CAUTELARES.

En el caso de mi mandante entendemos que cabe la imposición de otras medidas cautelares a fin de evitar que mi mandante continue en prisión. A saber:

.- Presentación periódica en sede judicial

.- Retirada del pasaporte.

.- Mantenimiento en tratamiento con Eraiki (Proyecto Hombre).

.- Fianza de 1.000 €.

A la vista de lo anteriormente expuesto, esta parte entiende que el auto que recurrimos debe revocarse por la Audiencia Provincial y acordar la libertad de mi mandante con las medidas que se consideren necesarias.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, alegando reiterarse en los fundamentos expuestos en la comparecencia de prisión celebrada y haciendo propios los fundamentos del Auto impugnado.

SEGUNDO.-En orden a abordar el fondo del recurso, aunque la resolución recurrida contiene una adecuada cita de los presupuestos legales y jurisprudenciales a propósito de la prisión provisional, comenzaremos por realizar una breve exposición de la normativa procesal y jurisprudencia de aplicación.

Señalar que el apartado segundo del art. 502 LECrim dispone que "La prisión provisional sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria, de conformidad con lo establecido en los artículos siguientes, y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional ".

El artículo 503.1 de la LECrim, establece que procede acordar la medida cautelar de prisión cuando concurran los siguientes requisitos:

1º. Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión , o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el investigado tuviera antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delitos dolosos.

2º. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsables criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión .

3º. Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:

a) Asegurar la presencia del investigado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos que exista un peligro concreto y fundado.

c) Evitar que el investigado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando esta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 C.P. . En estos casos no será aplicable el límite que respecto a la pena establece el ordinal 1º de este apartado.

Asimismo el artículo 503.2 establece la posibilidad de acordar la prisión provisional cuando concurran sólo los dos primeros requisitos, si se aprecia riesgo de que el investigado pueda cometer otros hechos delictivos , siempre que el hecho tenga carácter doloso; valorando en este caso las circunstancias del hecho así como la gravedad de los delitos que pudiera cometer. E incluso, no será de aplicación el límite temporal del artículo 503.1.1º de la LECr , cuando existan datos o circunstancias en las actuaciones para estimar que el investigado viene actuando concertadamente con otras personas en forma organizada, o realiza sus actividades delictivas con habitualidad.

Conforme dispone el 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la prisión provisional durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines previstos en el artículo 503, y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción.

Asimismo, debe partirse de una copiosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto, según la cual, entre otras muchas, la S.T.C. Sala 2ª, nº 152/2007, de 18 de junio : "Desde la STC 128/95, de 26 de junio , este Tribunal viene afirmando que la prisión provisional es una medida cautelar cuya legitimidad constitucional, en tanto que limitativa del derecho a la libertad personal ( Art. 17.1 CE ) de quien aún goza del derecho a la presunción de inocencia, exige como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito por parte del sujeto pasivo; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (riesgo de fuga, de obstrucción del normal desarrollo del proceso o de reiteración delictiva); y como objeto, que se conciba tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de dichos fines (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio ; 66/1997, de 7 de abril , JF4 ; 33/1999, de 8 de marzo ; 47/2000, de 17 de febrero ; o más recientemente STC 35/2007, de 12 de febrero )."

Igualmente, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 27/2008, de 11 de febrero , se declara como doctrina consolidada que "Desde el punto de vista del derecho a la libertad ( art. 17 C.E. ), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, hemos declarado que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano, y que la prisión provisional es una medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad, condiciona, a su vez, su régimen jurídico. Por ello la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su aplicación tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como fundamento la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permiten la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, F.J. 5; 44/1997, de 10 de abril, F.J. 5; 66/1997, de 7 de abril, F.J. 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, F.J. 3 ; y 14/2000, de 17 de enero, F.J. 4 ). En la STC 333/2006, de 20 de noviembre, F.J. 3 , se concretó como constitutiva de estos fines la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado; su sustracción a la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva.

En cuanto a los elementos que deben presidir tal fundamentación, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar.

El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión , de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional , así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de ese dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8 (2002, de 14 de enero, F.J. 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores (entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, F.J. 4 b) ; 37/1996, de 11 de marzo , F.J.6ª); 62/1996, de 16 de abril, F.J. 5); y 33/1999, de 8 de marzo)".

En definitiva, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito ( STC 44/1997, de 10 de abril).

TERCERO.-Proyectando al caso las consideraciones y doctrina jurisprudencial expuestas, tras el examen de las actuaciones y motivación de la resolución recurrida, la Sala ya anticipa que el recurso ha de prosperar.

Como se aduce en el recurso el contenido motivacional es el mismo para los tres investigados en la causa cuyo ingreso en prisión provisional se acuerda en los respectivos Autos dictados con fecha 8-4-2025 y habiéndose dictado Auto por esta Sala con fecha 16-4-2025 resolviendo el primero de los recursos elevados (rollo penal 290/2025), los razonamientos allí expuestos son trasladables en su práctica totalidad al presente.

Comenzaremos por señalar, como lo advertimos en el precitado Auto, que entendemos que asiste razón a la parte apelante al señalar que existe un error en el Fundamento de Derecho Segundo del Auto recurrido en la afirmación de la existencia de "sospechas fundadas de que los hechos realizados pueden ser consistentes de varios delitos de robo con fuerza, de acuerdo con los hechos que se recogen en el antecedente de hecho de esta resolución", bastando la mera lectura de este antecedente al que se remite para concluir que se describe un único delito de robo con fuerza, que es lo que por lo demás se imputó al recurrente en su declaración de investigado y no en casa habitada como se indica en el mismo Fundamento de Derecho Segundo en relación al límite penológico exigido por el art. 503.1.1º LECrim, sino en establecimiento abierto al público fuera del horario de apertura .

No compartimos por contra la inexistencia de indicios frente al recurrente.

El recurrente, junto con el resto de los investigados, y todos ellos encapuchados fueron vistos por la fuerza actuante a la altura del pk 434 de la N1 subiendo al vehículo con matrícula NUM000, vehículo que fue objeto de seguimiento hasta que se logró su detención en la misma carretera a la altura de Irura. En el registro corporal de los investigados y del vehículo antedicho fueron hallados diversos objetos como dos mazas, un hacha, tres destornilladores, tijeras y otros instrumentos habitualmente utilizados en la comisión de robos. Y las cámaras de seguridad de la empresa Basalan, ubicado en el polígono Usabal, situado en el pk 434 donde se les vio subirse al vehículo, se observa acceder a las instalaciones a cuatro individuos encapuchados y portando una mochila con bandas reflectantes similar a la que portaban aquellos

Ahora bien efectivamente como se aduce en el recurso y dijimos en Auto de 16-4-2025, la horquilla penal no sería la referida por el Instructor, ya que los indicios existentes lo son de una tentativa de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera del horario de apertura, y es que como resulta de la denuncia policial formulada el 7-4-2025 por el legal representante de la empresa Montaje y Mecanizados (obra en la ampliación de atestado de la misma fecha del Auto recurrido IE8) no han detectado que falte ningún objeto.

Por lo que en este supuesto es aplicable la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional, recogida en la Sentencia nº 9/1994, de 17 de enero en la que afirma que el requisito penológico exigido en el art. 503.1.1º de la Lecrim guarda relación directa con la pena en abstracto aplicable al delito concretamente cometido (a los efectos de determinar el máximo de pena abonable al investigado) y, por tanto, a un delito cometido en grado de tentativa no debería aplicársele la pena en abstracto legalmente prevista para el delito consumado ya que ésta nunca sería aplicable al investigado y vulneraría el objetivo de proporcionalidad perseguido por dicho precepto.

De forma que conforme a lo dispuesto en el art. 241.1 en relación con el art. 62, el art. 70.1.2º y el art. 16.1 del CP , la pena podría ser la inferior en uno o dos grados al tipo básico, es decir , partiendo de que podemos encontrarnos ante una pena que va de 2 a 5 años, y en aplicación de dos grados inferiores, podría ir de 6 meses a 2 años menos 1 día ( de 1 año a 2 años menos 1 día de rebajarse un grado; de 6 a 11 meses y 29 días de rebajarse dos grados), con lo que no se alcanza el límite penológico consistente en que la pena aplicable al delito tenga señalado por la Ley un máximo igual o superior a dos años de privación de libertad.

Ahora bien, igualmente lo es que el propio art. 503 LECrim contempla excepciones a este límite penológico de los dos años de prisión.

Así en el mismo ordinal 1º del art. 503 LECrim, si el investigado o encausado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso.

Y en el art. 503.2, párrafo cuarto LECrim, prevé que también podrá acordarse la prisión provisional para evitar el riesgo de que el investigado o encausado cometa otros hechos delictivos, sin que sea aplicable el límite previsto en el ordinal 1.º, cuando de los antecedentes del investigado o encausado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el investigado o encausado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad.

Desde lo anterior, se denuncia en el recurso falta o insuficiente motivación en la ponderación del fin perseguido con la medida de prisión provisional acordada por el Juzgado de Instrucción, el riesgo de reiteración delictiva, y, en todo caso, se cuestiona la necesidad y/o proporcionalidad de la prisión preventiva en relación a dicho fín.

La Sala ha de compartir una y otra alegación.

En la valoración de la concurrencia de este riesgo de reiteración delictiva debemos ser especialmente cautelosos. Como señala la sentencia 30/2019 del Tribunal Constitucional, sección 1, de 28 de febrero, (recurso 6198/2017; ROJ: STC 30/2019 - ECLI:ES:TC:2019:30), la finalidad de conjurar el peligro de reiteración delictiva en la línea de lo dispuesto en el art. 5.1 CEDH debe contemplarse con la cautela de considerar esta finalidad de modo compatible con la garantía del derecho a la presunción de inocencia del que goza el investigado o encausado. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, dicha previsión no da cobertura a decisiones de prevención general dirigidas contra un individuo o una categoría de individuos que se estime constituyan un peligro debido a su continua tendencia al crimen; sino que, más limitadamente, en el contexto de la persecución de un delito, los arts. 5.1 c) y 5.3 del Convenio, interpretados conjuntamente, permiten a los Estados contratantes imponer y mantener en el tiempo una privación cautelar de libertad previa al juicio como medio de prevención de una concreta y específica infracción penal, finalidad que ha de venir fundamentada en hechos o informaciones concretas basadas en datos objetivos ( SSTEDH de 6 de noviembre de 1980, caso Guzzardi c. Italia,§ 102 ; de 27 de mayo de 1997, caso Eriksen c. Noruega,§ 86 ; de 17 de diciembre de 2009, caso M. contra Alemania,§§ 89 y 102; de 13 de enero de 2011, caso Haidn c. Alemania,§§ 89 y 90; de 7 de marzo de 2013, caso Ostendorf c. Alemania,§§ 67 a 69 , y 28 de octubre de 2014, caso Urtans c. Letonia ,§ 33).

En el Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución impugnada, se razona por el Instructor:

"es indispensable acordar la prisión provisional comunicada y sin fianza de Maximino, al apreciarse un grave riesgo de reiteración delictiva que se pone de manifiesto en los numerosos antecedentes judiciales que obran en autos, en relación con delitos de idéntica naturaleza a los presentados. Lo anterior, junto con la forma conjunta de la comisión del delito investigado, evidencian una alta probabilidad de reiteración delictiva que exige el establecimiento de la presente medida cautelar a fin de evitar dicha reiteración".

Pues bien, debiendo considerarse que la prisión provisional tendría acomodo en el art. 503.2, párrafo cuarto LECrim, efectivamente no es suficiente la mera mención a los antecedentes judiciales por delitos de la misma naturaleza y a la forma conjunta de comisión del delito investigado, sin mayor detalle y concreción.

Se exige que de los antecedentes del investigado, que no sólo han de ser los antecedentes penales también pueden serlo los policiales pero con datos fácticos concretos que los soporten (no su mera relación), y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda inferirse que el investigado venga actuando de forma concertada y organizada con el resto de los investigados u otras personas para cometer delitos, y nada se dice al respecto y tampoco hallamos en el atestado ni en la causa dato que conduzca a tal conclusión, siquiera con carácter indiciario, por lo que más allá de la coautoría y la concertación para el concreto ilícito que constituye objeto de la causa, ninguna razón abunda en la línea expuesta.

Y lo precedente determina que la inferencia del Instructor, considerando existente un grave riesgo de que el investigado reincida en el delito o una alta probabilidad de reiteración delictiva y consiguientemente el carácter necesario e ineludible de la prisión provisional no se halla suficientemente motivada y fundada.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso interpuesto, revocar la medida cautelar de prisión provisional y acordar la libertad provisional del recurrente, imponiéndole, de conformidad con el artículo 530 de la LECRim, la obligación de comparecer apud acta los días 1 de cada mes ante el juzgado competente o el más próximo a su domicilio, así como comparecer siempre que sea llamado, debiendo comunicar cualquier cambio de domicilio.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.