Auto Penal 170/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 276/2025 de 23 de abril del 2025

PRIMERO.-Frente al auto de 21 de marzo de 2.025 se interpone recurso de apelaciòn directo señalando que se acuerda la prisiòn en base exclusivamente a los hechos narrados por la menor y se considera que hay indicios suficientes para pensar que se haya producido un delito de agresiòn sexual a menor de 16 años por parte del mismo ni siquiera hay un informe del equipo psicosocial que valore la prueba preconstituida practicada el día 21 de marzo.

Se ha optado por la medida menos gravosa y perjudicial para el Sr Candido , cuando se podria haber adoptado una medida cautelar de prohibición de aproximaciòn y de comunicacion que afectara menos al derecho a la libertad personal del investigado se estan infringiendo los parráfos 2 y 3 del art 503 de la L.E.Criminal.

De los hechos denunciados y de las circunstancias personales del Sr Candido se infiere que no es objetivamente necesaria la prisión provisional , porque no estamos hablando de una persona que no tenga arraigo en esta ciudad, una persona que no tenga un domicilio conocido , una persona que no tenga medios de vida, estamos hablando de persona que tiene arraigo , puesto que lleva muchos años residiendo en etsa ciudad , que tiene familia aqui , trabajo conocio con un salario que le permite tener una vida independiente de la que hasta ahora ha sido su pareja sentimental con la que lleva conviviendo hace años.

Se pueden adoptar otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad , comparecencias apud acta en el juzgado , diarias , semanales o quincenales , entrega de pasaporte , prohibición de aproximaciòn y comunicación con la víctima como solicitó la defensa.

No se ha tenido en cuenta para adoptar la medida lo que señala el parrafo 3 del art 502 la repercusiòn que la medida pueda tener en el investigado considerando sus circunstancias y en priner lugar y fundamental no se ha tenido en cuanta que dispone de trabajo fijo como repartidor de una empresa importante de panaderia OGI BERRI y que el ingreso en prisón le ha causado un importante perjuicio ya que puede haber perdido su puesto de trabajo.

Que de lo relatado por la menor se puede inferir que los mismos pueden incardinarse en el art 183.1.3 y 4 d) del C.Penal sin que se haya practicado más prueba , informede credibilidad de Equipo Psicosocial , analisis de la sabanas recogiadas del domicilio de la menor pertencientes a su cama.

Que en modo alguno la situaciòn de prisión provisional puede ser un adelanto de la hipotética pena que pudiera imponerse y los fines de la medida cautelar pueden observarse con una medida menos gravosa. no hay riesgo de fuga por lo relatado y por ello , se acuerde la libertad provisional con retirada de pasaporte para asegurar su presencia en juicio , comparecencias semanales en el juzgado y porhibiciòn de aproximaciòn a menos de 100 metros a la víctima , su domicilio , lugar de estudio o alla donde se encuentre y prohibición de comunicaciòn al no respetar la medida acordada el principio de proporcionalidad.

SEGUNDO.-La representaciòn de Dª Sara se opone al recurso que subsisten los motivos por los que se acordó la medida , se produjo nueva comparecencia ex art 505 de la L.E.Criminal fue oido nuevamente el investigado y se ratificó la medida adoptada por el Juzgado de guardia.

La declaraciòn de la menor merece plena credibilidad , independientemente del informe de Equipo Psicosocial hay indicios de un delito del art 181 del C.penal la pena de prisión a la que podria enfrentarse el investigado es grave.

Si bien tiene la nacionalidad española y trabaja en OGI BERRI , es de origen dominicano y tiene en ese país arraigo familiar por lo que podria ante las penas a las que pudiera enfrentarse huir a su pais de origen.

Por lo que la medida debe mantenerse también para proteger a la víctima conoce sus horarios , actividades etc y para proteger su estado emcional y psicológico ante los hechos narrados.

Sin que sea posible la adopciòn de una medida menos gravosa.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal solicita la confirmaciòn del auto ratificándose en lo alegado en la comparecencia de prisión.

CUARTO.-En auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de San Sebastian en funciones de guardia de fecha 21 de marzo de 2.025 se acuerda la prisión provisional y la prohibición de apoximaciòn a menos de 200 metros y de comunicaciòn.

En el fundamento segundo del mismo se alude a la existencia de indicios de un delito de agresion sexual del art 183.1 .3 y 4d) de la C.Penal consistente en tocamientos en pechos , zona genital de Serafina , así como pentraciones vaginales si bien no completas segun informe de sanidad el himen de la menor estaría intacto en base al relato de la menor detallado y un testigo de referencia Benita.

Negando los hechos el investigado atribuyendolos a que la menor estaría inventando todo porque no le querria en su vida ni con su madre.

Y dentro de los fines a salvaguardar con la medida se entiende el riesgo de fuga , dado que se enfrenta a penas muy graves y sin negar el arraigo que tiene , ademas , del riesgo de fuga preservar la integridad de la menor y de su entorno mediante el acceso a su madre o a ella al integrarse le delito en el ambito del art 173.2 del C.Penal, la menor ha relatado que ha sido golpeada en alguna ocasión y también, ha visto que golpeaba a su madre , que cuando ello ocurria no abria los ojos ni decia nada porque tenia miedo.

En auto de 1 de abril de 2.025 del Juzgado de Instrucción nº 5 ratifica la medida entiende que existen indicios de la declaraciòn de la menor y de su madre , que no hay moviles espúreos , que hay riesgo de fuga por su nacionalidad extranjera y que habria tenido medios económicos de su trabajo para abandonar el país.

No obstante, el riesgo de fuga no es la única de las finalidades

perseguidas por esta juzgadora, pués, junto a dicho objeto y para la

adopción de la presente medida de carácter excepcional, se ha valorado la

vulnerabilidad de víctima, una menor de 14 años, la cual ha estado

sufriendo tocamientos sexuales durante años, contando la misma con una

corta edad. De ahí, se entiende que dada la naturaleza tan grave de los

hechos y el contexto en que los mismos se han desarrollado, debe

procurarse la protección de los bienes jurídicos de la víctima, pués, el

investigado, tal y como ha relatado en su declaración, dado el vínculo que

hasta ahora mantenía con la menor, tiene conocimiento de las rutinas

diarias de la menor, tales como son, horarios, colegio, actividades

extraescolares o domicilio, entre otros.

La segunda finalidad valorada, también, se entiende que no puede

ser conseguida con una medida distinta a la prisión provisional, atendiendo

a la gravedad de los hechos perpetrados, a la vulnerabilidad de la menor

dada su corta edad, al haber quedado en estado de shock ante estos

hechos, los cuales dificultaran que reaccione si se encontrara con el

investigado, tratándose de proteger su estado emocional y psicológico.

Además, todo ello debe entenderse sin perjuicio de otras actividades

o conductas de la misma índole que haya podido perpetrar el investigado,

que cuenta con antecedentes policiales por hechos similares, lo que lleva a

adherir como otro de los fines legítimos que se persiguen, evitar la posible

perpetración de otros delitos por parte del investigado, atendiendo a las

circunstancias del hecho y a la gravedad de los delitos que se pudieran

cometer, siendo, en este caso, doloso el carácter del hecho objeto de

investigación.

En definitiva, se dan tanto los indicios racionales de criminalidad

como los fines de la medida de prisión provisional, que se considera

proporcionada a la gravedad de los hechos presuntamente cometidos

sobre la menor, como la gravedad de la pena que se le pudiera imponer en

caso de recaer sentencia condenatoria.

QUINTO.-El marco normativo para la prisión provisional se encuentra positivizado en el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que viene a exigir como requisitos para establecer la medida personal de prisión provisional : a) existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de delito, b) que la pena que el Código Penal establece para el delito cometido deberá de ser, en abstracto, igual o superior al límite máximo de dos años de Prisión , o que, siendo la pena inferior al límite de dos años antes indicado, el imputado tuviera antecedentes penales por delito doloso, no imprudente, no cancelados, ni susceptibles de cancelación, c) existencia de motivos bastantes para considerar acreditada la autoría de la persona contra la que se dicta la Prisión Provisional , d) finalidad aseguratoria consistente en: 1.- asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando racionalmente pueda presumirse riesgo de fuga. Para valorar el riesgo de fuga deberá de acudirse a los siguientes parámetros: naturaleza del hecho, gravedad en abstracto de la pena que en definitiva pudiera imponerse en sentencia firme; situación familiar, laboral y económica del imputado; inminencia de la celebración del Juicio Oral, teniendo especialmente consideración respecto a los casos en los que proceda la incoación del procedimiento establecido para los Juicios Rápidos (Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), pudiendo, no obstante, acordarse la prisión provisional cuando, a la vista de los antecedentes existentes en las actuaciones, hubieran sido dictadas

os requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años inmediatamente anteriores, no siendo de aplicación en este caso el límite mínimo de dos años establecido en el artículo 503.1,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 2.- evitar ocultación, alteración o destrucción de pruebas, para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo en la instrucción y Juicio Oral, 3.- evitar que el imputado pudiera actuar contra bienes jurídicos de la víctima y, especialmente, cuando ésta sea alguna de las personas que como sujetos pasivos fija el artículo 153 del Código Penal (violencia doméstica habitual) y 4.- evitación del riesgo de comisión de otros hechos delictivos por parte del imputado, para adoptar dicha medida aseguratoria de carácter personal, en la valoración del riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer, teniendo en consideración asimismo los antecedentes del imputado y demás datos y circunstancias aportados por la Policía Judicial o que resulten de las actuaciones, de las que pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertado con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades con habitualidad.

No obstante, la aplicación de la medida aseguratoria personal descrita de prisión provisional no debe de reducirse a una simple operación matemática atendiendo a la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, sino que deberá de ser objeto de valoración en cada caso concreto.

Así la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la STC núm. 217/2001, de 29 de octubre , establece:"La constitucionalidad de esta medida cautelar exige la concurrencia de una serie de factores. Ante todo, es necesario que tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una conducta delictiva y que su diana sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la limitación de la libertad. En concreto, hemos dicho que los riesgos a prevenir son tres, el de ponerse fuera del alcance de la justicia, el de obstruir la instrucción sumarial y el de delinquir nuevamente ( STC 207/2000, de 24 de julio).

Por otra parte, estas decisiones sobre la situación personal del inculpado deben reflejarse en un Auto con una suficiente y razonable motivación para lo cual es preciso que ofrezca el resultado de la ponderación de los intereses en juego, la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado y la efectividad de la justicia penal con evitación de más hechos delictivos, por otro, ponderación que en ningún aspecto ha de ser arbitraria por resultar acorde con las pautas del razonamiento jurídico con una normal estructura lógica y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional - SSTC 128/1995, de 26 de julio ), y 47/2000, de 17 de febrero. Entre los criterios que hemos venido considerando relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y racionalidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características del delito imputado, su gravedad y de la pena con que se castigue y, en segundo lugar, "las circunstancias concretas y las personales del imputado", siendo importante también el momento procesal en que la medida se adopte ( SSTC 37/1996, de 11 de marzo ).

En idéntico sentido la STC núm. 8/2002, de 14 de Enero expresa: "la constitucionalidad de la prisión provisional exige que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y que su objetivo sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, mereciendo tal consideración únicamente aquellos que remiten a "la conjugación de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado se proyectan sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad" ( SSTC 128/1995, de 26 de julio y 14/2000, de 17 de enero). En particular, esos riesgos a prevenir serían los de sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la justicia penal o la reiteración delictiva (entre otras, STC 33/1999, de 8 de marzo ).

Atendiendo a una perspectiva formal, se ha insistido en que las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada (por todas, SSTC 18/1999, de 22 de febrero). Dicha motivación ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquélla que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional - SSTC 128/1995 )

En consecuencia, la suficiente y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) a partir de toda la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas de razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman ( STC 128/1995 ; y 33/1999 ).

Concretando dichas directrices, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar. El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión , de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores -entre otras, SSTC 128/1995 ".

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito -por todas, STC 44/1997 .

Tales criterios han sido recogidos en la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional , como expresa en su Exposición de Motivos.

SEXTO.-En el atestado obra que las diligencias se inician por comparecencia de Sara en que :"El día 20 de marzo 2025 la denunciante se encontraba en su puesto de trabajo cuando recibió una llamada de los Servicios Sociales Municipales, los cuales requerían su presencia por un tema relacionado con su hija Serafina. Al llegar la declarante a la sede de los servicios sociales, estos le han referido que la madre de la mejor amiga de su hija llamó a los servicios sociales cuando Serafina le manifestó que había sido agredida sexualmente por la actual pareja de su madre. Estos hechos habrían ocurrido desde varios años y siempre de madrugada, puesto que el supuesto agresor se despertaba muy temprano para ir a trabajar, mientras el resto de integrantes del domicilio aun dormía, momento que el agresor aprovecharía para acostarse con la víctima en la

cama y agredirla sexualmente.

Al hilo de esta noticia, la declarante ese mismo día acudió a los servicios sociales para que explorasen a su hija".

Adjunta informe de urgencias , en la exploraciòn de urgencias obra que:"EXPLORACIÓN FISICA:

Dra. Clemencia (Pediatra)/ Dra. Tatiana (Ginecologfa)

TEP: estable

Buen estado general. Color normal idratación normal. ACP: bvb.

Otoscopia: normal. Orofaringe:normal

Abdomen normal.

Hematomas en cara anterior tibial y pequeño hematoma en muslo derecho (amarillento/verdoso). Erosión lineal en cara anterior muslo izq.

Exploración anogenital sin alteracion externas. Pubarquia. No se identifican lesiones en zona vulvar: labios mayores , labios menores.Himen íntegro. No exudado. Ano sin lesiones externas aparentes".

Y en el apartado de EBOLUZIOA ETA OHARRAK / CIÓN Y COMENTARIOS consta que:"Se realiza la entrevista clínica a la víctima en presencia del profesional forense y de la pediatra (Dra. Clemencia) sin su

acompañante inicialmente pero Serafina solicita la presencia de su madre para el relato por lo que entra en la consulta.

Serafina refiere que no sabe cómo lo que ha pasado. Se realizan preguntas parte dél Forense sin intervención de las presentes peró niega a relatar lo sucedido. Expresa que hablara con la pediatra y se dejaría explorar por pediatría y Ginecología ( mujeres) ".

En el informe médico forense se recoge que al médico forense que acude no le efectua relato alguno y no quiere ser examinada.

En la hoja histórico penal obra procedimiento por agresiòn sexual.

El investigado en sede judicial manifiesta que:"No son cierto los hechos que relata la menor , los motivos que no quiere verlos juntos a ella y a su madre , tenia comportamientos frios con él o hablándole mal , no se ha metido en la cama de ella se ha metido a coger ropa que habia en esa habitaciòn sin planchar , ni le ha intentado penetrar ni se ha masturbado con ella".

Sara declaró : " es su pareja del investigado , ayer conoce los hechos que habisasufrido Serafina estaba cerrando tienda y le llama Servicios Sociales que tiene ir algo urgente y acude y Serafina habia verbalizado a una tercera persona que lleva cuatro años sufriendo abusos sexuales desde hace cuatro años por parte de Candido , no habia visto nada raro , tiene sus más y sus menos y ahora al saber esto entiende cosas me echa la bronca no quiero estar con él pensaba era edad rebeldia no lo achacaba a esto , bajo las notas , que el fin de semana le decia queria ir con ella a la tienda , no es una niña cariñosa y cuando decia no me des un beso no lo ha atribuido a esto , le decia no le gusta dejale en paz , en alguna ocasión tiene un procedimiento anterior con él por violencia que esta archivado , no le ha visto hacerle a Serafina corrección física , el es zalamero de acercamiento físico , que las sabanas estaban mojadas no lo ha notado anda descompensada regla , las ha mandado analizar , ha sufrido de menor irritación mes nunca le ha verbalizado que le toca ni ha venido a la habitacion de noche , le ha dicho que ha sido por miedo.El otro hijo en comun biológico no declarado no lo tiene reconocido.

Ambos trabajan , el piso en alquiler pero todo a su nombre , el trabaja y ella tiene una tienda , ahora ha dado importancia a cosas como que le decia que el fin de semana queria ir con ella a la tienda , que ha bajado en los ultimos dos años el rendimiento escolar , aunque comparte habitaciòn con su hermano su hermano es DIRECCION001 , esta ella sola en esa habitaciòn , siempre ha dormido sola , Candido duerme con la declarante se levanta dos dos y cuarto madrugada ir a trabajar y aprovechaba ir a la habitaciòn de la niña.

Son pareja desde julio de 2.017. La niña empieza cuando se cambia de casa en 2.019 en DIRECCION002 y en DIRECCION002 la niña dormia sola"

Benita que : " conoce a Serafina es amiga de su hija María Rosario , que el lunes tuvieron una conversación con su hermana , su hermana hablo con su hijo que es educador y su marido le comento a ella , una compañera de María Rosario de otra clase sufria maltrato en su casa y hablo con Serafina le contaba en tercera persona hay una compañera suya sufria maltratos en su casa , estaba muy triste en el cole y que ella y la hija de la declarante estaban tratando de ayudar , le insistio y le confeso era ella y tiro del hilo y le dijo que agresión o maltrato le dijo maltrato fisico , verbal y sexual y ese el que el impacto más y si era tocamientos le costo mucho hablara a Serafina y le dijo estaba dormida su padre o padrastro le penetraba y ella se removia y le agarraba del cuello estuviera quieta y hablo sobrino es educador y le dió teleéono emergencias de Servicios Sociales y no hablo con la madre , se ofrecio a hablar con la madre , le pregunto si le habia contado a su madre y le dijo que no , le dijo que iria con ella pero de Diputaciòn le dijeron que no hablara ella con la madre.Si le dijo su hija lo sabia desde hace tiempo ha estado un período de tiempo estancado y se ha reavivado la situaciòn se les notaba nerviosas y tristes a las menores incluso a su hija ha sido su confidente.

Si le ha contado si le obligaba él a hacerle algo , era el el que lo hacia sobre el cuerpo de ella , ella semidormida".

En la prueba preconstituida de la menor Serafina que:" tiene doce años , sabe diferenciar la verdad y la mentira , hay contar la verdad , 26 septiembre de 2.012 , vive su madre y su hermano y antes su padre , vive en DIRECCION000 , barrio Donosti y va a DIRECCION003 al cole va en autobus , va a las 7 y cinco y luego llego sobre 7 y cincuenta o cincuenta y cinco y a clase a las 8 horas , va enumerando las clases que tiene y el recreo a las 12 a comer , lunes martes jueve hasta la 1 comiendo salen a las tres y los otros dias dos y media , llega a casa se pone comoda y estudia y martes y jueves a la academia a hacer matemáticas , las mates , ingles y natur le van mal , ahora ha aprobado mates ha hecho todos los deberes , vive con su hermano y su perro y su madre.

Su padre le tocaba con las manos y su parte íntima desde los 8 años ha estado sufriendo no sabe como se dice abuso sexual se sentia incomodo se lo dijo a la madre de su mejor amiga en tercera persona luego le dijo que era ella y le ayudo y le esta ayudando todavia y ahora esta su abuela ayudar a su madre con las cosas y que esta tranquila Es su aita hasta ayer ha vivido con ellos, su madre le dice es su aita y ella no sabe seguro , lo consideraba su padre se llama Candido le conoce desde tenia dos años.

El se levanta a la dos mañana a vestirse e ir a la trabajo su madre dormida entraba a su habitación hay cesto de ropa entraba y se metia en su cama , no se como explicarlo le tocaba su cuerpo y con su parte intima también , el no sabe como esta , tumbado junto a ella frente a frente , ella dormida esto empezo a pasar se mudaron a DIRECCION002 en 2.019 nacio su hermano , a las noches o a las madrugadas se iba a trabajar , trabaja en Ogi Berri repartiendo pan y bolleteria se levanta a las dos y sale de casa a las cuatro , nota que le toca y se levanta sin la parte de abajo de pijama y con la cama mojada no sabe porque , ella no se hace pis solo cuando era pequeña y tenia pesadillas , le toca las partes de su cuerpo , los pechos y su parte íntima , y cuando le toca su parte íntima , su parteíintima se la introduce en la mia y pasa desde hace mucho tiempo , un día cuando se levanto ir colegio al ir a hacer pis sentia mucho dolor y irritaciòn, cuando pasa esto se despierta y mantiene los ojos cerrado sabe esta él ahí pero no le dice nada por miedo le haga algo , siempre es igual , a veces se levanta sin la parte de abajo y a veces sin la parte de arriba , su madre muy dormida nunca se ha levantado , tiene el período si ha habido algun cambio le ha tardado en bajar un mes y luego tres sin bajar , los hechos igual no e han altrado por eso , duerme sola pero su hermano duerme con su madre y Candido en esa habitaciòn , pese compartirla su hermano duerme sola ella.

Cuando estan de vacaciones o viene su mejor amiga no pasa nada , pasa un íia y a los tres vuelve a pasar, su relaciòn Candido mala le habla en mal , le dice ven a echar la siesta conmigo y le dice le deje en paz pasa de la cocina al baño y le toca el culo y le dice que le deje en paz pero no le hace caso su madre le dice que le deje en paz que no el toque que es su hija.

Cuando no esta su madre es diferente le dice a ver si va con el a echar la siesta y ells se va con sus amigos a la calle , cuando esta su ama no le dice esas cosas , le dice esas cosas sobre todo los fines de semana esta trabajando su madre trabaja todos los días , comparte con Candido algunas tardes y con su madre la mañana, su madre le despierta y la tarde y los fines de semanas poco tiempo su madre y mas a Candido , por el día tocarle y decirle cosas , ella no le toca a él ni le dice nada.

Nunca ha hecho el referencia a algo haya pasado por la noche , le nota ropa por la parte de arriba y por abajo le nota el pene , lo nota en su parte íntima , alguna vez ha notado le ha hecho daño por debajo de las braguitas , se las quitas el pantalón y las braguitas , la ultima vez la semana pasada y cree que el viernes , del viernes al sabado que vino a su cuarto y le quito la ropa y le metio su parte intima en la de ella y si escucha algun ruido se va corriendo , se colocada detras de ella y a veces encima y se mueve para adelante y para atras y cuando acaba se va , y a los tres días o a los dos lo mismo , cuando nota ha estado , se recoloca la ropa y llora , se le contó a la madre de su mejor amiga , Benita ,en tercera persona es como parte de su familia, tenia que ir a casa de la tia de María Rosario , Amparo, y salio ese tema y se lo contaron en tercera persona se lo conto a su hijo que sabe estos temas y se conto a Benita, se lo contaron María Rosario y ella y se lo conto desde la primera vez a María Rosario y cuando hablaban hermana de Benita salio el tema de que habria usar preservativo siempre se lo estaba diciendo cosas que debian saber les estaba contando algo del tema y que debian saber, no sabe muy bien los años que tiene cincuenta , es la tia de María Rosario y se lleva bien con ella María Rosario.

A veces le pegaba si no habia algo o hacia algo mal y le insultaba , delante de su madre su madre le ha frenado no le hace caso , inutil no vales para nada , le da con la mano cuando le pega igual iba con sus amigos y por ejemplo le hacia a su madre enfadar le hacia daño o tenia hacer algo y lo hacia mal.

También le ha hecho daños a su madre muy pocas veces pero cuando se ha enfadado le ha visto golpear a su madre la ultima vez no lo recuerda , le pegó en la cara , le agarra de la muñeca su madre la tiene mal le agarra hasta que le hace daño ,sabe que es punto es doloroso para su madre le dice a él que pare y intenta ayudar a su madre.

Cuando ha ido creciendo lo hace más lo de ir a su cuarto.

Te toca la parte íntima y te introduce la suya cada cuanto pasa esto casi siempre el dolor , como se siente con todo esto mal , has notado sangre o herida no solo irritación"

En el recurso se impugna la existencia de indicios y la proporcionalidad de la medida.

Respecto a la primera cuestiòn de lo expuesto debera de entenderse de las manifestaciones de la menor y la testifical de referencia a la que narró los hechos la menor , la madre de la amiga , Benita, que se infiere en esta fase inicial del procedimiento indicios de la existencia de un posible delito de agresión sexual del art 183 del C.Penal

La cuestiòn gravita en torno a la proporcionalidad de la medida y a que la finalidad que se trata de obtener con la misma pudiera obtenerse con una medida menos gravosa ante la existencia de arraigo , pués trabaja en la panaderia Ogi Berri como repatidor , tiene trabajo fijo , que tiene nacionalidad española, carece de arraigo en la Republica Domincana ya que lleva muchos años residiendo en España.

Además , de los requisitos señalados en el fundamento anterior para la adopción de la medida cautelar no puede obviarse como expone la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 27-VI-1968: asunto Neumeister c. Austria; de 10-XI-1969: asunto Matznetter; de 27-VIII-1992: asunto Tomasi c. Francia; y de 26-I- 1993: asunto W c. Suiza) que si en un primer momento cabría admitir que para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional su adopción inicial se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello, en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo , así como los del caso concreto ( SSTC 128/1995 , 62/1996 , 60/2001 , 179/2005 , 333/2006 y 79/2007) , entre los cuales se ha admitido como fundamento para la adopción de la medida la proximidad del juicio oral ( SSTC 35/2007 , 149/2007 , 150/2007 , 151/2007 y 152/2007).

Nos hallamos en el momento inicial , en el momento de la adopción de la medida cautelar en que son los factores relativos al hecho los que adquieren una mayor relevancia en contraposiciòn con el momento en que se analiza el mantenimiento de la medida cautelar en que las circunstancias personales adquieren mayor importancia.

En suma, la medida de prisión provisional debe en todo momento responder a los fines constitucionalmente legítimos de la misma y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito.

Como se ha reseñado en vía revisora, en la fase de adopción de la medida , son los datos relativos al propio hecho los relevantes y que permiten justificar la adopción de la medida no puede perderse de vista en el caso concreto que ha quedado evidenciada la existencia indiciaria de un delito continuado de agresiòn sexual del art 183 del C.Penal con tocamientos en la zona genital y pechos y penetración si bien al parecer no completada como se expone , también , en el auto recurrido , la gravedad intrínseca de esos hechos más en el marco en que se producen de convivencia familiar y en un lapso de tiempo , la pena que pudiera llevar aparejada implica que los mismos deban prevalecer para justificar y sustentar la adopción la medida en este momento inicial del procedimiento y desestimar el recurso de apelación.