Auto Penal 448/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 402/2024 de 24 de octubre del 2024

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de Don Argimiro en recurso directo de apelación frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de su revocación y que se acuerde el sobreseimiento y archivo del procedimiento.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

.-El Auto de 22 de abril basa su resolución en unos indicios que entendemos no son suficientes para seguir la tramitación del procedimiento, y lo que cabe es decretar el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.

Los indicios son: que mi representado era usuario del programa Emule de descarga de archivos, y para ello disponía de un ordenador y un router.

Cuestión que no constituye, en sí, indicio de actividad delictiva alguna, siendo de hecho algo muy habitual.

El único indicio "significativo" es que, según el informe policial adjuntado y en el que se basa la denuncia, entre junio de 2022 y febrero de 2024 se descargaron archivos de contenido pedófilo en la dirección de IP de mi representado.

.- En el minucioso registro efectuado a mi representado, no se encontró ningún archivo de esas características, ni nada que se le parezca, ni dispositivos de almacenamiento o similares. Se le halló un ordenador, con el que se descargaba películas y series.

.-El propio Sr. Argimiro explicó, en su declaración, que cuando uno se descarga series o películas actuales o "famosas", puede ocurrir que oculto en las denominaciones de esas películas en realidad haya material pornográfico. O malicioso. O defectuoso.

Es un hecho bastante conocido, por otra parte.

Y manifestó que, en cuanto se daba cuenta de que el archivo que se estaba descargando no era el que él quería, bien porque era pornográfico o bien porque era otra cosa, él automáticamente lo borraba. Pornográfico o simplemente equivocado (defectuoso...), o un virus...

.- Aunque usuario de Emule, mi representado evidenció que desconocía la posibilidad de ver si debajo del título había otro título o denominación que indicaba de qué tipo de material se trata, y por tanto él no tenía conocimiento de que era material pornográfico hasta que podía visionar parte del mismo.

Leyendo el dictamen del Ministerio Fiscal, apoyando que se siga con el procedimiento, éste es el punto en el que se basa el Juzgador para sostener la acusación.

Pero carece de sustento. Sólo con ver el título o las características, que pueden ser tan falsas como el título genérico que se da al archivo, no se puede discernir sobre su condición de material que pueda ser constitutivo de delito.

Porque -y se ve en el informe pericial-, algunos títulos apuntan a material pornográfico, pero no específicamente pedófilo, que es el que conforma el tipo.

Es decir, hasta no poder visionar parte del material, es imposible saber de qué se trata realmente.

.- Y tal y como declaró mi representado, y todos los demás indicios apuntan a ello, en cuanto él sabía que había material que no era el que él quería, lo borraba.

Mi representado, y esos son los verdaderos indicios y hechos, se descarga material audiovisual, y programas o juegos, pero no material pornográfico y menos de contenido pedófilo. Y si se le "cuela" -cosa que es habitual que ocurra entre los usuarios de este tipo-, automáticamente lo borra.

Y por ello no se halló en su poder ningún archivo ni nada parecido, ni hay constancia, elemento o indicio alguno de que lo haya tenido, distribuido, usado...

Se trata de un ciudadano que se descarga material de Internet, y al que en ese proceso "se le cuela" material pornográfico, pedófilo o no, archivos maliciosos, películas defectuosas, películas distintas a la "solicitada"...

Sólo con eso no se puede someter a una persona a un procedimiento penal con la celebración de juicio...

El Ministerio Fiscal interesa se desestime el recurso y confirme la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:

1. Que la defensa tergiversa datos ciertos dimanantes de la investigación.

2. Que el informe policial refleja, a través de la herramienta de investigación utilizada, el titulo real con el que el investigado descargaba los archivos, obviando las fuentes con títulos equívocos que puedan existir.

3. Insistimos, la herramienta policial obtiene el titulo con el que el usuario objeto de investigación está procediendo a la descarga, evitando "falsos positivos" de usuarios que creen estar descargando un archivo distinto, con otro titulo. Estos usuarios que descargan pornografía infantil "por error" nunca son objeto de pesquisa policial una vez comprobado este dato.

4. Que dichos títulos incluyen términos inequívocos, como PTHC (Pre-Teen Hard Core, o "material duro de preadolescentes"), que desde hace décadas son empleados por los usuarios de la red eMule para etiquetar el material pedófilo.

5. Que, aun cuando el investigado se ha cuidado muy mucho de no conservar estos archivos tras su visualización, el Código Penal castiga, desde la reforma introducida por L.O. 1/2015, de 30 marzo, el mero acceso, cuando es reiterado, a este tipo de material.

6. Que este es el caso que contempla el auto objeto del recurso impugnado.

SEGUNDO.-Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, para su adecuada respuesta se estima oportuno comenzar señalando las siguientes consideraciones.

La resolución prevista en el artículo 779.1.4ª en relación con el artículo 780.1 LECrim. , presupone por parte del Instructor una valoración de los hechos en el sentido de que no existen motivos para archivar las actuaciones en ese momento y que la investigación e instrucción llevada a cabo ofrece los elementos suficientes para que el Ministerio Fiscal y/o las acusaciones personadas puedan fijar su posición en los términos que permite el citado artículo 780.1 LECrim.

La naturaleza y finalidad de esta resolución no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público o la Acusación Particular anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia.

De forma que el contenido de esta resolución de transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado art. 779, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir, pero no es función de dicha resolución acotar el tipo penal en que considera que tales hechos serían subsumibles. Con lo cual, no quedan constreñidas las facultades de la acusaciones para calificar los hechos conforme tuvieran a bien, a quienes les está reservada esa función.

En este sentido la STS nº 108/2019, de 5 de marzo:

" Conforme viene señalando este Tribunal (sentencia núm. 836/2008, de 11 de diciembre ), el presupuesto de la resolución que aparece regulada en el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es doble: a) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto; y b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y el contenido de la resolución es también doble: a) identificación de la persona imputada; y b) determinación de los hechos punibles.

Tal contenido tiene un límite: no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia a que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esa decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación. De suerte que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, y no sobre otros diversos. Obviamente entendiendo por hecho diverso el que tiene por sí relevancia para dar lugar a un determinado tipo penal. Es decir, en expresión de la ley en el citado precepto un hecho punible.

No puede, por otro lado, olvidarse que la identificación de imputado no se hace en abstracto, sino porque es la persona a la que aquellos hechos "se le imputan", tal como reza el artículo 779.1.4ª. De tal suerte que, en relación a otros hechos, punibles, en expresión del artículo 779, o justiciables, conforme a la expresión del artículo 733, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, cuando las diligencias previas se extienden a diversos hechos y el Juez estime que respecto de alguno de ellos no debe ser objeto de juicio, ni, por ello de acusación, es exigible que no se limite a una tácita exclusión, sino que debe resolver explícitamente el sobreseimiento por la causa correspondiente respecto a dicho hecho.

Por lo que concierne a la calificación de tales hechos, la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el art. 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado. Sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto. Ello con independencia de las exigencias que, en su caso y momento, deriven del derecho de defensa.

Lo que también lleva a una menor vinculación de las acusaciones respecto de este particular, bastando que no incluyan en sus escritos de calificación hechos justiciables, punibles en el texto legal, diversos, ni acusen a persona diferente de aquéllos respecto de los que la resolución que examinamos autorizó la acusación".

De igual forma ha de ponerse de relieve que si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar conforme al art. 779 LECrim y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que existirán indicios racionales de criminalidad, cuando se desprenda de los hechos instruidos, de un modo lógico, y como mera probabilidad o posibilidad, que un hecho lleva aparejada responsabilidad criminal y pueda ser atribuido a una persona determinada.

Citaremos por su interés el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado:

"Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

Para concluir en el caso concreto:

"No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado".

En similares términos el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 28-04-2016, rec. 20490/2015.

Para finalizar cabe citar también la STS 705/2022 de 11 de julio ( ROJ STS 2937/2022) en la que se afirma:

"...si bien en el procedimiento ordinario no es posible acordar un sobreseimiento provisional por insuficiencia de pruebas cuando existe una acusación que interesa la apertura de juicio oral, una vez dictado el auto de procesamiento, al contravenir el art. 645 LECrim , no existe un precepto equiparable en el procedimiento abreviado en el que, además, la imputación se disgrega en dos momentos: el auto de prosecución, como el ahora recurrido, y de apertura del juicio oral.

Que siendo principio estructural básico de nuestro sistema procesal que se dote a la defensa de un medio de impugnación eficaz frente a la estimación de la razonabilidad de la pretensión de condena, en el procedimiento ordinario ello se consigue mediante el sistema de recursos contra el auto procesamiento por los que cabe fiscalizar tanto los aspectos fácticos (indicios) como los jurídicos (carácter delictivo de los hechos), y en el procedimiento abreviado la irrecurribilidad del auto de apertura de juicio oral se compensa subrayando la importancia de impugnabilidad del auto de prosecución previsto en el art. 779.1.4ª LECrim , equiparándolo al auto de procesamiento. Preservando de esta manera una de las piezas básicas del juego de equilibrios y garantías en el proceso penal: depositar en la defensa una herramienta eficaz que le permita oponerse a la apertura de un juicio oral sin fundamento; bien por la falta de calidad de los indicios (en decisión de sobreseimiento que no podrá llegar a casación: art. 641o 637.1º LECrim) , bien por carecer de carácter delictivo los hechos.

Que, si bien el filtro de ausencia de indicios racionales de criminalidad ha de operar con menor holgura al no operar el principio in dubio pro reo, sino el in dubio pro iudicio , por lo que si hay un fundamento indiciario suficiente que hace racionalmente posible una condena, se ha de permitir a la acusación que luche por disipar todo atisbo de duda y hacer triunfar su pretensión acusatoria si consigue provocar en el Tribunal esa certeza más allá de toda duda razonable . Esto es, para acordar el sobreseimiento de la causa por insuficiencia de indicios probatorios se exige la constatación de un pronóstico, cercano a la certeza, de que la base indiciaria es tan frágil que no se podrá demostrar la comisión del delito.

Y que, sin embargo, la holgura es mayor cuando se trata de dilucidar un filtro de carácter jurídico -constatar que los hechos objeto de acusación encajan en un tipo penal- por lo que el principio in dubio pro iudicio queda sustituido por el principio in dubio pro studio, al no precisar del juicio oral las cuestiones de naturaleza penal estrictamente sustantiva para ser decididas, por cuanto que resultan independientes de que los hechos objeto de imputación llegaran a probarse".

Y al respecto de que en este momento procesal puede abordarse la valoración de la existencia ó inexistencia de indicios del elemento subjetivo del tipo penal ó concurrencia de causas de justificación, citaremos el Auto del Tribunal Supremo de 25-4-2018, nº 202/2018, rec. 1524/2017:

"...conviene despejar..., otra cuestión que aparece en el argumentario de la entidad recurrente: dilucidar si es propio de esta fase valorar los elementos subjetivos o la concurrencia o no de un ánimo de ofender (eludimos ahora la temática relativa a que la exigencia de unos animi específicos en los delitos de injuria y calumnia que representarían un plus respecto al dolo genérico es teoría poco compatible con el actual diseño legal de esas infracciones). Se dice que ese tema debe quedar reservado al plenario. Sería incorrecto anticiparlo a etapas anteriores abortando precipitadamente el proceso. Es argumento que también aflora en alguna de las resoluciones previas del Instructor dictadas en este concreto asunto.

No es compartible esa apreciación, por más que esa sea una tesis tradicionalmente defendida en nuestra doctrina y en alguna jurisprudencia que interpretaban "los indicios racionales de criminalidad" del art. 384 CP en clave objetiva (referencia exclusiva a la tipicidad objetiva); lo que se trasladaría al actual auto de prosecución sustitutivo en gran medida del clásico procesamiento (juicio de acusación) en el procedimiento abreviado.

Se arguye que el Instructor no debería entrar a valorar los elementos del tipo subjetivo o las causas de exclusión de la antijuricidad (como la legítima defensa). Debe ser suficiente a fin de decidir sobre la necesidad de proseguir el procedimiento constatar la concurrencia de los presupuestos objetivos de la tipicidad, lo que determinará la necesidad del procesamiento, si es un procedimiento ordinario; la conversión en procedimiento abreviado en otro caso (art. 779). La existencia o no, por ello del animus iniuriandi, sería algo -se ha sostenido- que sólo el Tribunal podrá apreciar en la sentencia. La inexistencia de esos elementos internos (ánimo de ofender: animus iniuriandi o calumniandi) debería dilucidarse en el juicio oral, sin que pueda erigirse en motivo para abortar prematuramente el proceso.

De este entendimiento se ha hecho eco una vieja práctica, sin sólido respaldo legal, que ha venido sosteniendo que sería suficiente con una constatación de la concurrencia, al menos indiciaria, de los elementos objetivos de la infracción, sin que en tal fase procesal previa sea dable indagar sobre cuestiones anímicas.

Ha de rechazarse rotundamente esa vieja teoría.

De aceptarla, la coherencia abocaría a procesar a toda persona que haya realizado una acción típica, aunque esté amparada por una causa de justificación (elementos subjetivos de justificación). A esta observación básica se unen otras palmarias razones de economía procesal que en el régimen constitucional constituyen algo más que un tributo a pagar al pragmatismo. Es una exigencia engarzable en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE) . Alargar un proceso de forma innecesaria es dilación no debida. Debe por ello permitirse al Instructor valorar esas causas de exención para no postergar innecesariamente la decisión del proceso y, sobre todo, la injusticia que supondría someter a una persona a un juicio oral, cuando se puede evidenciar ya que es penalmente irresponsable. "Criminalidad" a los efectos de los arts. 384 o 783 LECrim es algo más que "tipicidad objetiva". Por "criminalidad" hay que entender la existencia de un delito con todos sus elementos. Por tanto, el Instructor, en el momento de dictar o denegar el auto de procesamiento, se encuentra a estos efectos en idéntica posición que la Audiencia a la hora de dictar sentencia. La única variante es que al Instructor le basta la existencia de una probabilidad para decretar el procesamiento (o abrir el juicio oral, o decretar la conversión en abreviado-art. 779.1.4ª-), en tanto que la Audiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio necesitará certeza. En lo demás, la posición es idéntica. Si el Instructor aprecia la existencia de una causa de justificación (v.gr. ejercicio legítimo de la libertad de información), razones que pueden llevar a la inculpabilidad (error sobre la falsedad de la imputación o un error de tipo) o una excusa absolutoria, deberá denegar el procesamiento o la apertura del juicio oral por no existir indicios de "criminalidad".

La única salvedad que en un plano teórico hay que efectuar a este planteamiento es la relativa a las causas de inimputabilidad que llevan aparejadas medidas de seguridad. En tales casos es preceptivo entrar en el juicio oral no ya porque no pueda constatar esas circunstancias el Instructor (en muchas ocasiones contará con elementos sobrados para ello) sino porque se hace imprescindible el plenario para decidir sobre la imposición o no de medidas de seguridad, a veces más gravosas que la propia pena, dando oportunidad para una defensa plena. Y, es que, en esos casos, aunque la sentencia sea formalmente absolutoria, encierra una condena al sometimiento a una medida de seguridad.

Es todo esto predicable de los supuestos de injuria y calumnia. Otra interpretación, aparte de no contar con base legal suficiente, supondría someter injustificadamente al querellado a las cargas que se derivan del juicio oral y, además, se traduciría en una vulneración indirecta del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. No sólo el derecho del querellado que tendría que esperar al juicio oral, con todas las demoras, cargas y coste social que ello puede comportar, para obtener una definitiva resolución exculpatoria cuya procedencia era constatable ya desde antes; sino también del propio querellante, que no verá expedita la vía civil hasta que esté definitivamente resuelta la causa penal.

El ATC de 20 de junio de 1988 convalida la legitimidad constitucional de esta interpretación. El auto de archivo de las diligencias previas seguidas por querella por injurias, al estimarse que no concurría el animus iniuriandi, fue recurrido en amparo por el querellante. El citado ATC inadmitió a trámite la demanda por considerar que las razones esgrimidas relativas a la ausencia de ese elemento subjetivo eran suficientes para acordar la no continuación del procedimiento penal".

También el Auto del Tribunal Supremo 29-01-2021, rec. 20179/2020 , que aunque referido al trámite de admisión ó inadmisión de la querella, se pronuncia sobre la posibilidad del examen de la concurrencia de indicios de los elementos subjetivos también en el momento del dictado del auto de procesamiento al que equivale a los efectos que nos ocupan el auto de procedimiento abreviado:

"...De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más.

Tal inadmisión, por otra parte, no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación (cfr. STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre )".

A esos conocidos parámetros se ha de ajustar nuestra decisión.

Ahora bien, de ahí no puede extraerse la inasumible conclusión de que de ese análisis preliminar han de erradicarse todos los elementos del tipo subjetivo . El estudio, indagación, apreciación o ponderación de intencionalidades, conocimiento, propósitos, dolo y en general cualquier elemento subjetivo vinculado al delito o delitos invocados, necesariamente habrían de quedar aplazados a momentos posteriores, con la investigación ya iniciada.

No es correcta esa estimación que, aunque pudo gozar de alguna virtualidad (no solo para este vestibular momento procesal, sino también al perfilarse los presupuestos de un auto de procesamiento) y contó en su apoyo con alguna construcción teórica, está ya abiertamente contradicha no solo por algunos precedentes de forma explícita, sino sobre todo por una praxis concorde y sin fisuras que parte de esa posibilidad: claro que es posible rechazar a limine una querella por no aparecer la mínima base indiciaria en que sustentar el dolo, o la intencionalidad, o el ánimo exigido por una figura penal. En sede de procesamiento, donde se produjo una polémica paralela, se entiende hoy que los indicios racionales de criminalidad ( art. 384 LECrim ) no se refieren solo el tipo objetivo, sino que reclaman también valorar elementos subjetivos y factores vinculados a la antijuricidad, culpabilidad o punibilidad.

De ser de otra forma -y discúlpese que se acuda a un ejemplo un tanto grotesco por dar mayor expresividad a la idea-, la querella por las lesiones derivadas de un atropello tendría que ser admitida a trámite cualquiera que sea la entidad de los daños, con el argumento de que todos los elementos objetivos del delito del art. 148 CP aparecen cubiertos. Ya llegará el momento en la fase de investigación, tras interrogar al conductor imputado, entre otras diligencias, de formarse criterio sobre su intencionalidad o falta de ella.

No. Un relato de hechos en el que esté ausente la afirmación del tipo subjetivo del delito objeto de querella, o que carezca de toda base razonable en ese particular, permite y obliga al rechazo de la querella. Otra cosa es que, al igual que se hace con todos los elementos -tanto objetivos como subjetivos -, el dato de que no pueda ser excluida la hipótesis de su concurrencia que se presenta como posibilidad indiciariamente razonable comporte la necesidad de abrir las puertas del procedimiento penal para esclarecer ese extremo, así como cualesquiera otros que deban acreditarse para exigir responsabilidad penal".

Ó el más reciente Auto del Tribunal Supremo de 29-03-2022, nº 310/2022, rec. 1159/2021 (que cita la anterior sentencia), que resuelve el recurso de casación frente al Auto de la Audiencia Provincial que revoca el Auto de instancia que acuerda la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado y acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones.

TERCERO.-A la luz de las premisas jurisprudenciales reseñadas, en la función de supervisión ó fiscalización de la labor jurisdiccional que nos compete no se pueda apreciar arbitrariedad ni irracionalidad en lo que aquí interesa, entre la actividad investigadora y el resultado fáctico indiciariamente alcanzado. No encontramos razones para apartarnos de la decisión adoptada en cuanto al juicio positivo de probabilidad que conforme a la jurisprudencia que ha quedado reseñada, es el que se precisa para el dictado del Auto de procedimiento abreviado.

El hecho que entre junio de 2022 y febrero de 2023 el investigado recurrente haciendo uso del programa Emule descarga y difunde 49 archivos de pornografía infantil se constató por el Grupo 3º la Unidad Central de Ciberdelincuencia de la Policía Nacional mediante las aplicaciones informáticas NordicEmule y CPS (Child Protection System).

Obran relacionados en la tabla Excel que como Anexo 5 consta al IE9 las fechas de las descargas y los títulos de los archivos descargados y a modo de ejemplo capturas de pantalla de algunos de tales archivos en el anexo 3.2 que se adjuntó al oficio de 21-4-2023.

El recurrente en su declaración de investigado admite ser usuario del programa Emule desde al menos veinte años así como ser conocedor que, durante la descarga de archivos, ponía a disposición del resto de usuarios de la red su contenido.

Es decir, era conocedor de las características y funcionalidad del programa Emule y, por ende, conocía que utilizando el mismo los archivos pornográficos descargados necesariamente se difundían a los demás usuarios de la red.

Lo que en el recurso se plantea conforme a la versión que asimismo mantuvo el recurrente en declaración de investigado, es que la descarga de esos archivos de contenido pedófilo no era voluntaria y consciente si no que se trata de archivos que se "cuelan" con ocasión de la búsqueda y descargas de películas y series, siendo desconocedor del contenido que se está descargando hasta que le permite su previsualización y que aunque en ese momento los borraba de forma inmediata, no podía hacer nada para evitar que el propio programa los distribuyera a otros usuarios.

Es decir, se viene a cuestionar la concurrencia del elemento subjetivo.

Pues bien, si como se aduce no se encontró ningún tipo de material pedófilo con ocasión de la entrada y registro y el resultado de la inspección de los dispositivos resultó infructuoso, y como tiene dicho el Tribunal Supremo el dolo inherente al delito del art. 189.1. b) CP, que puede ser directo o eventual, no puede ser presumido por el solo hecho de que se haga uso de un programa como el Emule, la Sala considera que en este momento procesal no puede excluirse su concurrencia ya que aunque se dice por el investigado que no ha utilizado criterios de búsqueda relacionados con pornografía infantil, lo cierto es que, como dice el Ministerio Fiscal, nos encontramos ante 49 archivos descargados y la mayoría contenían unos nombres que no dejan lugar a dudas sobre su contenido pedófilo y no podemos desconocer que en el informe policial se explica el procedimiento que se utiliza para descartar a los usuarios que descargan los archivos accidentalmente, seleccionando a los que los descargan bajo denominaciones claramente alusivas a pedofilia

Por otra parte señalaremos, como también lo hace el Ministerio Fiscal, que tras la reforma operada por la LO 1/2015, siguiendo lo dispuesto en la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, se castiga asimismo en el art. 189.5 párrafo segundo CP el "acceso " a pornografía infantil . Y si exige dolo directo, no siendo sancionables los accesos fortuitos o imprudentes, en el caso examinado, en estos momentos, por las mismas razones expuestas, tampoco sería descartable.

Por lo que se desestima el recurso y confirma la resolución recurrida.

CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.