Auto Penal 293/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 161/2024 de 25 de junio del 2024

PRIMERO: Dice el auto dictado con fecha de 26 de diciembre de 2023 dictado por la Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Irún:

"SE ACUERDA que continúe la tramitación de las presentes actuaciones por un delito de sustracción de menores, previsto y penado en el artículo 225 bis del Código Penal, de conformidad con el Capítulo IV, Título II, Libro IV de la LECr ., frente a: D. Juan Pedro."

Frente a dicha resolución se alza la defensa del imputado interponiendo RECURSO DE REFORMA Y SUBSIDIARIO DE APELACION

En el auto por el cual se DESESTIMA el RECURSO DE REFORMA interpuesto dice la Jueza:

"procede desestimar el recurso de reforma interpuesto y ello conforme a la motivación que seguidamente se recoge.

Con carácter introductorio y, como ya se expuso en el Auto objeto de impugnación, a la vista de las diligencias instructoras practicadas, a D. Juan Pedro se le atribuye la comisión de un delito de sustracción de menores, previsto y penado en el artículo 225 bis del Código Penal , sin perjuicio de su prueba definitiva en el plenario, conforme a las garantías sustantivas y procesales exigidas.

Lo anterior resulta, concretamente, de las diligencias instructoras practicadas y que se valoran pormenorizadamente en el Auto objeto de recurso, analizando cada una de ellas -que se encuentran, a su vez, clasificadas-, y exponiendo, pues, las conclusiones que de ellas se alcanza a criterio de esta jueza instructora, con la motivación exigida y debidamente justificada, sin que quepa argumentar lo contrario.

Así las cosas, el auto recurrido cumple con todos los presupuestos exigidos en el artículo 779.1.4 º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECRIM) , acotando el ámbito objeto y subjetivo del procedimiento, describiendo con detalle los hechos penalmente relevantes y atribuyendo al recurrente su presunta participación en los mismos. En otros términos, no sólo se analizan con detalle las diligencias instructoras practicadas, sino que también se describen los hechos objeto de instrucción y se acuerdan sus consecuencias penales, las cuales se atribuyen al impugnante en la parte dispositiva de la resolución.

Ello, no obstante, el recurrente argumenta que las pruebas no resultan "tajantes u objetivas"; que la ratificación judicial de la denunciante no sólo es determinante, sino que "era de esperar" y que el hecho de tomar en consideración la existencia de antecedentes penales del investigado vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española .

Pues bien, en efecto, asiste la razón a la defensa a la hora de afirmar que las diligencias de prueba desplegadas en fase de instrucción no son tajantes ni objetivas. Y es que, precisamente, no debemos obviar que nos encontramos en fase de instrucción, en la cual, conforme al artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en lo sucesivo, LECRIM) la finalidad es realizar las "actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos".

Dicho de otro modo, no es tarea del juez/a instructor/a juzgar los hechos que se investigan, sino concluir y conjeturar de las diligencias practicadas y obrantes en las actuaciones, la existencia o no de indicios racionales de criminalidad. Así, pues, no se trata que las pruebas practicadas resulten determinantes, sino que de las mismas quepa inferir la existencia de indicios sólidos de criminalidad. Y tal conclusión precisamente se alcanza por esta instructora y, como se avanzaba ut supra, se argumenta debidamente. Cuestión distinta será lo que se valore en el plenario, conforme a las diligencias de prueba que allí se practiquen, máxime en el supuesto de versiones contradictorias y opuestas en la que nos hallamos, en el que el investigado -por supuesto, legítimamente- niega los hechos.

El hecho de manifestar que la ratificación judicial de la denunciante "era de esperar" no desvirtúa de modo alguno las conclusiones alcanzadas por esta jueza instructora; menos aun cuando se trata de uno de los criterios o parámetros que el Tribunal Supremo fija para tener en consideración la declaración de la víctima como prueba de cargo.

Tampoco cabe defender que la valoración de la existencia de antecedentes penales del investigado vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Se trata de un dato más, que es valorado conjuntamente con el resto del acervo probatorio practicado en fase de instrucción. No se trata de un único elemento en el que se ha apoyado quien aquí resuelve para atribuir al investigado la comisión del hecho ilícita. Ahora bien, ello no obsta para que, a mayores, redunde en la conclusión plasmada, como dato relativo a su posible peligrosidad, criminalidad o falta de adaptación a la sociedad -como se indicaba en el auto impugnado-. En definitiva, no cabe sostener la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución Española .

En lo tocante a la necesidad de resolución judicial o administrativa sobre el régimen de guarda y custodia del menor para apreciar la existencia del tipo penal del art. 225 bis del Código Penal , la anteriormente meritada Sentencia nº 156/2023, de 8 de marzo falló en el siguiente sentido: "si volvemos al art. 225 bis.1, vemos que castiga al progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor, y en el apartado 2, donde se define la sustracción, en su ordinal 1º, que es el que nos ocupa, se hace por referencia al traslado del menor de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del progenitor con quien conviva, sin añadir ninguna circunstancia más; por lo tanto, sin precisar si los progenitores están separados, o no, si, en su caso, fuera de hecho o de derecho la separación, si hay resolución judicial o acuerdo mutuo, o no, y lo único que se exige es que el traslado sea sin el consentimiento del progenitor con quien conviva, que era con los dos progenitores, y esto se da en el caso que nos ocupa, en el que, a consecuencia de una crisis de la pareja, tiene lugar ese efecto perjudicial que la Exposición de Motivos de la Ley trata de evitar, en cuanto que el padre, por decisión unilateral de la madre, que acude a unas ilegitimas vías de hecho, se ve privado del derecho de custodia sobre su hijo, que no ha perdido, y éste de su relación con su padre, como queda reflejado en los hechos del auto de Procedimiento Abreviado, con esas menciones a que la madre traslada al menor, de manera unilateral y sin conocimiento ni consentimiento del padre, a otra localidad, o a las maniobras de ocultación que realiza y consolidación de hecho de la nueva domiciliación y arrogación exclusiva de la custodia del niño. Si, como hemos visto, el legislador ha definido la sustracción del 1º de los ordinales del art. 225.2 CP , como "el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente", ningún elemento más es preciso para subsumir una conducta en el tipo; y sucede que así fue en el caso, pues el menor convivía con el padre y, sin su consentimiento, por decisión unilateral, se lo llevó la madre y lo trasladó a otra localidad con la vocación de permanencia inherente a la sustracción, con lo que quedaron afectados el derecho de custodia del padre, así como el superior interés del menor, bien jurídico protegido por la norma".

Es decir, yerra la defensa en este punto, también; al indicar que es elemento indispensable la existencia de resolución judicial o administrativa que se pronuncia sobre la guarda y custodia del menor.

Finalmente, son cuestiones distintas la situación económica y habitacional en la que, en su caso, se encuentra la aquí denunciante. Tales datos no desvirtúan, tampoco, los hechos que aquí se atribuyen al investigado. De hecho, alegar el interés superior del menor para "justificar" su sustracción, supone aceptar implícitamente el hecho ilícito. El investigado, como padre del menor, si consideraba que el menor se encontraba en una situación de gravedad, urgencia o desamparo, debería haber adoptado otras vías; en todo caso, legales (no vías de hecho). No decidir, de manera unilateral y sin el consentimiento de la progenitora materna, llevárselo a Tenerife.

Así lo señala también el Tribunal Supremo en la sentencia referida por la representante del Ministerio Fiscal en su escrito, de fecha 8 de marzo de 2023 (nº 156/2023): "tampoco evita la comisión delictiva, que efectivamente en atención a las circunstancias en el momento del secuestro, el progenitor que realiza el traslado o lo retiene, estuviere objetivamente en mejores condiciones para custodiar al menor; al margen de la potencial concurrencia de causas de justificación, algunas también contempladas en el contenido en el Convenio".

En conclusión, la resolución objeto de recurso resulta ajustada a derecho, tanto desde la perspectiva de valoración de los hechos obrantes en autos, como de la aplicación de la normativa y doctrina legal aplicable al caso, sin que esta instructora comparta los motivos esgrimidos por el recurrente"

Al RECURSO DE APELACION que ha sido interpuesto subsidiariamente se opone la acusación particular y el MINISTERIO FISCAL.

SEGUNDO: Dice la Audiencia Provincial de Murcia en su reciente auto nº 402/2021 de 4 de mayo:

El artículo 779.1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: " Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 ". Y el citado artículo 775 recoge en la actualidad: " En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan".

Resulta manifiesto el contenido inexcusable que el auto adoptado en atención a la previsión legal citada debe de recoger, expresión de lo que constituye la exigencia de motivación fáctica y jurídica, tal y como lo requiere la propia legislación ( artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y la doctrina constitucional aplicable.

Señalando la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte. Ramos Gancedo), que efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento), sobre la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado: El Auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado cumple una triple función:

a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas;

b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779( en la actualidad art.757) , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente)( en la actualidad art.779.1);

c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal ( en la actualidad art.757) , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º( en la actualidad art.780.1º) , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Estas son las funciones propias del Auto de Transformación, que no tiene incidencia alguna en relación con el Principio Acusatorio, pues la protección que éste brinda al encausado en los términos que han quedado consignados viene referida a los escritos de las acusaciones, donde se relatan los hechos imputados objeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos y específicos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación, tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introducir en el "factum" de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicada en el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones.

En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca): (...), esta Sala ha señalado que la exigencia contenida en el artículo 779.1, apartado 4, de la LECrim ( STS nº 386/2014, de 22 de mayo ), tiene "la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal", añadiendo que "el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor", y que con "la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada".

Sin embargo, la exigencia procesal tiene una finalidad concretada en autorizar judicialmente la continuación del proceso y en la evitación de acusaciones sorpresivas causantes de indefensión por lo cual, de un lado, el Tribunal ya advertía en esta sentencia que "una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa". Y de otro lado, ya había señalado en otras resoluciones como la STS nº 1049/2012, de 21 de diciembre , que no puede darse a ese precepto una interpretación que incida solo en los aspectos formales, prescindiendo de su finalidad real, por lo que en esa sentencia se precisaba que, sin desconocer la importancia de tal previsión legal para un correcto desarrollo del proceso, y que es indudable que "... esa discrepancia entre una y otra resolución puede encerrar una potencial fuente de indefensión para la parte acusada", después de advertir que el silencio de la defensa al conocer el escrito de acusación y el auto de apertura del juicio oral puede resultar significativo acerca de su conocimiento de los hechos de los que se le acusa y de sus propias posibilidades de defensa, tras citar la STS nº 251/2012, 4 de abril , que seguía lo dicho en la STS nº 529/2007, 19 de junio , concluía que "esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda".

Adicionalmente procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1. 1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.

Concreta la Audiencia Provincial de Madrid en su auto nº 710/2021 de 14 de mayo que "los extremos que, al menos, debe contener el auto de procedimiento abreviado son la determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; sin que pueda dictarse tal resolución contra persona a la que no se le haya tomado declaración como investigada.

La doctrina jurisprudencial tiene dicho de manera reiterada , como es el caso de la STS nº 179/2007 de 7 de marzo , que "el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS nº 1532/2000, de 9 de noviembre ).

Es evidente , se dice en la referida sentencia, "que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986 ,"no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia".

Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada".

Y la Audiencia Nacional en su reciente auto nº 168/2021 de 21 de mayo concluye: "no se trata, sin embargo, de que se haga una imputación formal con un relato de hechos pormenorizado, ya que en el procedimiento abreviado tal imputación la hacen las partes acusadoras, sino que se haga, como dice la Ley, una determinación de hechos punibles que, aunque somera, sea suficiente para justificar la razonabilidad de la decisión. El auto de transformación ha de recoger los hechos nucleares de los tipos penales que se investigan en la causa y los sujetos a quienes se atribuyen.

CUARTO: En el caso de autos, prima facie,el auto recurrido cumple cuantos fines el Auto de Procedimiento Abreviado ha de cumplir.

Así, en el auto dictado se narran, sintéticamente, los hechos imputados al investigado. En este sentido:

"DÑA. María Luisa y D. Juan Pedro mantuvieron una relación sentimental a mediados del año 2021, con convivencia en el domicilio sito en la DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001. Fruto de dicha relación sentimental nació el menor Jeronimo el NUM000 de 2022.

En fecha 13 de agosto de 2023, DÑA. María Luisa se encontraba trabajando en su puesto de trabajo en DIRECCION002 (en el hotel DIRECCION003), cuando el investigado le comenzó a llamar y mandar mensajes de WhatsApp de manera insistente. En concreto, D. Juan Pedro le decía que le iba a quitar al menor -como había hecho en anteriores ocasiones- y le pedía que regresase a casa, al domicilio de DIRECCION001, en una hora.

Ello, no obstante, DÑA. María Luisa continuó trabajando. De manera sorpresiva, D. Juan Pedro se presentó en el hotel de DIRECCION002 en coche y junto al menor, con actitud agresiva. DÑA. María Luisa y D. Juan Pedro comenzaron a discutir, siendo que este último insultó a la denunciante, diciéndole "puta", además de romperle el delantal de trabajo y los cascos de ella. Finalmente, D. Juan Pedro se fue en coche, con el menor; mientras que DÑA. María Luisa salió huyendo, corriendo hasta la estación de DIRECCION002.

Como consecuencia de ello y, por el miedo a que el investigado le hiciese algo -hechos por los que se tramitan Diligencias Previas en este Juzgado-, DÑA. María Luisa decidió pasar la noche fuera de casa, en una pensión de DIRECCION001, junto a su hija de otra relación anterior, de 18 años de edad.

El día siguiente, el 14 de agosto de 2023, DÑA. María Luisa decidió regresar al domicilio familiar, sobre las 18.30 horas. En ese momento se percató que no estaba el menor Jeronimo, además de que no estaban las maletas y la ropa del niño.

DÑA. María Luisa llamó a D. Juan Pedro, quien le trasladó que se había ido con el menor a Tenerife y que no tenía intención de devolverle al menor. Todo ello sin consentimiento, ni previo aviso a la progenitora materna.

Desde entonces, DÑA. María Luisa únicamente mantiene el contacto con el menor a través de llamadas y videollamadas, pese a que el padre (el investigado) le informe sobre sus problemas médicos, seguimiento escolar, etc."

En segundo lugar, se efectúa una calificación provisional de los hechos descritos.

Se dice:

"Pudiendo ser los hechos delictivos investigados constitutivos de un delito de sustracción de menores, previsto y penado en el artículo 225 bis del Código Penal , comprendido en el art. 757 de la LECr ., de conformidad con el art. 779.1.4 de la LECr procede acordar la continuación de las presentes Diligencias Previas como Procedimiento Abreviado siguiendo el trámite previsto en el Capítulo IV Título II del Libro IV de la LECr. (artículo 780 y siguientes )"

Y se señala cuáles son las diligencias precisas para su prosecución:

"De las diligencias instructoras practicadas hasta la fecha se desprenden indicios racionales de criminal, en especial, de las siguientes:

* De la documental obrante en las actuaciones consistente en: (i) atestado de la Comisaría de la Ertzaintza de DIRECCION001 y de las sucesivas ampliatorias; (ii) de la documental presentada por la defensa, consistente en el informe negativo de analítica de sustancias estupefacientes, correos electrónicos, fotografías, vídeos, etc.; (iii) informe emitido por los servicios sociales del Ayto. de DIRECCION001, de fecha 18 de octubre de 2023; (iv) respuesta al oficio remitido al Departamento de Igualdad, Justicia y Políticas Sociales del Gobierno Vasco; (v) demás documental aportada por la defensa: vida laboral del investigado; certificados, historial de llamadas, chats de WhatsApp, etc.

* De la declaración de la denunciante, DÑA. María Luisa, quien se ratificó en la denuncia interpuesta en Comisaría, exponiendo con concreción y detalle los hechos denunciados.

* De la declaración del investigado D. Juan Pedro en sede judicial.

* De la existencia de antecedentes penales del investigado, quien se muestra impermeable a la acción de la justicia, sin demostrar una conducta cívica propia del proceso reeducador."

El RECURSO DE APELACION interpuesto subsidiariamente al RECURSO DE REFORMA (que fue desestimado) ratifica, ante esta Sala, los mismos motivos de impugnación, esto es:

"En primer término, como se reconoce en el auto, lo que lleva al procesamiento de mí representado no tanto por pruebas taxativas en sí, sino por:

( La ratificación de la denunciante en el atestado ante la Ertzaina, cosa, la cual,

era de esperar.

( Se valora como prueba de indicio de criminalidad, las pruebas aportadas por esta parte, cuando las mismas refleja hechos que ratifican nuestra tesis de que , por un lado, estaba planeado el viaje a MaTenerife y, por otro, que mi representado, que no es padre d ela sotras hijas de la denunciante, decida velar por el bien del menor y se vaya de lIrun a Tenerife, contando con el respaldo del mismo.

( Se basan, también, en la declaración de Doña María Luisa, la cual no se va a contradecir así misma.

( La declaración de mi representado que se limitó a contar lo que hemos expuesto.

( La existencia de antecedentes penales de mi representado. Esto, e particular, lo vemos pernicioso hacia su derecho a la tutela judicial efectiva ya que, se denegó la petición de los antecedentes de la denunciante, basándose este juzgado en que era la denunciante (valga la redundancia) y por ende, posible victima; cuando se usan los antecedentes de mi mandante para estimar una presunción, sin pararse a pensar, en ningún momento, si velo por el interés del menor.

(...)

Todo, en su conjunto, a nuestro entender, vulnera la tutela judicial efectiva en la defensa de Don Juan Pedro, ya que, basándose, no en pruebas tajantes u objetivas, sino en el relato de la denunciante y en que mi mandante tiene antecedentes, se entiende que ha podido cometer un delito. Como se dijo antes, se ha de tener en cuenta, también, el interés del menor y lo cierto es que se ha acreditado, por las pruebas practicadas, que de la denunciante fue desahuciada, que le reclaman bastante dinero por los desperfectos del inmueble y por no pagar el alquiler, pese a recibir ayudas para eso, del Gobierno Vasco, ayudas que, además, recibía mientras estaba trabajando en DIRECCION002 (Francia) sin declararlo. En la actualidad se presume que reside en un domicilio tutelado de protección pero, si no hubiese denunciado a mi representado, lo cierto es que no tendría inmueble al que dirigirse. Tampoco se ha tenido en cuenta que en la actualidad, el menor este ya escolarizado y este en perfecto estado y bien cuidado y que mi representado goza con el apoyo de sus padres quienes tiene dinero para su apoyo y sustento y quienes le han dado un domicilio y goza de todas las atenciones. ¿Qué hubiera sido mejor?: ¿qué el menor quedase en DIRECCION001 y sin tener dónde ir? ¿Quedarse, junto a la madre, en una pensión y a la deriva?

Es más, en el relato de hechos del auto de procesamiento, nada se dice respecto a esas pruebas que se solicitaron y que se aportaron; que mi representado vino a Tenerife a buscar piso en agosto, que tenían cosas ya miradas y que, en el tono de las conversaciones, la madre estaba completamente de acuerdo con ese viaje. Quitando los antecedentes penales, nada se tiene de cierto al respecto del delito que se imputa"

Y, por otro lado:

"acudiendo a los elementos del tipo, el elemento subjetivo de este delito, este delito precisa de la existencia de un dolo específico (intención) de contravenir una resolución judicial o administrativa, que en caso de no concurrir impediría la aplicación del tipo penal. EN EL CASO QUE NOS OCUPA NOL SE CONTRAVIENE NADA. Si bien la literalidad del precepto no exige el quebrantamiento de una resolución, la jurisprudencia considera que el derecho de custodia que se pretende proteger no existe cuando falta una resolución judicial o administrativa pronunciándose acerca del régimen de guarda y custodia (en este sentido, STS 1113/2022, de 23 de marzo ). En tales casos, parte de la jurisprudencia entiende que ambos progenitores son titulares de la patria potestad y de la guarda y custodia y que, por ende, no podrá apreciarse la comisión del delito al no existir ningún derecho de custodia a quebrantar ( AAP Barcelona 1026/2012, de 5 de noviembre ; AAP Mérida 269/2017, de 22 de junio ; AAP Granada 652/2020, de 10 de julio ).

En base a esto, lo que procede es el archivo, no el procesamiento, máxime teniendo en cuenta que se presenta la apertura de juicio oral de forma dubitativa, y reconociendo que es todo más que indiciario"

Dos cuestiones son, pues, las planteadas: por un lado, la insuficiencia de indicios bastantes de criminalidad para la imputación al investigado de los hechos descritos en el auto de procedimiento abreviado y, entendemos, subsidiariamente, la subsunción de dichos extremos fácticos en el tipo que es objeto de imputación.

QUINTO: Con respecto a la primera de las cuestiones resulta, cuando menos, curioso señalar que no existen indicios de lo afirmado por la denunciante y reconocer, al mismo tiempo, que efectivamente el imputado está con su hijo en Tenerife, lejos de su madre.

Lo cierto es que, con independencia de la innecesaria referencia a los antecedentes penales que se hacen en el auto recurrido, lo cierto es que los indicios de criminalidad no parten de conjeturas o endebles indicios, como indica el recurrente, sino de una declaración, la de la denunciante, que se ha visto corroborada por los elementos de convicción que la propia Juez señala y por la propia realidad que el recurrente viene a reconocer.

Ello con independencia de las cuestiones que la defensa plantea en el plano puramente jurídica cuyo estudio acometeremos en el siguiente fundamento.

Lo cierto es que, con independencia del juicio de fondo, el cual pertenece a otra fase (la del Plenario) el auto dictado cumple, pormenorizadamente, los requisitos que Jurisprudencialmente se exigen a este tipo de resoluciones y, en conclusión, a este respecto, ha de ser íntegramente ratificado.

SEXTO: Con respecto a la segunda de las cuestiones, la puramente jurídica, lo cierto es que asumiendo que el menor se encuentra con su padre en Tenerife se obsta, por el recurrente, para la prosecución del procedimiento, por un lado, la inexistencia de resolución judicial alguna que regule las relaciones paternofiliales y, por otro lado, una especie de "estado de necesidad" en que se encontraría el menor y que autorizaría el traslado del mismo lejos de uno de sus progenitores.

En cuanto al primero de los obstáculos planteados lo cierto es que ya ha sido objeto de tratamiento por parte de nuestro Tribunal Supremo que, como hemos anticipado ut supra, ha llegado a la conclusión de que la segunda de las modalidades que el art. 225 bis regula, el traslado del menor, no exige ninguna resolución judicial o administrativa sino, pura y llanamente, ese traslado del menor lejos del círculo de influencia de uno de los progenitores con ánimo de permanencia.

Ratificados, en consecuencia, los hechos base de la imputación y con independencia de las medidas que se hayan podido adoptar con posterioridad lo cierto es que tanto la distancia a la que se traslada al menor (y el hecho de que se le traslade ultramar, con las dificultades que para el desplazamiento esa circunstancia comporta) como el propio tiempo que transcurre hasta la denuncia (y con posterioridad) nos llevan a concluir que, prima facie, se cumplen los requisitos del tipo de aplicación decayendo, en consecuencia, los argumentos defendidos por el recurrente.

Tampoco puede prosperar la segunda de las alegaciones que el recurrente efectúa, aquella basada en un estado de necesidad (la situación en la que se encuentra el menor) que, por su propia naturaleza, es una causa de justificación, ha de ser objeto de cumplida prueba y salvo casos excepcionalísimos de evidente concurrencia y afectando a elementos subjetivos del injusto ha de ser objeto de debate en el plenario o juicio oral.

Vinculado a este rechazo y a la propia confirmación del relato base de la imputación tampoco cabe, en este momento, atribuir plena relevancia exoneradora a esa presunta voluntad "favorable" al traslado que, según el recurrente, expresó la madre pues habrá de ser, asimismo, tras la práctica de la prueba en el Juicio Oral donde habrá de valorarse su precisa relevancia.

En coherencia con todo lo expuesto y rechazando, absolutamente, cuantos motivos arguye la defensa para pretender el archivo del procedimiento es por lo que procede DESESTIMAR el RECURSO DE APELACION planteado confirmando íntegramente las decisiones de la Instancia.