Última revisión
14/01/2026
Auto Penal 862/2025 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 687/2025 de 25 de septiembre del 2025
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Orden: Penal
Fecha: 25 de Septiembre de 2025
Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 3
Ponente: MIGUEL RIVERA MUÑIZ
Nº de sentencia: 862/2025
Núm. Cendoj: 30030370032025200699
Núm. Ecli: ES:APMU:2025:1920A
Núm. Roj: AAP MU 1920:2025
Encabezamiento
PASEO DE GARAY NUM. 5
- EJECUCION TLF 968 647865 FAX 968 834250
Teléfono: 0034968229124
Correo electrónico:
Equipo/usuario: RML
Modelo: 662000 AUTO RESOLVIENDO APELACION. VARIOS MAGISTRADOS
N.I.G.: 30024 41 2 2019 0004348
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de LORCA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000532 /2019
Delito: PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA
Recurrente: Iván
Procurador/a: D/Dª MARIA SOLEDAD CARCELES ALEMAN
Abogado/a: D/Dª LUIS ALFONSO CASTILLO RAMOS
Recurrido: Simón, Leoncio , Adela , MINISTERIO FISCAL, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE AGUILAS
Procurador/a: D/Dª PEDRO ARCAS BARNES, PEDRO ARCAS BARNES , PEDRO ARCAS BARNES , , PEDRO ARCAS BARNES
Abogado/a: D/Dª LUIS GARCIA ALBARRACIN, TOMAS MATALLANOS MUÑOZ , TOMAS MATALLANOS MUÑOZ , , JOSE ANTONIO RAMOS CALABRIA
Don Juan del Olmo Gálvez
Don David Castillejos Simón
Don Miguel Rivera Muñiz (ponente)
En la ciudad de Murcia, a veinticinco de septiembre de dos mil veinticinco.
Visto ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Iván contra el auto de 26 de septiembre de 2023 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Siete de Lorca (Diligencias Previas 532/2019) que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones (y contra el auto desestimatorio del recurso de reforma, de fecha 19 de junio de 2024), habiendo mostrado su oposición el Ministerio Fiscal, así como las representaciones procesales de Simón, y la de Leoncio y de Adela.
Antecedentes
Es ponente el magistrado don Miguel Rivera Muñiz, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
Admitida a trámite la querella y practicadas diversas diligencias de investigación (entre otras, la declaración de los querellados), por auto de 26 de septiembre de 2023 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 7 de Lorca se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones. El auto parte de la consideración de que la prestación de los servicios de vigilancia y salvamento en las playas de Águilas, por su objeto, debería haberse llevado a cabo a través de un contrato administrativo, y no a través de la fórmula del convenio; de modo que constata la infracción de la legalidad administrativa. No obstante, atendiendo al bien jurídico tutelado por el delito de prevaricación (correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales) sostiene el auto que para la apreciación del delito no basta con la mera ilegalidad, sino que, según reiterada jurisprudencia, se requiere una contradicción con el ordenamiento jurídico "patente y grosera", de modo que se trate de una resolución que desborde la legalidad "de modo evidente, flagrante y clamoroso", que no pueda explicarse con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable. Además, se destaca la necesidad del dolo directo, que vendría exigido por la expresión "a sabiendas". Pues bien, partiendo de lo expuesto, se considera que no concurren los elementos del tipo porque, por un lado, no se aprecia esa contradicción grosera y flagrante; ni, por otro, el conocimiento de la arbitrariedad de la resolución. En concreto, se emplean los siguientes argumentos:
Excluida la concurrencia de los elementos típicos del delito de prevaricación, el auto recurrido excluye también el resto de los delitos a los que se refiere la querella. Así, expone lo siguiente:
La representación procesal de Simón se opuso al recurso y solicitó su desestimación. Afirma que el investigado fue alcalde de Águilas desde mayo de 2011 hasta mayo de 2015, y sostiene que todos los convenios suscritos durante su mandato se ajustaron a lo que venía haciéndose en el ayuntamiento, sin que nadie le advirtiera de la posible ilegalidad.
La representación procesal de Leoncio y Adela se opuso al recurso y solicitaron su desestimación. Los apelados, sin cuestionar la ilegalidad de los convenios, defendieron los argumentos del auto recurrido, en cuanto a la falta de una contradicción grosera con el ordenamiento jurídico, y del elemento subjetivo típico. En particular, se sostiene que el desistimiento de la licitación y la prórroga del convenio en el año 2018 fue una decisión jurídicamente defendible (por la coincidencia del objeto licitado con el convenio que debía entenderse tácitamente prorrogado), y que el desistimiento en el año 2019 vino impuesto por las demoras del expediente, que impidieron que pudiera estar terminado antes del día 1 de junio, en que debía comenzar la prestación del servicio.
El Ministerio fiscal se opuso al recurso y solicitó su desestimación, por los mismos argumentos del auto recurrido.
La representación procesal del Ayuntamiento de Águilas se opuso igualmente al recurso y solicitó su desestimación, por entender que los mismos argumentos del auto recurrido.
El recurso de reforma fue desestimado por auto de 19 de junio de 2024, por los mismos argumentos del previo auto de sobreseimiento.
Con motivo del traslado conferido al apelante, se reproducen los argumentos del previo recurso de reforma.
El Ministerio Fiscal, así como las representaciones procesales de Simón, y la de Leoncio y de Adela se opusieron al recurso y solicitaron su desestimación.
Además, el auto apelado constata la concurrencia, en los hechos objeto del presente procedimiento, de varios de los elementos del delito de prevaricación; en concreto, el dictado de resoluciones administrativas por parte de autoridades o funcionarios públicos contrarias al ordenamiento jurídico. A saber, diversos convenios de colaboración entre el Ayuntamiento de Lorca y Cruz Roja, así como diversas resoluciones administrativas en procedimientos de contratación en curso, durante los años 2018 y 2019, para el servicio de vigilancia y seguridad de playas. Y sucede que todas las partes, incluidos los investigados, admiten la ilegalidad de los citados convenios, por entender que, a la vista de su objeto, las correspondientes prestaciones o servicios debieron ser objeto de contrato administrativo, a través del correspondiente procedimiento de contratación
La cuestión que se suscita con motivo del recurso es si, por un lado, nos encontramos -o no- ante resoluciones administrativas que hayan supuesto una contradicción con el ordenamiento jurídico grosera y clamorosa, carente de una explicación jurídica razonable. Y, por otro, si los investigados eran conocedores de tal flagrante ilegalidad.
Ahora bien, para responder a tales preguntas debemos partir del momento en el que el proceso se encuentra, y el estándar probatorio exigible para ordenar la continuación del procedimiento (como exige el recurrente). Como hemos dicho en innumerables ocasiones, cuando se trata de decidir cuál de las resoluciones previstas en el artículo 779 de la LECrim ha de adoptarse, debe partirse de la consideración de que el auto de incoación de procedimiento abreviado solo requiere indicios que pronostiquen cierto éxito en la acción penal; no cabe el debate de todo el material probatorio acumulado, ni de las exigencias últimas de los tipos penales de eventual acusación. Como señala nuestra jurisprudencia (por todas, auto de la Sala II del TS de 31 de julio de 2013, ponente Excmo. Sr. Del Moral) la cota indiciaria exigible para la decisión de continuación del procedimiento por los trámites del abreviado es equiparable a los indicios racionales de criminalidad exigidos por el artículo 384 LECrim para el procesamiento en el procedimiento ordinario. No pueden extremarse en esta fase procesal las exigencias, anticipando valoraciones o conclusiones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Será en este dónde, en su caso, se dilucidaría, con la aportación de los medios de prueba correspondientes y el análisis completo y combinado de todos ellos, bajo los principios que rigen la vista oral, si esos indicios transformados en pruebas adquieren o no la suficiente capacidad convictiva para fundar o no una condena y de qué tipo.
Proyectando las anteriores consideraciones al delito de prevaricación, debemos señalar que, desde luego, la mera constatación indiciaria de una ilegalidad administrativa no permitiría la prosecución del proceso penal. Pero, en sentido contrario, tampoco puede exigirse para el dictado el auto previsto en el artículo 779.1.4ª de la LECrim, un análisis, hasta sus últimas consecuencias, del nivel de contradicción de la resolución con el ordenamiento administrativo, y la exigencia de que tal contradicción sea de la más alta intensidad; ni la certeza de que los investigados tenían pleno conocimiento de tal contradicción.
Podría decirse que, para ordenar la prosecución del procedimiento, bastaría la constatación, indiciaria, de una infracción grave de la legalidad, que revista una cierta entidad y envergadura; y la apreciación, también indiciaria, de que el sujeto activo pudo haber actuado a sabiendas de tal infracción.
A continuación, examinaremos tales cuestiones que son las únicas que se debaten en el recurso. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, aunque la querella se presenta por hechos que se califican como posiblemente constitutivos de múltiples delitos (prevaricación, fraude en la contratación, malversación y relevación de secretos) los argumentos del recurso se centran en la concurrencia de los elementos del delito de prevaricación, sin rebatir los argumentos del auto recurrido en cuanto a la falta de concurrencia de los elementos de los demás delitos. De modo que, por exigencia del principio de congruencia, limitaremos nuestro análisis a la concurrencia de los elementos del delito de prevaricación administrativa.
Cierto es que hasta el año 2017 (incluido) el servicio de vigilancia y salvamento en las playas de Águilas venía siendo prestado por Cruz Roja, en virtud de convenios de colaboración.
La situación cambia en el año 2018. En fecha 28 de febrero de 2018, el teniente-alcalde ( Norberto) propone a la Alcaldía (como órgano de contratación) el inicio de expediente de contratación, mediante tramitación ordinaria, procedimiento abierto (acontecimiento 100) para el servicio de vigilancia y salvamento. Iniciado el expediente, se elabora el pliego de cláusulas administrativas particulares, en el que se prevé como duración del contrato, el de "presencia física en las playas que será del
Una vez abiertos los sobres, y pendiente la emisión de informe técnico de valoración, se presenta escrito por el representante de Cruz Roja, en fecha 24 de abril de 2018, en el que solicita pronunciamiento sobre la vigencia del convenio de colaboración del año 2017. A la vista de dicho escrito, por la Alcaldía se interesa informe del secretario general del Ayuntamiento de Águilas. Este se emite en fecha 18 de mayo de 2018 (acontecimiento 106), y en él se concluye que el convenio, a falta de acuerdo y de denuncia, debe entenderse prorrogado tácitamente, salvo que se proceda a su revisión de oficio "al haberse seguido prestando los servicios objeto del convenio desde el 1 de enero de 2018 hasta la fecha"; además, en dicho informe se concluye, tajantemente, que "no existe posibilidad de acudir a la figura de convenio en los casos de relaciones de carácter y contenido contractual", como el servicio de vigilancia y salvamento, por lo que se sugiere la denuncia del mismo para evitar la prórroga en el ejercicio 2019, pero, al considerase como instrumento en vigor, y coincidir con el objeto del contrato cuyo expediente está en curso, teniendo en cuenta además la cercanía de las fecha en que debe iniciarse la prestación y las posibles implicaciones presupuestarias, propone desistir de la tramitación del expediente administrativo en curso.
Acogiendo dichos argumentos, por resolución del teniente alcalde firmada el 18 de mayo de 2018 se renuncia a la celebración del contrato y se desiste del procedimiento de adjudicación.
Pues bien, expuestos los acontecimientos (que se deducen de los documentos obrantes en las actuaciones), consideramos que existen indicios fundados de flagrante ilegalidad, que no pudo pasar desapercibida para los intervinientes. Entendemos que la decisión de considerar tácitamente prorrogado el convenio del año 2017, cuya ilegalidad ya era conocida, podría constituir una flagrante infracción del ordenamiento jurídico, y pudo obedecer al propósito, inconfesable, de influir en el resultado de la licitación en curso, cuyas propuestas, por cierto, ya eran conocidas.
Resulta extraordinariamente llamativo que, iniciado el expediente de contratación, por el representante de Cruz Roja no solo no se planteara objeción alguna, por el hecho de estar ejecutándose prestaciones desde el 1 de enero derivadas de un convenio prorrogado; sino que, muy al contrario, se decidiera participar en el proceso, presentando la oportuna propuesta para obtener la adjudicación del contrato. Resulta contrario a las reglas de la lógica y de la experiencia pensar que el representante de Cruz Roja, de estimar que estaba en vigor el convenio de colaboración por haberse prorrogado (y que se estaban ejecutando prestaciones), decidiera participar en un expediente de contratación con idéntico objeto, sin efectuar alegación al respecto. ¿Acaso esa participación no supone indicio más que robusto de que se daba por concluido el convenio de colaboración? Por ello, causa perplejidad que dicho representante viniera a solicitar información sobre la vigencia del convenio (con objeto coincidente con el contrato en cuya licitación había participado) solamente después de conocer que se había presentado otra oferta, que, además, ya había sido examinada por la mesa de contratación.
Pero es que igualmente insólito sería pensar que la Administración hubiera iniciado un expediente de contratación para un servicio coincidente con el que era objeto de un convenio del año anterior, si no es porque dicho convenio se consideraba agotado y no prorrogado. Y resultaría insólito que ninguna objeción se hubiera planteado por el secretario general para el inicio del expediente de contratación.
De modo que, a título meramente indiciario, nos parece más que evidente (notorio para cualquiera, aún sin tener elevados conocimientos jurídicos), que el hecho de que en el año 2018 se iniciara un expediente de contratación por parte del Ayuntamiento, y que concurriera sin objeción la entidad Cruz Roja, es revelador de que para ambas partes (tanto Ayuntamiento como Cruz Roja)el convenio suscrito en el año 2017 no se había prorrogado. Máxime si tenemos en cuenta (y esto es lo más llamativo), que el propio convenio del año 2017 solo prevé la prórroga "previo acuerdo de las partes" (cláusula decimocuarta). No consta que existiera acuerdo entre las partes para la prórroga del convenio con anterioridad al inicio del expediente de contratación, de modo que difícilmente puede considerarse que este se prorrogaba. De hecho, resulta sumamente llamativo el informe del secretario del ayuntamiento que sirve de soporte para la resolución de desistimiento; puesto que, si bien constata que no ha habido acuerdo, da por prorrogado el convenio. El argumento para la prórroga resulta, igualmente, insólito; a saber, la prestación de servicios de vigilancia y salvamento desde el 1 de enero de 2018. Decimos que es insólito porque el convenio solo preveía prestaciones entre los meses de junio y diciembre de 2017, de modo que ninguna actuación se habría podido desarrollar, con base en ese convenio, desde el 1 de enero de 2018 hasta la fecha en la que se emite el informe. Encontramos, también, un claro indicio de la posible conciencia de la ilegalidad en el certificado emitido por el mismo secretario general (acontecimiento 76) relativo a la prórroga del convenio al amparo de la cláusula decimocuarta, la cual cita, pero silenciando la parte que no interesa, atribuyéndole un sentido claramente contrario al que tiene. En efecto, señala el certificado que la cláusula indica, respecto de la duración del convenio, que el mismo tiene una duración de un año natural, "prorrogable por idéntico periodo, salvo que cualquiera de las partes lo denuncie con una antelación mínima de tres meses", dando a entender que se había pactado una prórroga automática salvo denuncia, lo que no es cierto. En realidad, la cláusula indica que el convenio es "prorrogable, previo acuerdo entre las partes, por idéntico periodo, salvo que cualquiera de las partes lo denuncie con una antelación mínima de tres meses"; nótese que, indiciariamente, se ha suprimido convenientemente la expresión "previo acuerdo entre las partes".
Por lo demás, no puede desconocerse que tanto por la alcaldesa como por el teniente alcalde ya se tenía conocimiento de la ilegalidad del convenio suscrito en el año 2017 (porque así se destacaba en el informe del secretario general), de modo que la decisión suponía la prórroga de un convenio ilegal. Tampoco puede acogerse el argumento de la proximidad del inicio de la fecha en que debía comenzar el servicio, dado lo avanzado que se encontraba el expediente de contratación.
Igualmente, se detectan actuaciones administrativas que podrían resultar manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico en el año 2019. Por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 25 de septiembre de 2018 se denuncia el convenio de colaboración con Cruz Roja (acontecimiento 111), al existir ya la convicción de que dicha fórmula era ilegal. Por resolución de Alcaldía firmada el 28 de febrero de 2018 se aprueba la tramitación de expediente de contratación mediante procedimiento abierto y tramitación ordinaria para el servicio de vigilancia y salvamente en playas la temporada 2019. Mediante resolución de la Alcaldía firmada en fecha 7 de junio se desiste del procedimiento por entender que la publicación del anuncio de licitación tuvo lugar el 24 de mayo de 2019, finalizando el 11 de junio de 2019, por lo que las prestaciones objeto del contrato no podrían iniciarse en la fecha de 1 de junio. El Pleno de la Corporación Municipal de Águilas, en sesión extraordinaria celebrada el día 15 de julio de 2019, aprobó la celebración de un convenio entre el Ayuntamiento y Cruz Roja para el servido de vigilancia y rescate en playas.
Ciertamente, con conocimiento de lo que había sucedido el año anterior; y con conocimiento, también, de que la fórmula del convenio de colaboración era ilegal para la prestación del servicio de vigilancia y salvamento en las playas, resulta inadmisible que por parte de los responsables de la Administración se haya omitido la diligencia necesaria para la tramitación del correspondiente expediente de contratación con tiempo suficiente para la prestación del servicio. Actuación que, ya de por sí, podría arrojar dudas sobre una posible prevaricación por omisión. Pero es que, además, lo que resulta insólito es que, ya con pleno conocimiento de que la fórmula jamás podría ser la de un convenio de colaboración, sino la de un contrato administrativo, cuando se advirtió la dificultad para concluir el expediente dentro del plazo necesario, no se acudiera a la tramitación urgente; o, incluso, a la tramitación de emergencia para suplir la prestación durante el tiempo imprescindible para concluir el expediente de contratación. Sino que se optara por un nuevo convenio de colaboración con Cruz Roja, a sabiendas de ilegalidad que ello suponía.
Será en el eventual juicio oral donde hayan de quedar cumplidamente acreditados los elementos del delito de prevaricación; también el perjuicio al interés público, que, en casos como este, deriva de la eliminación de la concurrencia, que permite obtener la prestación de los servicios en las mejores condiciones para la ciudadanía. Pero, a título indiciario, como se ha expuesto, entendemos que la actuación sí podría ser constitutiva de, al menos, el delito de prevaricación administrativa.
En relación con los convenios de colaboración suscritos con anterioridad, estimamos que existe infracción de las normas administrativas sobre contratación, por cuanto las prestaciones que constituían su objeto (al menos en lo que se refiere al servicio de vigilancia y salvamento marítimo) debían concertarse a través del contrato administrativo, garantizando la posible concurrencia de entidades interesadas. Ahora bien, en línea con lo que exponíamos al inicio, no advertimos actos que constituyan infracciones del ordenamiento jurídico groseras, flagrantes y clamorosas, como sí sucede con las resoluciones administrativas que acuerdan el desistimiento de expedientes de contratación en trámite para acudir, a sabiendas de su ilegalidad (y con variados argumentos no atendibles) a la fórmula del convenio de colaboración. Tampoco existe constancia, indiciaria, de que en el momento de la suscripción de tales convenios existiera, por parte del responsable de la administración, conciencia plena de ilegalidad; al contrario de lo que sucedía a partir del informe del secretario del Ayuntamiento del año 2018.
En consecuencia, dado que no consta que Simón (alcalde de Águilas entre 2011 y 2015) hubiera tenido participación alguna relevante en los hechos ocurridos en 2018 y 2019, no procede revocar el sobreseimiento acordado respecto de él.
Se declaran de oficio las costas de esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
En consecuencia,
Se declaran de oficio las costas de esta alzada.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.
Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
