Auto Penal 296/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 15/2024 de 26 de junio del 2024

PRIMERO.-En el recurso de reforma y subsidiario de apelación se señala que no cabe dictarse auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado, pues no se ha tomado declaración al Sr Arsenio por el delito de realización arbitraria del propio derecho, sino solo por un delito de lesiones y otro de allanamiento de morada y el auto mencionado respecto a dicho delito no puede dictarse, instándose la nulidad de actuaciones y se retrotraigan las actuaciones a fin de tomar declaración al Sr Arsenio con respecto a este delito.

Por otro lado, no existen indicios racionales de criminalidad para poder dictar la resolución recurrida, pues obvia la juzgadora que el Sr Arsenio tenia arrendado el local de Hernani y estaba empadronado en el mismo, por lo que no cabe calificar los hechos de allanamiento de morada por tratarse de su propia morada y también, obvia que ni el Sra Imanol ni el Sr Domingo estan legitimados para permanecer en el local , tenia título ni justo ni injusto para permanecer en el interior de ese local, además, el Sr Arsenio desconocía que estos señores estaban en el interior de su local y menos conocía que vivian en el mismo, fue advertido de la presencia de posibles ladrones en su local y dado que la Sra Leticia , ya habia abandonado el local, no se dan los elementos del tipo del allanamiento, por lo que debe de dejarse sin efecto el auto recurrido.

Ni tampoco se cumplen los requisitos del delito de realización arbitraria del propio derecho no pretendía desalojar a los Sres Imanol y Domingo del local, dado que desconocía que estaban en él y no necesitaba desalojar a nadie, puesto que habia recuperado la posesión entera del bien inmueble al haberle comunicado la Sra Leticia que abandonaba el local, que los anteriores ni eran deudores ni arrendatarios o subarrendatarios, por lo que procede dejar sin efecto el auto de transformaciòn de las diligencias en procedimiento abreviado.

Y dado que solo podria seguirse por el delito leve de lesiones ha de seguirse dicha tramitaciòn.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso en aplicación tanto del contenido del principio acusatorio como de la teoría del objeto del proceso penal.

TERCERO.-La resolución recurrida no es otra que el auto de transformaciòn de las diligencias en procedimiento abreviado.

El artículo 779-1-4ª LECriminal dispone que, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto la decisión de seguir el procedimiento abreviado si está suficientemente justificada la perpetración de uno o varios delitos que no sean leves ni justifiquen la incoación de un sumario. Esta decisión contendrá la determinación del hecho punible y la identificación de la persona a la que se le imputa, no pudiendo adoptarse si previamente no se ha tomado declaración sobre tales hechos a la persona investigada conforme a lo dispuesto en el artículo 775 LECriminal.

El citado auto - denominado como de transformación - se asienta en dos presupuestos (así, SSTS 836/2008 de 11 de diciembre y 371/2016 de 3 de mayo):

i) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes;

ii) que el/la Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 LECriminal.

Dicha decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación, de manera que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, sin abarcar hechos diversos, entendiendo por tal el que tiene por sí relevancia para integrar un determinado injusto penal. De ahí que, como señala la STS 1049/2012 de 21 de diciembre , el artículo 779.1 LECriminal encierre una de las claves del sistema penal en la medida que residencia en el Juez de Instrucción el control tanto de la fase de instrucción, excluyendo imputaciones infundadas, como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no vaya a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de previa imputación judicial. En definitiva, el citado auto de transformación es un filtro que ha de efectuar el/la Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión; y ordene la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida ( STS 326/2013 de 1 de abril). Su eficacia vinculante, en todo caso, se circunscribe a los hechos imputados y a las personas a quienes pertenece, sin extenderse a las calificaciones jurídicas que el Juez de instrucción formule ( SSTS 179/2007, de 7 de marzo , 94/2010, de 10 de febrero , 326/2013, de uno de abril y 914/2016 de 2 de diciembre ).

Por lo tanto, la adopción de la resolución que, poniendo fin a la instrucción, confiere a las partes acusadoras la facultad de ejercer la pretensión acusadora precisa:

i) que se describan los hechos que pudieran ser constitutivos de uno o varios delitos no leves no susceptibles de justificar la incoación del sumario;

ii) que se identifique a la persona o las personas a quien se atribuye su comisión;

iii) que se expliciten los datos informativos aportados a la investigación que justifican la imputación realizada, datos que deben contar con la especificidad narrativa precisa para colegir que existe una apariencia fundada de que el investigado ha cometido el o los hechos que revisten caracteres de delito (así, STS 272/2009 de 17 de marzo).

iv) que se ha haya tomado declaración como investigado a la persona imputada del hecho o los hechos atribuidos.

Por contra, ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional

En relacion a este extremo , el Auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2010 señala que :"Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento , la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas:

1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En este sentido el art. 299 de la LECriminal dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a "preparar el juicio" y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir "en su calificación" y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art. 777-1 de la LECriminal se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Por lo tanto con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art. 634 y siguientes) o en el Abreviado (art. 749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento , es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la Sentencia del T.C. 141/2001 de 18 de junio "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECriminal) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador". En el mismo sentido las SSTC 57/2002 de 11 de marzo y 2/2002 de 14 de enero.

Por consiguiente ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho "no es constitutivo de delito" o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho "puede ser" constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa".

Igualmente , el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado:"Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECriminal , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECriminal. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

Y por último , en el auto del T.S. de 17 de diciembre de 2.013 que:"Ello es así porque la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 LECriminal) , por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777-1 LECriminal, al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado. Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad , esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado. Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte no aportan esos indicios , estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se adviertan indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza del delito sino de falta, estará justificada de transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior debe precisarse el alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales. En primer lugar nos encontramos en los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts. 269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta formula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no constan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base de hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal. Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo tras la puesta en marcha de denuncia, atestado o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art. 637 y el de sobreseimiento provisional en los dos del art. 641, equiparándose a las sentencias las primeras de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material".

En sentencia del T.S. de 27 de marzo de 2.023 que:"Como hemos dicho en nuestra sentencia 477/2020, de 28 de septiembre, hay que recordar que las SSTS 450/2000, de 3-5, 156/2007, de 25-1, 386/2014, de 22-5, precisan que el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal, en la medida que, como indica la STC. 186/90 de 15.11 "....realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos....". En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona ( STS. 702/2003 de 30.5).

Ahora bien, el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986, "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia". Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada".

Dado que el auto de conclusión de las diligencias previas y ordenación de continuación del procedimiento por los trámites de preparación del juicio oral, se cimienta exclusivamente en diligencias de investigación, no siempre sometidas al principio de contradicción entendido de manera plena contradicción, sólo posible en el plenario, una vez conocido todo el material probatorio disponible y formalizadas las hipótesis acusatorias, y practicadas ante el propio Juez que investiga, bastará con la existencia de lo que se ha convenido en denominar "indicios racionales" de la comisión del hecho y de la participación en él de la persona imputada para acordar la prosecución del procedimiento, siendo desde esta vertiente desde la que se debe examinar el presente recurso.

En este estadio procesal la valoración del material instructor no puede hacerse desde estándares que corresponden a los de la sentencia, entre otras razones porque dicho material no se ha sometido al método contradictorio plenario que es el único mecanismo que puede prestar dignidad probatoria , atribuir el carácter de prueba, a las fuentes de prueba, a las diligencia de prueba, pero ello no significa que no deba realizarse un control de racionalidad del material instructor, declarando su insuficiencia cuando el resultado resulte claramente deficitario ( sentencia del TC 186/90 , 41/98 y 87/2001).

CUARTO.-La consecuencia de lo expuesto es que para el dictado del auto que se menciona, además , de la afirmación de que las diligencias , la instrucción ha concluido, se exige que de la misma se concluyen indicios suficientes de criminalidad de la existencia de hechos que puedan incardinarse en un ilícito penal, si bien la calificación que se efectua en ese momento procesal es meramente provisoria, pues lo que delimita esa resolución son los hechos sobre los que va versar el debate en el plenario, así como concretar la autoría.

Es decir, la finalidad de esta resolución no es otra que delimitar subjetiva y objetivamente el procedimiento, mediante la imputación de los hechos, cuya narrativa, se contiene en el auto de transformaciòn de las diligencias en procedimiento abreviado.

Como ya hemos resaltado la importancia de la delimitaciòn fáctica partir de los hechos del mismo se señala que el apelante acudió con el fin de desalojar el local que mantenía arrendado a la Sra Leticia y que finalizaba ese día a la tarde, accediendo al mismo y acometiendo al Sr Imanol con la pala de frontón, provocándose un altercado entre el apelante y el Sr Domingo que estaba en el local con el anterior.

Así al apelante se le imputan de manera provisoria los delitos de realizaciòn arbitraria del propio derecho, allanamiento de morada y delito leve de lesiones.

Y a los Sres Imanol y Domingo un delito leve de lesiones.

Señala la sentencia del T.S. de 13 de marzo de 2.023 que:"Sin embargo, la cuestión tiene un enfoque singular cuando se trata de la declaración del investigado , que es una diligencia imprescindible y sin cuya práctica no puede continuar el procedimiento hasta juicio.

Según dispone expresamente el artículo 779.1 4 de la LECrim el auto de conclusión de la investigación no pueda adoptarse sin haber tomado declaración al investigado en los términos en el artículo 775 .

Esa disposición tiene su razón de ser en que, como ha señalado el Tribunal Constitucional, una vez admitida la denuncia o querella contra una determinada persona y por un determinado delito, no es admisible que esa imputación sea desconocida por el investigado y no cabe que la instrucción concluya sin haberle informado de sus derechos y sin haberle oído ( SSTC 128/1993, de 19 de abril, FJ 4 ; 129/1993, de 19 de abril, FJ 4 ; 152/1993, de 3 de mayo, FJ 3 y 273/1993, de 20 de septiembre, FJ 3 ), ya que una investigación penal no puede hacerse a sus espaldas, sino que debe llevarse a efecto con una equilibrada contradicción, respetando el derecho de defensa, que en el ámbito penal tiene la máxima relevancia por la trascendencia de los intereses en juego ( SSTC 277/1994, de 17 de octubre, FFJJ 2, 4 y 5 y 149/1997, de 29 de septiembre, FJ 2).

La declaración del investigado tiene una doble naturaleza. De un lado, es una diligencia de investigación pero, de otro, es una garantía del derecho de defensa.

En efecto, el Tribunal Constitucional viene reiterando que "(...) una de las garantías contenidas en el derecho al proceso justo consiste en ser citado para adquirir la condición de imputado, conocer el hecho punible que se le atribuye, ser ilustrado de los derechos que en tal condición le asisten, especialmente el de ser asistido de letrado, declarar ante el Juez y exponer su versión exculpatoria (por todas SSTC 186/1990, 15 de noviembre de 1990, FFJJ 5, 6, 7 ) ; 14/1999, de 22 de febrero, FJ 6 ; 19/2000, de 31 de enero, FJ 5 ; 87/2001, de 4 de abril, FJ 3; 70/2002, de 3 de abril, FJ 4; y 18/2005, de 1 de febrero, FJ 5). En este sentido, hemos dicho que lo que prohíbe el artículo 24 CE es que el inculpado no tenga participación en la tramitación de las diligencias de investigación judiciales o que la acusación se fragüe a sus espaldas, sin haber tenido conocimiento alguno de ella' ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 4 ; y 18/2005, de 1 de febrero, FJ 5 ). Más concretamente, hemos afirmado también que la garantía de audiencia previa 'implica que el Juez ponga en conocimiento del imputado el hecho objeto de las diligencias previas y la propia existencia de una imputación, que le ilustre de sus derechos, especialmente el de designar abogado, y que permita su exculpación en la primera comparecencia prevista en el artículo 789.4 [de la Ley de enjuiciamiento criminal ]'; imponiéndose asimismo la exigencia de que, desde el momento en que resulte sospechoso de haber participado en el hecho punible el imputado no declare como testigo porque, a diferencia de este último, 'el imputado no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE ( SSTC 118/2001, de 21 de mayo, FJ 2 ; y 18/2005, de 1 de febrero, FJ 5)".

Teniendo la relevancia que tiene la declaraciòn del investigado, que deberá de efectuarse desde el momento en que se conozca la existencia de un hecho ilícito que se le imputa , art 119 y 774 de la L.E.Crim, y con ello poder articular el derecho de defensa, no cabe sino atender a los hechos por los que se recibe declaración para concluir que no se produce la vulneraciòn que se predica.

En su declaraciòn al Sr Arsenio solo se le informa que se le imputa allanamiento de morada y lesiones manifestando que :" recibió llamada vecino en el local chicos magrebi y coge taxi y va al local toca puerta y no le abren y insiste no le abren y coge la llave para abrir se le abre la puerta y aparece chico árabe y le dice que hace ahi , no le conoce empiezabn a discutir y sale otro con un cuchillo , navaja y llevaba pala el en la mochila y le pega palazo y se va corriendo y empieza a golpearle y le lanza cuchillada al lado del ojo y consigue levantarse y llega Ertzaintza , ve peligro su vida antes lanzar palazo ve segunda persona con navaja , cuchillo o objeto punzante por inercia les pega palazo salen los dos detrás de él y se cae y le lanza cuchillada , fue con Felix , estaba aparcando , no llego a entrar en el domicilio y en cuanto que metio llave cerradura abrieron la puerta y queria hablar le explicase que hacia , le dio palazo zafarse de ellos y salio corriendo.

Alquila el piso a Leticia le dijo una sola persona, no tiene habitabilidad para vivienda y le dijo que no podía entrar más que ella, esa condiciòn le puso a ella, fue verbal no firmaron contrato, le aviso vecino habia un magrebi.

La chica el alquilo el lof no le aviso iba vivir con nadie más , le puso norma , no conozco a los que estaban en el lof de nada".

CUARTO.-En el atestado que da inicio a las diligencias consta que los agentes acuden al lugar a las 02:45 horas del dia 31 de enero de 2.021 y la Sra Leticia desde el inicio alude a la existencia de un contrato de arrendamiento del local con el apelante el 23 de diciembre de 2.020 para convivir con el Sr Imanol, que tiene conocimiento de que el local pertenece a una mujer llamada Leticia que vive en Lezo , que el local no tenia permiso de habitualidad y se convencio de que no le convenia por lo que acordó con el apelante que en la tarde del día 31 de enero de 2.021 cesaría el arrendamiento y que habia pernoctado en otro domicilio y que tuvo conocimiento de que el apelante habia accedido al local con sus llaves.

Aportando para justificar tal situaciòn documentos al folio 35 recibos de pago de alquiler de diciembre y fianza , en que obran dos firmas.

Por otro lado, obra el atestado por denuncia del apelante que señala que accedió al local que tenia arrendado y que se encuentra reformando, ya que los vecinos le han comentado que en el interior solia haber gente, que llamó y al no obtener respuesta con la llave entró en el local.

Aporta documento en que consta el empadronamiento del apelante en el local desde el 20-11-2.020, folio 149.

Expuesto lo anterior parece inferirse de las declaraciones y de la documental en la existencia de un arrendamiento, subarriendo que se entiende cesaba en la tarde del día en que ocurrieron los hechos.

La preexistencia de un contrato verbal de subarriendo sobre la vivienda constituía al menos desde la perspectiva de los subarrendatarios título lícito para su ocupación y permanencia en el mismo, si bien se alude por el apelante a un acuerdo para abandonar el mismo.

Y en consecuencia, pudiera indiciariamente concluirse que en ese momento el local lo tenia arrendado o subarrendado a la Sra Leticia, que por la misma no se habia procedido a la entrega de las llaves, a darle nuevamente la posesión del bien y que en consecuencia cuando accede al mismo con su llave pudiera implicar la calificaciòn provisoria reseñada en el auto recurrido , por lo que no pudiendo excluirse en esta fase procesal la existencia de indicios en los términos expuesto no procede sino la continuaciòn de las diligencias, sin perjuicio de la calificaciòn definitiva de los mismos en otra fase procesal.