Auto Penal 30/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 517/2023 de 28 de enero del 2025

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de D. Arcadio en previo recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de su revocación y que se acuerde proseguir con la tramitación de la presente causa, manteniendo el señalamiento de la declaración de la Sra. Aurora y en su día acuerde proceder a la apertura de Juicio Oral, por existir suficiente base probatoria como para entender que la actuación de Jaime, es constitutiva de un delito continuado de insolvencia punible.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

.- El auto objeto del presente recurso, acuerda el sobreseimiento libre de la causa, antes de practicar la totalidad de la prueba admitida. En efecto, sin siquiera practicar la prueba testifical de Aurora, señalada para el próximo día 1 de junio de los corrientes, se ha procedido a dictar auto de sobreseimiento. Solo por ese motivo el presente recurso de reforma debería ser estimado, ya que antes de tomar una decisión sobre el archivo de la causa, resulta imprescindible practicar al menos, toda la prueba admitida. Consideramos de vital importancia que se practique la prueba testifical indicada, por cuanto se trata de la persona que se ha adjudicado los únicos activos inmobiliarios propiedad del denunciado, gracias a un acto de disposición de éste, realizado previamente a la presentación de su solicitud de concurso voluntario. Seguimos dudando, no solo de la realidad de la deuda, sino de las intenciones del denunciado.

.- No es cierto como se indica en el Auto recurrido que la liquidación de la sociedad de gananciales se llevase a cabo bajo la supervisión del Juez de lo Mercantil nº1 de San Sebastián. La disolución y posterior liquidación de la sociedad de gananciales del denunciado, se otorgó ante notario y tal y como indicó el denunciado, ello se hizo por consejo de su asesora fiscal, para protegerse de las posibles deudas derivadas del siniestro sufrido por el sr. Arcadio (nos remitimos a lo declarado por el denunciado en sede judicial). De un somero vistazo de las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales del denunciado, se desprende claramente el desequilibrio existente entre lo adjudicado a la esposa y lo adjudicado al esposo. A la esposa se le adjudica la vivienda familiar, los derechos del contrato privado suscrito con la mercantil "Larramendi Madalen Promolioak, S.L.", que mucho nos tememos que se refiere a la compra de la vivienda en la que actualmente habitan el denunciado y su esposa y en virtud del cual ya se habían desembolsado importantes cantidades de dinero; participaciones en sociedades y dinero en metálico; mientras que al denunciado se le adjudican los locales que curiosamente ahora son propiedad de Aurora, los vehículos, y los más importante, "EL NEGOCIO", a causa del cual ha tenido que instar el concurso, pues de él colgaban una serie de deudas que rondan los dos millones de euros, derivadas del siniestro ocurrido cuando el régimen económico del matrimonio era el de gananciales.

Es decir, la asesora del denunciado, al aconsejarle a su cliente liquidar la sociedad de gananciales, lo que le estaba proponiendo era realizar una acción reprochable penalmente, consistente en deshacerse de bienes, transfiriéndoselos a su esposa, de manera a no poder atender posteriormente sus responsabilidades pecuniarias. Casualmente los únicos activos dignos de mención adjudicados al denunciado acabaron en manos de una tercera persona, por una supuesta deuda asegurada mediante garantía hipotecaria. Es decir, el único acreedor en ver saldada su deuda, fue precisamente la sra. Aurora, que curiosamente ni siquiera se persono en el procedimiento concursal, y cuyo crédito era insignificante comparado con los del resto de acreedores.

.- Respecto del pretendido crédito de la sra. Aurora, por mucho que exista una transferencia bancaria documentada y una escritura pública de préstamo, no existe prueba alguna de que no se trate de una deuda simulada. Solo el hecho de que quien se enfrenta a unas deudas que rondan los dos millones de euros, garantice con prácticamente todo su patrimonio, una supuesta deuda de 20.000 euros, resulta revelador. Pero además resulta curioso que quien exige una garantía hipotecaria para prestar un dinero, realice la transferencia cuatro días antes de otorgar la oportuna escritura de préstamo con garantía hipotecaria. Efectivamente, la escritura se otorgó el 28 de febrero de 2011, mientras que la transferencia se realizó 4 días antes. Se trata de un prestamista muy confiado el día 24 de febrero de 2011 y muy desconfiado cuatro días después. El letrado suscribiente, no tiene duda de que lo que se pretendía con esa escritura era salvar los escasos bienes que le fueron adjudicados al deudor. A nadie se le realiza un préstamo para el que se exige una garantía hipotecaria, hasta que dicha garantía no está prestada. Lo cierto es que a fecha actual, el deudor no ha pagado ni un solo euro de los que adeuda a causa del siniestro sufrido por mi mandante; mantiene su trabajo; sigue habitando en la vivienda que ya tenía comprada mediante contrato privado antes de producirse el siniestro del sr. Arcadio; y su esposa ha mantenido prácticamente todo el patrimonio conyugal, a excepción de esos locales que ahora son propiedad de la sra. Aurora.

.- No discute esta parte que las operaciones realizadas por el denunciado tienen apariencia de legalidad. Efectivamente el denunciado ha procedido a liquidar la sociedad de gananciales y posteriormente a instado el concurso voluntario. Sin embargo, bajo esa apariencia de legalidad, se ha despatrimonializado al denunciado transfiriendo prácticamente todos los bienes del matrimonio, a la esposa. De igual manera que el negocio era un bien ganancial, las deudas derivadas del mismo lo son también. El 21 de abril de 2009, cuando se produjo el siniestro del sr. Arcadio, el denunciado se hallaba casado en régimen de gananciales y por tanto todas las deudas derivadas de dicho siniestro afectan a la sociedad de gananciales. Es totalmente inaceptable y contrario a derecho, que se valore el negocio familiar en 60.000 € y se le adjudique al esposo, cuando dicho negocio tiene importantes deudas pendientes de liquidación, a causa de las cuales se tuvo que instar el concurso voluntario.

Resulta también revelador, la forma de describir el bien inventariado con el nº8 de la escritura de Liquidación de la Sociedad de Gananciales: "DERECHOS DEL CONTRATO PRIVADO SUSCRITO ENTRE LOS COMPARECINENES Y LA SOCIEDAD "LARRAMENDI MADALEN PROMOZIOAK, S.L.", con fecha 11 de julio de 2007, valoraros en SETENTA Y OCHO MIL EUROS". Dicho bien se refiere sin duda al contrato privado de compraventa de la vivienda en la que residen actualmente el denunciado y su esposa. Con esta peculiar redacción, sin duda se quería ocultar que a la esposa se le adjudican dos viviendas, y al esposo ninguna. No debe olvidarse que el denunciado en su declaración ante el juzgado, dijo que cuando se produjo la disolución de la sociedad de gananciales, solo tenían una vivienda y que la vivienda en la que reside ahora, la adquirió posteriormente su esposa. Pues bien, resulta que dicha vivienda ya estaba comprometida mediante contrato privado y ya se había abonado un parte importante de su precio, dos años antes de producirse el siniestro de mi mandante.

Si se examinan con un mínimo de detenimiento las operaciones realizadas por el denunciado desde el siniestro sufrido por mi mandante, se aprecia como la única finalidad de las mismas, ha sido la de transferir todo su patrimonio a otras personas, con el fin de provocar su insolvencia y privar a mi mandante de cualquier expectativa de cobro. El reparto no ha sido equitativo en absoluto. Insistimos en que el esposo se ha adjudicado todo el pasivo derivado del negocio familiar, y la esposa se ha adjudicado prácticamente todos los activos de la sociedad, a excepción de los aludidos locales comerciales, que finalmente han acabado en manos de la sra. Aurora, que nos atreveríamos a asegurar, es una persona muy cercana al matrimonio.

La representación procesal de D. Jaime formula oposición al recurso y solicita se desestime el recurso de reforma, manteniendo el sobreseimiento de las actuaciones, sobre la base de las siguientes alegaciones:

Se pretende que, al haberse dictado el Auto antes de la práctica de algunas pruebas, debe estimarse el recurso.

Dicha pretensión no es ajustada a derecho ya que el juzgador puede acordar el archivo o sobreseimiento tan pronto tenga el convencimiento de que no existe materia penal.

Y es que la información relativa a uno de los puntos de la denuncia ( pretendida deuda fraudulenta con Dña. Aurora y venta fraudulenta de los dos locales que fueron propiedad de mi representado, ) ha quedado desvirtuada por la prueba documental unida a los Autos, antes de que se tome declaración a la Sra. Aurora. Por tanto, acreditada la operación con Dña. Aurora a través de prueba documental objetiva y que acredita, de forma palmaria, que la denuncia no se sostiene, el juzgador no tiene porqué esperar a la práctica de nuevas pruebas.

La denunciante manifiesta que duda de la realidad de la operación y de las intenciones de la misma. La realidad de la operación está fuera de toda duda ya que obra en Autos la escritura pública de préstamo otorgada ante notario, por lo que no cabe decir, sin más, que se duda de esa realidad sin ampliar la denuncia frente al notario otorgante que, según la tesis de la denunciante, habría cometido un delito de falsedad interviniendo un documento falso.

Pero es que, además, se encuentra unido a la escritura justificante de la transferencia bancaria realizada por la Sra. Aurora por lo que mantener que se duda de la realidad de la operación, además de lindar el campo penal, por denuncia falsa, solo se entiende por la intención del denunciante de mantener a toda costa un procedimiento penal abierto.

Respecto a la interpretación de las intenciones que hace la denunciante solo se sostiene por su interés subjetivo en mantener este procedimiento ya que, amén de manifestar su duda, ni ofrece una versión alternativa ni ofrece indicio alguno que base esas pretendidas dudas.

.- Yerra en el segundo motivo la recurrente al decir que no es cierto que la escritura de capitulaciones matrimoniales haya sido supervisada por el juzgador del Concurso toda vez que, una cosa es que la escritura se otorgara antes del Concurso y otra muy distinta que esa escritura formó parte del Concurso, como está acreditado en Autos a través de la documental ya que, uno de los requisitos para el concurso de persona física, es acreditar el régimen matrimonial.

Por tanto, la escritura de capitulaciones fue supervisada y valorada, no solo por el juez del concurso sino también por el administrador concursal, al objeto de estudiar posibles acciones de regreso.

Es más, el propio denunciante constaba como acreedor en el concurso por lo que tuvo acceso a dicha escritura y nada alegó en aquel momento.

Tampoco es cierto que esa escritura fuera otorgada por consejo de su asesor fiscal para protegerse de posibles deudas, como pretende la recurrente. No es eso lo que declaró mi representado sino que declaró que su asesor fiscal le remitió a la Notaría de Tolosa, donde el notario le indicó que él veía posibles repercusiones penales y que sería bueno que otorgara una escritura de separación de bienes para individualizar los bienes que correspondieran a cada cónyuge ya que las responsabilidades derivadas del delito no son gananciales.

Es cierto lo que afirmaba el Sr. Notario, y lo omite la recurrente, ya que la responsabilidad derivada del delito no es ganancial sino que cada cónyuge debe responder con sus propios bienes hasta el punto de que, instada la ejecución contra los bienes gananciales, la misma debe suspenderse y el cónyuge no deudor debe instar una separación de bienes para individualizar los bienes de cada uno que el cónyuge deudor pueda responder con sus bienes.

La referencia a un pretendido desequilibrio en la escritura de separación nuevamente solo se sostiene desde el interés subjetivo de la recurrente ya que omite, intencionadamente, que los bienes inmuebles que se adjudicaron los cónyuges estaban gravados con hipotecas y que el cónyuge que se adjudicó el bien también se adjudicó el préstamo.

De la misma forma, de forma gratuita, se manifiesta que la atribución del Negocio es un indicio al parecer de delito cuando lo cierto es que el negocio es un activo de la sociedad de gananciales ( que permite a mi representado ganarse la vida ) que se tiene que adjudicar.

Como decimos, el motivo no hace más que alusiones genéricas sin ningún fundamento y con interpretaciones subjetivas cuando no con claras interpretaciones espureas de lo que se ha declarado.

La realidad es que mi representado individualizó los bienes que le correspondían en un claro acto de responsabilidad y en modo alguno cabe hablar de alzamiento o insolvencia ya que, si hasta ese momento, los cónyuges tenían un determinado valor entre los dos, fruto de la separación, ese activo se divide en dos para que cada uno tenga sus bienes. No existe variación alguna en el patrimonio de mi representado, como consecuencia de la separación de bienes ni la deuda es en modo alguno ganancial por lo que la parte de la sociedad de la mujer de mi representado en ningún caso debía ni debe responder de la misma.

.- El tercer motivo llega al sinsentido de pretender que no existe prueba alguna de que la deuda no sea simulada; es decir, pretende que el acusado tiene que demostrar su inocencia en lugar de aplicar la reglas del derecho penal.

Lo que es cierto es que, amén de la opinión que le merezca a la denunciante ( solo explicable por su ánimo de mantener este procedimiento ), lo cierto es todos los datos arrojan una realidad objetiva consistente en que la Sra. Aurora prestó una cantidad a mi representado ( consta la transferencia acreditada ) y, en garantía de esa deuda, se constituyó una hipoteca ( consta la realidad de la hipoteca en Autos ) y el administrador judicial, con autorización judicial, y no mi representado acordó la venta a la Sra. Aurora de los locales en pago de su crédito, adjudicándose la Sra. Aurora los locales con las hipotecas que gravaban los mismos, que la recurrente, de manera reiterada omite.

En contra de lo que se pretende, no es mi representado el que vendió nada a nadie, fue el juzgado de lo mercantil el que realizó la operación que el administrador concursal y el juzgado entendieron mejor para los intereses del concurso y la denunciante-recurrente, no solo no aporta prueba alguna de sus pretensiones sino que, siendo parte del concurso nada opuso a dicha operación.

.- Las operaciones no solo tienen apariencia de legalidad, como se dice sino que son plenamente legales.

Hay que llamar la atención sobre el hecho de que el querellante es conocedor de las operaciones desde que se tramitó el concurso y que nada ha obstado a las mismas hasta ahora por lo que la acción reclamar cualquier cuestión, derivada de las mismas está prescrita.

Además del obstáculo procesal reseñado, no es de recibo que, durante casi 10 años, el hoy denunciante nada haya dicho sobre operaciones de las que era conocedor y ahora, que ha decidido utilizar la vía penal como forma de presionar a mi representado, pretende que no se tenga en cuenta toda su actuación anterior durante más de 10 años.

A mayor abundamiento, hay que poner de manifiesto que, en su declaración, el denunciante se negó a responder a las preguntas que se le hicieron, a pesar de ser requerido por el juzgador para hacerlo, manifestando que él no sabía nada. Es decir, después de presentar una denuncia, firmada personalmente por él, acusando a mi representado de toda una serie de delitos, sometido a interrogatorio, el mismo se negó a contestar, escudándose en afirmar que él no sabía nada. Es evidente que la postura del propio denunciante debe ser interpretada como una negativa a contestar las preguntas y como una falta de ratificación de la denuncia interpuesta.

Entrando en la alegación, la misma no se sostiene. Nuevamente, hay que recalcar que la recurrente omite la existencia de deudas, con préstamos hipotecarios, que fue objeto, como no podía ser de otra forma, de adjudicación en la liquidación de gananciales. La recurrente solo toma en consideración el activo pero no el pasivo de la sociedad, lo que no es aceptable.

Además, y en contra de la normativa legal, mantiene, sin prueba alguna, que la deuda derivada de un delito es ganancial, cuando ello no es así-. No solo no es así sino que el recurrente, en más de 13 años de pleitos nunca ha pretendido una cosa semejante, habiendo prescrito la acción para pretender ahora, en clara contradicción con todo lo hecho por el propio denunciante desde el año 2009, una cuestión nueva que ni es ajustada a derecho, ni existe la supuesta acción para pretenderla ni tiene indicio alguno sobre la que asentarse.

Igualmente, omite que el Juzgado de lo Mercantil tramitó el oportuno procedimiento Concursal y que todas las operaciones de salida del patrimonio de mi representado fueron decididas y ejecutadas por el Juzgador y por el Administrador Concursal sin intervención alguna de mi representado.

El recurrente omite lo que mantenía en la querella y lo que ha quedado acreditado en Autos que debe llevar a confirmar el sobreseimiento:

- El hoy recurrente mantenía en la querella que se había creado una deuda ficticia. Se ha acreditado la realidad de la deuda.

- Mantenía igualmente, que mi representado cedió a la Sra. Aurora unos locales en fraude acreedores. Se ha acreditado que la cesión de esos locales se hizo por el Juzgado de lo Mercantil, dentro del procedimiento de Concurso en los que el propio recurrente era parte, por lo que se revelado inexacta la segunda acusación.

- Se pretendía que mi representado tenía un muy importante patrimonio que ha desaparecido. Se ha acreditado que nada de eso ha sido cierto y que mi representado ha actuado con total transparencia y sometido a los órganos judiciales correspondientes, la liquidación de su patrimonio.

No existe en derecho penal la causa general contra una persona y eso es lo que está pretendiendo la recurrente. Ahora que las imputaciones de la querella han quedado desacreditadas, se pretende ahora cosas distintas; ahora se mantiene que la liquidación de gananciales era desequilibrada. Nada de eso se mantenía en la querella original y ni siquiera sería objeto de materia penal.

En definitiva, el criterio del juzgador es de todo punto correcto y debe ser mantenido, desestimando el recurso presentado.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita su desestimación, sobre la base de las siguientes alegaciones:

De la prueba prácticada SSª considera que se encuentra suficientemente ilustrada a los efectos de proceder al archivo de la misma vía artículo 637.2 LECRIM, es decir de lo practicado según su leal saber y entender no existen indicios racionales de ilícito penal. No existe un número determinado de diligencias a practicar previo a acordar el archivo de una causa, ni resulta imprescindible la práctica de las ya acordadas ,aunque si puede ser oportuno, la práctica de las ya acordadas.

Por Auto de 13-6-2023 se desestima el recurso de reforma. Razona la Instructora:

"Respecto al primer motivo del recurso, conviene traer a colación el art. 777. 1 LECRIM que dispone que El Juez ordenará a la Policía Judicial o practicará por sí las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento, dando cuenta al Ministerio Fiscal de su incoación y de los hechos que la determinen. Se emplearán para ello los medios comunes y ordinarios que establece esta Ley, con las modificaciones establecidas en el presente Título.

Del mismo modo, se puede traer a colación el art. 399 LECRIM que, aunque referido al procedimiento sumario, también resulta de aplicación supletoria a todos los procedimientos penales. Ese artículo dispone que Constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos.

Es preciso recordar que las diligencias practicadas en fase de instrucción son diligencias de investigación, no de prueba, salvo que se practiquen con las garantías previstas en la ley para la prueba preconstituida. Dicho esto, las diligencias de investigación están encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y de las personas que en él hayan participado, correspondiendo al juez instructor la decisión sobre la práctica de las diligencias de investigación que estime pertinentes.

Esta juzgadora ha entendido, con las diligencias de investigación ya practicadas, que no existen indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa, entendiendo que no es necesario practicar más diligencias de investigación, ya que la declaración de doña Aurora se acordó antes de que fuera remitido el expediente concursal a este juzgado.

Una vez recibido el expediente, esta juzgadora procedió a su examen, advirtiendo que en el mismo constaba la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre Aurora y el investigado, así como la decisión del Administrador concursal y del Juzgado de lo Mercantil de entregar los locales del investigado a aquella en pago de su crédito y en ejecución de la hipoteca.

Por tanto, la decisión de no practicar las diligencias de investigación pendientes se encuentra motivada y es ajustada a derecho por lo que se desestima el recurso de reforma respecto de este motivo.

En cuanto al motivo segundo, consta en las actuaciones la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales, realizada ante notario, con distinción del activo y del pasivo, adjudicándose los bienes al 50 por ciento. Si bien es cierto que, al haberse realizado la liquidación el 28 de julio de 2009, siendo la declaración del concurso el 6 de febrero de 2013, no sería aplicable la acción rescisoria prevista en la ley concursal, esta juzgadora no aprecia indicio alguno de comisión de delito en esa liquidación.

En este sentido, el art. 259 CP dispone que:

1. Será castigado con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realice alguna de las siguientes conductas:

1.ª Oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura.

2.ª Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.

3.ª Realice operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.

4.ª Simule créditos de terceros o proceda al reconocimiento de créditos ficticios.

5.ª Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.

6.ª Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

7.ª Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.

8.ª Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.

9.ª Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.

2. La misma pena se impondrá a quien, mediante alguna de las conductas a que se refiere el apartado anterior, cause su situación de insolvencia.

3. Cuando los hechos se hubieran cometido por imprudencia, se impondrá una pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses.

4. Este delito solamente será perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso.

5. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa.

6. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal.

Asimismo, el art. 77 de la Ley Concursal vigente en el momento del concurso establecía que 1. En caso de concurso de persona casada, la masa activa comprenderá los bienes y derechos propios o privativos del concursado.

2. Si el régimen económico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en la masa, además, los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado. En este caso, el cónyuge del concursado podrá pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal y el juez acordará la liquidación o división del patrimonio que se llevará a cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso.

Y el art. 78 1. Declarado el concurso de persona casada en régimen de separación de bienes, se presumirá en beneficio de la masa, salvo prueba en contrario, que donó a su cónyuge la contraprestación satisfecha por éste para la adquisición de bienes a título oneroso cuando esta contraprestación proceda del patrimonio del concursado. De no poderse probar la procedencia de la contraprestación se presumirá, salvo prueba en contrario, que la mitad de ella fue donada por el concursado a su cónyuge, siempre que la adquisición de los bienes se haya realizado en el año anterior a la declaración de concurso.

2. Las presunciones a que se refiere este artículo no regirán cuando los cónyuges estuvieran separados judicialmente o de hecho.

3. Los bienes adquiridos por ambos cónyuges con pacto de sobrevivencia se considerarán divisibles en el concurso de cualquiera de ellos, integrándose en la masa activa la mitad correspondiente al concursado.

El cónyuge del concursado tendrá derecho a adquirir la totalidad de cada uno de los bienes satisfaciendo a la masa la mitad de su valor. Si se tratare de la vivienda habitual del matrimonio, el valor será el del precio de adquisición actualizado conforme al índice de precios al consumo específico, sin que pueda superar el de su valor de mercado. En los demás casos, será el que de común acuerdo determinen el cónyuge del concursado y la administración concursal o, en su defecto, el que como valor de mercado determine el juez, oídas las partes y previo informe de experto cuando lo estime oportuno.

4. Cuando la vivienda habitual del matrimonio tuviese carácter ganancial o les perteneciese en comunidad conyugal y procediere la liquidación de la sociedad de gananciales o la disolución de la comunidad, el cónyuge del concursado tendrá derecho a que aquella se incluya con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance o abonando el exceso.

Esta juzgadora no aprecia en los actos realizados por el investigado, y aludidos por el querallente, indicios de la posible concurrencia de los elementos del delito citado con anterioridad, por lo que se desestima el recurso respecto de este motivo.

Pasando al motivo tercero y cuarto del recurso, en relación con el crédito de doña Aurora, las valoraciones realizadas por el recurrente exceden de lo estrictamente jurídico, no pudiendo valorar esta juzgadora la prudencia de doña Aurora respecto a la concesión de un préstamo al investigado antes o después de la constitución de la hipoteca. Lo cierto es que ambos suscribieron un préstamo hipotecario que tenía la consideración de crédito privilegiado en el procedimiento concursal, con preferencia para ser satisfecho respecto al resto de créditos del concurso.

En conclusión, esta juzgadora entiende que ninguno de los actos de disposición realizados por el investigado son susceptibles de constituir alguna de las conductas previstas en los ordinales del apartado 1 del art. 259 CP ya citado con anterioridad. En el presente caso no existen indicios de que el investigado haya ocultado o destruido bienes que hubieran formado parte de la masa del concurso y tampoco se han realizado actos de disposición que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, que carezcan de justificación económica o empresarial. Tampoco se han simulado créditos, puesto que el de la doña Aurora está debidamente documentado y acreditado, toda vez que en la actualidad la propietaria de los inmuebles es doña Aurora y no el investigado indirectamente o por cualquier otra vía fraudulenta".

En evacuación del traslado conferido "ex art. 766.4º LECrim, la representación procesal de D. Arcadio efectúa la siguientes alegaciones:

Que de la prueba practicada ya podemos asegurar, que el denunciado, tras el accidente laboral sufrido por mi mandante, decidió a instancias de su asesora contable, proceder a la disolución y liquidación de su sociedad de gananciales (así se desprende de la propia declaración del denunciado). También ha quedado acreditado, que la liquidación de la sociedad de gananciales se realizó de manera totalmente desequilibrada. Tal y como ya se detalló en el recurso de reforma y apelación interpuesto por esta parte, prácticamente todos los activos de la sociedad de gananciales le fueron adjudicados a la esposa, mientras que al esposo se le adjudicó "EL NEGOCIO", claramente sobrevalorado, y dos locales que finalmente fueron hipotecados a favor de una persona, sin duda muy cercana al denunciado. No debe olvidarse que la adjudicación del referido negocio fue lo que propició que el denunciado hubiese de presentar concurso voluntario de acreedores.Es decir, un hecho anterior a la disolución de la sociedad de gananciales, derivó en una deuda millonaria que el deudor ha sorteado, trasladando la práctica totalidad de los activos gananciales a su esposa. Realmente la liquidación no se hizo de forma proporcional. Mientras que a la esposa se le adjudicaron la vivienda familiar, la nueva vivienda que tenían pendiente de escriturar, y el resto de activos de interés, al esposo se le adjudicaron el negocio familiar, valorándolo en 60.000 €, cuando se sabía que estaba afectado por las consecuencias del siniestro sufrido por el denunciante, y dos locales de escaso valor, que acabaron en manos de Doña Aurora, de la que no hemos podido saber qué relación exacta tiene con el denunciado, pues la prueba testifical cuya práctica estaba señalada para el pasado día 1 de junio, fue suspendida, al acordarse el archivo de las actuaciones.

.- No cabe duda de que las acciones llevadas a cabo por el denunciado desde que se produjo el siniestro que dejó en silla de ruedas a mi mandante, han sido tendentes a colocarse en una situación de insolvencia. Dichas acciones han sido muy bien dirigidas, para que no diesen la impresión de ser contrarias a la ley. En primer lugar, el denunciado procede a la disolución de la sociedad de gananciales, tras cuya liquidación la esposa conserva la práctica totalidad de los activos gananciales, mientras que el esposo se adjudica un negocio ruinoso y dos locales de escaso valor, que con el tiempo acaban en manos de una tercera persona. Tiempo después de proceder a la liquidación de gananciales, en febrero de 2011 Aurora entrega 20.000 euros al denunciado, no sabemos para qué, y lo hace mediante transferencia bancaria (desconocemos si ese dinero era realmente de la sra. Aurora o si previamente le había sido entregado por el denunciado, o si siendo de ella, luego le fue devuelto, por lo que sería conveniente obtener los movimientos de cuenta de ambos). El caso es que días después de realizar tal transferencia, el denunciado a pesar de tener acreedores por importes mucho más elevados, dispone de sus únicos dos bienes, y los grava con una hipoteca a favor de la sra. Aurora. Ni siquiera se conforma con hipotecar un local, sino que hipoteca los dos, para asegurarse de que ningún otro acreedor pueda hacerse con ellos. No solo seguimos pensando que el pretendido crédito de la sra. Aurora, es en realidad una deuda simulada, sino que además el acto de disposición de ambos locales, en favor de dicha supuesta acreedora, se realiza en fraude del resto de acreedores, precisamente para evitar que éstos se puedan resarcir siquiera parcialmente.

.- Que el concursado no haya sido declarado culpable en el concurso voluntario por él instado, no quiere decir que no haya podido cometer un delito de insolvencia punible. Efectivamente la causa del concurso es el accidente sufrido por mi mandante, pero la despatrimonialización del denunciado, no se debe a las consecuencias de dicho siniestro, pues ni un solo euro ha sido utilizado para indemnizar a mi mandante, o a la seguridad social. Los activos que tenía el denunciado cuando se produjo el siniestro, en abril de 2009, siguen en poder de la esposa de mi mandante y de la sra. Aurora, de la que insistimos, nos gustaría saber qué relación le une con el denunciado. Una de las viviendas del matrimonio, según se indicó por el denunciado, fue posteriormente vendida, pero el dinero procedente de la venta fue a parar al patrimonio de la esposa. Sin duda la esposa del denunciado tuvo la gran fortuna de adjudicarse el lote bueno de la sociedad de gananciales. Peor suerte tuvo el denunciado.

Por si todo lo indicado no fuese suficiente, resulta que una vez salvado el patrimonio familiar, el denunciado sigue viviendo holgadamente de su negocio y habitando en la vivienda de su esposa, sin que todo el patrimonio que tenía en la fecha del siniestro haya servido para indemnizar, si quiera mínimamente a mi patrocinado.

.- No discute esta parte que las operaciones realizadas por el denunciado tienen apariencia de legalidad. Efectivamente el denunciado ha procedido a liquidar la sociedad de gananciales y posteriormente ha instado el concurso voluntario. Sin embargo, bajo esa apariencia de legalidad, se ha despatrimonializado al denunciado transfiriendo prácticamente todos los bienes del matrimonio, a la esposa. De igual manera que el negocio de mi mandante era un bien ganancial, las deudas derivadas del mismo lo son también. El 21 de abril de 2009, cuando se produjo el siniestro del sr. Arcadio, el denunciado se hallaba casado en régimen de gananciales y por tanto todas las deudas derivadas de dicho siniestro afectan a la sociedad de gananciales. Es totalmente inaceptable y contrario a derecho, que se valore el negocio familiar en 60.000 € y se le adjudique al esposo, cuando dicho negocio tiene importantes deudas pendientes de liquidación, a causa de las cuales se tuvo que instar el concurso voluntario.

SEGUNDO.-Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, examinadas las actuaciones, para su adecuada respuesta la Sala estima debe comenzarse realizando las siguientes consideraciones.

Aún cuando la instrucción versa sobre hechos y no sobre calificaciones jurídicas (que no tornan como tales hasta el escrito de acusación), lo cierto es que para valorar si los hechos denunciados pudieran ser constitutivos de delito y la existencia o no de indicios, procede considerar aquellos con una dijéramos mirada jurídica.

En lo que hace al caso, en cuanto a la acotación de las conductas a considerar en su descripción típica, atendiendo a las fechas de los hechos que se atribuyen por la parte denunciante recurrente al Sr. Jaime habrá que estar en lo que a la Insolvencias Punibles se refiere al tenor de los artículos 257 a 261 del Código Penal en la redacción anterior a la reforma del Código Penal por la precitada Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, que entró en vigor el uno de julio.

El artículo 257 CP era el primero que integraba el Capítulo VII del Título XIII del Código Penal dedicado a los " Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico , llevando el citado como rúbrica "De las insolvencias punibles "; y fue como consecuencia de la modificación operada en el Código Penal por Ley Orgánica 1/2015 que se diferencian en dos capítulos los delitos que originariamente estaban recogidos en dicho capítulo séptimo, añadiendo otros tipos, de manera que el primer capítulo será el séptimo y lleva el título de la "Frustración de la ejecución", comprendiendo desde el artículo 257, que en lo que se refiere a su apartado segundo mantenía la misma redacción anterior que le fue proporcionada en 2010 hasta el artículo 258 ter, mientras que se crea el Capítulo VII BIS que llevaba por título "Las insolvencias punibles" (capítulo añadido por el art. único 139 LO 1/2015, de 30 de marzo) y comprende desde los artículos 259 a 261 bis del Código Penal.

En la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, apartado XVI se dice que "se lleva a cabo una revisión técnica de los delitos de insolvencia punible que parte de la necesidad de establecer una clara separación entre las conductas de obstaculización o frustración de la ejecución, a las que tradicionalmente se ha entendido referido el delito de alzamiento de bienes, y los delitos de insolvencia o bancarrota. Estos grupos de delitos pasan a estar regulados en capítulos diferenciados".

Centraremos nuestro análisis en los delitos tipificados en el art. 257 y 260 CP .

El artículo258 castiga al responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente.

En este precepto no tendría encaje la conducta denunciada.

- El artículo 259castiga al deudor que, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto.

En este precepto tampoco tendría encaje la conducta denunciada, pues si bien el Sr. Jaime fue declarado en concurso por Auto de 6-2-2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad, no existe acto de disposición de bienes ni generador de obligaciones que hubiera llevado a cabo aquél después de la declaración del concurso.

El préstamo con garantía hipotecaria concertado con la Sra. Aurora data del 28 de febrero y la dación en pago no constituye acto de disposición que pueda atribuirse al Sr. Jaime.

El art. 257 CP en la redacción anterior a la reforma por LO 1/2015, disponía:

"1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1º) El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2º) Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

2. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada.

....

4. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los ordinales 1º, 4º y 5º del apartado primero del art. 250.

5. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara una ejecución concursal".

En cuanto al delito tipificado en el art. 257 CP, dice la Sentencia del Tribunal Supremo nº 754/2021, de 7 de octubre:

"Como hemos dicho en sentencias núm. 138/2011, de 17 de marzo, 362/2012, de 3 de mayo, 867/2013, de 28 de noviembre y 194/2018, de 24 de abril, el delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

El Código Penal tipifica las insolvencias punibles -alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes ; y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001, de 26 de diciembre).

La sentencia núm. 1347/2003, de 15 de octubre, resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La sentencia núm. 1253/2002, de 5 de julio, recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de "un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo" ( SSTS 31.1.2003, 5.7.2002). También hemos dicho que "el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.

Los elementos de este delito son:

1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS 11.3.2002).

2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el "realizar" cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones" art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio.

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS 1235/2003 de 1.10 , 652/2006 de 15.6 , 446/2007 de 25.5 ).

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS núm. 129/2003, de 31 de enero ). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito, aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10 , 7/2005 de 17.1 ). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien u ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS 221/2001 de 27 de noviembre, 808/2001 de 10 de mayo , 1717/2002 de 18 de octubre ).

La constante doctrina de esta Sala expuesta en las SSTS 667/2002 de 15.4 , 1471/2004 de 15.12 , 1459/2004 de 14.12 dice que " la expresión en perjuicio de sus acreedores" que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973) y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995 , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes , siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( SS de 28.5.79, 29.10.88, STS 1540/2002 de 23.9).

Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos ( SSTS 17.1 y 11.9.92, 24.1.98) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS 4.5.89), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica. Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito ( SSTS 425/2002 de 11.3 , 1540/2002 de 23.9, 163/2006 de 10.2, 1101/2007 de 27.12)".

En cuanto al delito tipificado en el art. 260 CP, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 652/2018, de 14 de diciembre, señala:

"En el caso que centra nuestro examen se ha condenado a los recurrentes por la comisión de un delito de concurso punible, regulado en el artículo 260 del Código Penal , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, dado que los hechos datan de fechas anteriores a la entrada en vigor de la reforma introducida en el Código Penal por la referida ley.

El derogado artículo 260 CP era del siguiente tenor literal: "El que fuere declarado en quiebra, concurso o suspensión de pagos será castigado con las penas de prisión de dos a seis años y multa de ocho a veinticuatro meses, cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre".

Para la exigencia de responsabilidades penales se requiere una previa declaración judicial de concurso, quiebra o suspensión de pagos, sin que pueda exigirse, como en la legislación anterior a 1995, que haya recaído sentencia en la pieza de calificación. La actuación del sujeto activo debe haber causado o agravado dolosamente la situación de crisis económica o la insolvencia. Hay una doble situación de hecho sobre la que ha de operar la actuación del sujeto activo: una crisis económica o una situación de insolvencia, que no son conceptos jurídicos equivalentes, y hay también una doble posibilidad en la actuación del sujeto activo, causar o agravar la crisis o la insolvencia.

La STS 1105/2006, de 20 de noviembre, define la conducta típica como " la situación en que el patrimonio del autor haya sido incrementado con deudas injustificadamente desde el punto de vista de la conducción comercial cuidadosa de los negocios y con ello producido una situación que le impida hacer frente a sus obligaciones exigibles o bien que del patrimonio se hayan detraído bienes o dinero en forma injustificada. Es decir, en todo caso, requiere que el autor haya producido mediante sus acciones una disminución del patrimonio, no compensada por beneficio alguno".

El concepto de "crisis económica" es más amplio que el de insolvencia, pero como la tipicidad penal se vincula con una situación de insolvencia declarada judicialmente, resulta razonable interpretar el concepto de crisis con la situación de "insolvencia inminente".

Como ya hemos dicho, no sólo se castiga la actuación del sujeto que cause dolosamente la crisis o insolvencia sino también cuando la agrave. La causación es un concepto fácilmente aprehensible y supone la existencia de un vínculo causal entre la crisis o insolvencia y la actuación del sujeto activo. No obstante, lo anterior, la insolvencia suele ser multifactorial por lo que la conducta del autor debe ser relevante desde el punto de vista causal para que pueda atribuírsele el resultado.

Plantea más problemas el concepto de agravación que puede tener distintos significados, especialmente en su vinculación con la declaración judicial, ya que puede entenderse la agravación como toda actuación posterior que ahonde en la situación de crisis o insolvencia previas o como toda aportación anterior o posterior a una insolvencia cuando ésta tenga un origen multifactorial.

Como señala la STS 494/2014, de 18 de julio, el delito previsto en el art . 260.1 del CP "puede ser cometido, tanto por aquel que provoca o agrava la insolvencia que preexiste y determina la declaración de concurso, como por quien, una vez declarado el concurso, ejecuta actos en fraude de acreedores que intensifican la situación de insolvencia que está siendo objeto de tratamiento jurisdiccional en el ámbito civil. Dicho con otras palabras, la acción del deudor, encaminada a la defraudación de los acreedores, puede producirse en un escenario preconcursal. Pero también puede adquirir un carácter intraconcursal o postconcursal".

Se ha discutido doctrinalmente si este tipo penal es un delito de lesión o de peligro. La jurisprudencia ha zanjado esta polémica. Así, entre otras, la STS 1018/2008, de 26 de octubre afirma que el perjuicio a los acreedores es un elemento del tipo y lo razona de la siguiente forma: " con relación al perjuicio a los acreedores, realmente este requisito no resulta propiamente de una primera aproximación interpretativa al contenido del tipo que se encuentra incluido en el art . 260.1 del Código penal , pero creemos indudable su concurrencia. Primeramente, porque este delito lo es de resultado, ya que requiere la causación de una crisis económica o una situación de insolvencia, que debemos considerarla como "generalizada" (derivada del propio concepto del concurso)... y en segundo lugar, porque el apartado 2 del citado art . 260 , nos ofrece la pauta del "perjuicio inferido a los acreedores", para graduar su penalidad, teniendo en cuenta su número y condición económica, pero dando por supuesto que, siempre, tendrá que haber algún perjuicio a los acreedores, lo que, además, es de toda lógica, pues en caso contrario no se comprendería la razón de penalizar este comportamiento.

El delito previsto en el artículo 260 es doloso y el dolo ha de comprender lógicamente todos los elementos del tipo, incluyendo el resultado material que, como hemos referid antes, es dual: la situación de insolvencia y el perjuicio efectivo a los acreedores. Sin embargo, este tribunal ha declarado cuando el artículo 260 CP utiliza la expresión "dolosamente" no se refiere a un elemento de la culpabilidad sino a una actuación fraudulenta.

En efecto, la STS 40/2008, de 25 de enero, indica que " dolosamente no puede ser entendida estrictamente en el concepto de "dolo" (como elemento de la culpabilidad), pues el delito lo es, por imperativo del art . 12 del Código penal , ya que "las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley", y aquí no existe tipo imprudente. De modo que el concepto de este "dolo" no es éste, sino la equiparación con el fraude, esto es, la ley debe interpretarse en el sentido de que la conducta del deudor esté presidida por la intención de perjudicar (dolosa y fraudulentamente) a sus acreedores, con un comportamiento que comprenda la voluntad de atentar contra sus legítimos derechos e intereses jurídicos, originándose un perjuicio patrimonial".

En la misma dirección la STS 237/2004, de 26 febrero (, citando la STS 1799/2000, de 20 de noviembre, recuerda que "este elemento subjetivo del tipo penal es, precisamente, el elemento caracterizador del tipo penal destinado a impedir una tipicidad basada en la prisión por deudas, caracterizando la conducta típica por su realización con el propósito de declararse en insolvencia y con ánimo de incumplir las obligaciones contraídas".

Cabe citar también la Sentencia del Tribunal Supremo nº 589/2020, de 10 de noviembre:

"El delito de insolvencia punible no se distingue sustancialmente del delito de alzamiento de bienes. La única diferencia reside en el plano formal, a saber, en el dato de que el delito de insolvencia punible requiere la declaración civil de insolvencia. Este elemento constituye una condición objetiva de punibilidad, en virtud de la cual la declaración civil de concurso transforme el estado fáctico de punibilidad, en virtud del cual la declaración civil de concurso transforme el estado fáctico de la insolvencia en condición jurídica de concursado.

El delito del actual art. 259 -antiguo 260.1- puede ser cometido tanto por aquel que provoca o agrava la insolvencia que preexiste y determina la declaración del concurso, como por quien, una vez declarado el concurso, ejecuta actos en fraude de acreedores que intensifican la situación de insolvencia que está siendo objeto de tratamiento jurisdiccional en el ámbito civil. Dicho con otras palabras, la acción del deudor, encaminada a la defraudación de los acreedores, puede producirse en un escenario preconsursal. Pero también puede adquirir un carácter intraconcursal o postconcursal (vid. STS 494/2014, de 18-7).

La conducta típica contemplada en el antiguo art. 260.1, consistía en que un sujeto que ha sido declarado en concurso causa o agrava dolosamente la situación de crisis económica o la insolvencia que ha sido objeto de declaración concursal (en el tipo se encuentra implícita una vinculación entre la insolvencia y el auto de declaración concursal) y con independencia de que el delito concursal se encuentre configurado como un delito de lesión patrimonial, no es la gravedad ni las características de la lesión las que deben determinar la calificación penal, puesto que el eje del injusto reside en la conducta que causa o agrava dolosamente la insolvencia o la crisis económica, hasta el punto que la actual redacción del art. 259 del CP ( que sustituye al tipo del art. 260 CP, lo que describe son una serie de conductas realizadas en una situación de insolvencia actual o inminente. El nuevo tipo penal castiga por un lado la relación de estas conductas por sí mismas de forma específica e introduce en el núm. 9 del art. 259 una general que expresa "realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio del cual se oculte la situación real del deudor o su actividad empresarial".

1.4.- Ahora bien, en el delito de insolvencia punible la declaración del concurso es el hito cronológico final, es decir, es la meta del discurrir comisivo que tipifica ( STS 760/2015, de 3-12). De ahí que se afirme ( STS 40/2008, de 25-1 ) que la progresión delictiva de actos que pueden integrar el mismo (sustancialmente actos de vaciamiento patrimonial en perjuicio de acreedores) dirigidos todos ellos a una insolvencia generalizada del deudor, que se causa o agrava dolosamente, concluye precisamente con la declaración de quiebra (actualmente concurso) declarado judicialmente. En el plano objetivo del injusto la acción del deudor, encaminada a la defraudación de los acreedores, puede producirse en un escenario preconcursal ( STS 494/2014, de 18-6).

1.5.- El delito de insolvencia punible constituye una modalidad de las insolvencia que, como delito especial propio, requiere en el autor la condición de deudor, por más que se extienda a quien actúa "en nombre de éste". En ambos casos, bien el autor, bien quien actúa en su nombre, debe ostentar y actuar en el ejercicio del dominio social, lo que no ocurrirá si sus actos los lleva a cabo exclusivamente en su propio y personal interés, en cuyo caso serán otras las figuras penales cuya comisión ha de considerarse ( STS 756/2014, de 28-10).

1.6.- Objetivamente se requiere que el comportamiento del autor sea la causa de una situación de crisis o insolvencia del deudor, resultado que pueda imputársele a aquél, porque haya dado lugar ilícitamente al riesgo de tal situación con derivado perjuicio para las posibilidades de satisfacción del crédito de terceros contra el deudor, tanto si se determina ese resultado, como si el producido meramente agrava la crisis o insolvencia de otro origen.

- Subjetivamente se requiere que la imputación derive del actuar doloso del sujeto, un dolo que puede mostrarse genéricamente como consciencia y voluntad referidas al resultado de la crisis o insolvencia y no solamente a otro resultado inmediato del acto. La relación entre ese elemento subjetivo y el perjuicio de los acreedores no ha de manifestarse necesariamente como directamente encaminado a la causación de éste, pues nada impide que el incremento del riesgo se deba a un dolo eventual. Pero, ya como directo, ya como eventual, el dolo ha de referirse a la producción de la insolvencia y a su consecuencia, el fracaso de las pretensiones de cobro por los acreedores. Es decir, el elemento subjetivo, doloso, ha de abarcar lo que se puede considerar un doble resultado: insolvencia del deudor y perjuicio del acreedor, sin que aparezca exigible un específico elemento subjetivo tendencial de causar perjuicio a los acreedores ( STS 756/2014, de 28-10).

1.7.- Por último, a los efectos de la eventual persecución penal de un concursado, lo esencial no es ya el dato jurídico formal del resultado del juicio que su gestión empresarial mereciera al juez mercantil, sino la efectiva calidad de ésta, evaluada de manera autónoma en el marco de la causa penal que se hubiera abierto al respecto ( STS 145/2009, de 18-2). Esto no quiere decir que el contenido de las actuaciones seguidas en aquella jurisdicción y su resultado sean inútiles o indiferentes. Por el contrario, podrían ser de indudable utilidad, siempre que como es lo más normal, arrojen luz sobre las peculiaridades de la conducta a examen. Es decir, pese a que eventualmente pueda ser valorada esa calificación como prueba reveladora del ánimo del concursado, la mera calificación civil del concurso no supone automáticamente su aceptación en vía penal, ni siquiera suministra una presunción probatoria, gozando la jurisdicción penal de plena soberanía para evaluar el carácter delictivo o no del concurso previamente calificado en otro orden jurisdiccional ( STS 162/2013, de 21-4).

Esta separación entre los ilícitos civiles y penales se establece en el art. 163.2 de la Ley Concursal 22/2003, cuando dice que "el concurso se calificará como fortuito o como culpable" pero que "la calificación no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de las actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas del delito". Esta afirmación coincide con lo que decía el art. 260 CP en los apartados 3 y 4 y el actual apartado 6 del art. 259 -"En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal"- en los que se consagra la independencia del proceso penal respecto al civil -mercantil- y la desaparición de la condición objetiva de perseguibilidad que se consideraba incluida en los arts. 520 y 521 del CP de 1973. Ahora tanto "este delito" como los delitos singulares relacionados con él (falsedades, apropiaciones, alzamiento, etc) podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste".

Se debe recordar también que conforme a reiterada jurisprudencia cabe apreciar homogeneidad entre el delito de concurso fraudulento del antiguo art. 260 CP y el de delito de alzamiento de bienes del art. 257 CP . El alzamiento de bienes es en realidad una conducta de vaciamiento patrimonial, que integra o puede integrar un acto de agravación del concurso, al dejar fuera bienes del quebrado con que satisfacer los créditos de la masa de acreedores que conforman el concurso, lo que integra la descripción típica del concurso dolosamente causado o agravado por el deudor en el art. 260 CP. Por tanto, aunque los actos fraudulentos de vaciamiento patrimonial puedan ser constitutivos de un delito de alzamiento de bienes, cuando concurren con los demás elementos típicos del concurso fraudulento la jurisprudencia ha venido entendiendo que el delito del artículo 260.1 del Código Penal debe absorber al del artículo 257, no sólo por suponer una mayor progresión en el propósito ilícito de hacer inefectivos los créditos de terceros, sino por hallarse castigado con mayor pena ex artículo 8.4º del Código Penal (en este sentido se han pronunciado las SSTS 149/08, de 11 de abril y la 690/03, de 14 de mayo).

Se señalará también que la propia estructura de los artículos 257 y 260 del Código penal, que admiten la ejecución de uno o varios actos en perjuicio de los acreedores o susceptibles de generar o agravar la situación de insolvencia, resulta en principio incompatible con la figura del delito continuado.

Se estima oportuno citar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 93/2017, de 16 de febrero:

"...el tipo penal del art. 257 del texto punitivo viene siendo definido por la jurisprudencia de esta Sala como un tipo de estructura global, integrado por una serie de supuestos fácticos que no sólo no son susceptibles de integrar un concurso real de delitos, sino que ni siquiera pueden integrar normalmente un delito continuado, por lo que han de ser considerados como un único tipo penal configurado por varios actos. De tal forma que prevalecen las connotaciones normativas que impregnan el tipo penal sobre los aspectos meramente naturalísticos u ontológicos que presentan los actos integrantes de la conducta del autor.

En efecto, según se ha expuesto en diferentes sentencias de esta Sala el tipo penal de alzamiento de bienes ( art. 257 CP) no recoge en el texto legal el requisito de que el alzamiento se realice en un solo acto dispositivo, de tal como que cada conducta aislada de disposición de uno de sus bienes realizada por el agente con ánimo de defraudar las expectativas de cobro por sus acreedores constituya un nuevo delito de alzamiento. Al contrario, el empleo de la palabra "bienes" en plural permite comprender que se trate de disponer de varios bienes diferentes mediante actos realizados en distintas ocasiones o momentos, e incluso será frecuente que así sea, pero todos ellos determinados y agrupados con la misma finalidad defraudatoria para personas en las que concurra la circunstancia de que sean acreedoras del que con sus bienes se alce. De esta forma, todos los actos con finalidad de alzamiento realizados por una persona en perjuicio de los acreedores constituyen un solo y único delito de alzamiento de bienes, porque la estructura de tal delito se refiere a una actuación plural/global que absorbe los hechos aislados realizados todos con una común finalidad defraudatoria, lo que excluye también la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado ( SSTS 2534/1992, de 24-11 (EDJ 1992/11601); 440/2002, de 13-3; 767/2011, de 12-7; y 859/2016, de 15-11).

Sobre esta misma materia estableció esta Sala en la sentencia 974/2012, de 5 de diciembre, que en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. Así ocurre con el delito del art. 301 C. Penal , que se refiere al que "adquiera, convierta o transmita bienes" (apartado 1º), o a "la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos..." ( apartado 2); o con el delito del art. 368 CP cuando nos habla de "actos de cultivo, elaboración o tráfico" en relación con las sustancias estupefacientes; o cuando el art. 325, al definir los delitos contra el medio ambiente, se refiere a emisiones, vertidos, radiaciones, etc. ( SSTS. 357/2004 de 19-3 ; 919/2004, de 12-7; y 1359/2004, de 15-11; y 118/2005, de 9-2); señalando esta última sentencia que la utilización en plural del término "actos" nos obliga a considerar que una pluralidad de ellos queda abarcada en el propio tipo penal. En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado.

Esto es lo que un sector doctrinal denomina "tipos que incluyen conceptos globales", es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyen, no un concurso real de delitos ni un delito continuado, sino una sola infracción penal ( SSTS 519/2002, de 22-3 ; 986/2004, de 13-9; y 413/2008, de 20-6).

En la sentencia 487/2014, de 9 de junio, se afirma que cuando la redacción literal de la norma permite operar con el concepto plural/global de acción, ha de atenderse al sentido del tipo para constatar si su interpretación posibilita apreciar las diferentes acciones como una unidad referida a un concepto global del supuesto fáctico de la norma (unidad típica de acción concebida como un único delito), o como la unidad jurídica propia del delito continuado (la unidad típica agravada propia del art. 74 del C. Penal ), o, en su caso, como un concurso real de delitos. Son criterios hermenéuticos los que se aplican en cada caso para otorgar un sentido determinado a un tipo penal, de modo que ante una descripción de varios actos ejecutados en el curso del tiempo se opte por considerarlos como una unidad típica de acción concebida como un único delito, o, por el contrario, se acuda a subsumir las diferentes acciones para abarcar debidamente su injusto como una pluralidad de delitos o como una unidad continuada de acción cuyos episodios han de ser penados de forma agravada mediante la unidad jurídica del delito continuado.

El modo de presentarse en la práctica la conducta delictiva del delito de alzamiento de bienes, normalmente fragmentada en una pluralidad de actos esparcidos en un período de tiempo y con un objetivo común de evadir el patrimonio al pago de una o varias deudas, así como el principio de proporcionalidad de las penas puesto en relación con el bien jurídico tutelado por la norma penal, confirma que se trata de un delito integrado por una pluralidad de actos que han de integrarse en una unidad típica de acción. Sólo en supuestos extraordinarios de distanciamiento temporal o de ruptura jurídica podría apreciarse un concurso real de delitos".

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 821/2017, de 13 de diciembre, que cita la anterior:

"el delito de alzamiento de bienes está construido como tipo global ( STS 465/2017 de 16 de febrero), o en expresión jurisprudencial respecto de otra conducta tipificada por ocultación de bienes( delito de blanqueo) con la utilización de conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ella ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. Así, la referida STS 465/2017, recuerda que el modo de presentarse en la práctica la conducta delictiva del delito de alzamiento de bienes, es normalmente fragmentada en una pluralidad de actos esparcidos en un mismo periodo de tiempo y con un objetivo común de evadir el patrimonio al pago de una o varias deudas, así como el principio de proporcionalidad de las penas puesto en relación con el bien jurídico tutelado por la norma penal, confirma que se trata de un delito integrado por una pluralidad de actos que han de integrarse en una unidad típica de acción. Sólo en supuestos extraordinarios de distanciamiento temporal o de ruptura jurídica podría apreciarse un concurso real de delitos".

Y en los casos de diferentes acciones ó conductas con el mismo propósito o finalidad de sustracción del patrimonio de la acción de los acreedores, el delito se consuma cuando se ejecuta la última acción que configura el complejo delictivo ( SSTS nº 635/2021, de 14 de julio, nº 896/2021, de 18 de noviembre y nº 197/2022, de 3 de marzo).

En relación con la posibilidad de apreciar continuidad delictiva entre los hechos constitutivos del delito del antiguo artículo 260 y los ulteriores actos que pudieran encontrar encaje en el artículo 257 del Código Penal, se ha pronunciado la anteriormente citada STS 40/08, 25 de enero, la cual establece que " La progresión delictiva de actos que pueden integrar el mismo (sustancialmente actos de vaciamiento patrimonial en perjuicio de los acreedores, junto a falsedades documentales o resultantes en la contabilidad), dirigido todo ello a la insolvencia generalizada del deudor, que se causa o se agrava dolosamente, concluye precisamente con la declaración de quiebra (actualmente, concurso) declarado judicialmente. Más allá no se extiende el delito. Los hechos posteriores que puedan ser ilícitos penales, tendrán por consiguiente otra calificación jurídica, pero ya no podrán ser objeto de consideración en el concurso o quiebra fraudulenta (por emplear la terminología anterior)".

TERCERO.-Desde dichos criterios exegéticos, en lo que hace al caso son hechos cuya realidad no puede cuestionarse los siguientes:

i.- El accidente laboral sufrido por el Sr. Arcadio el 21 de abril de 2009 mientras ejecutaba trabajos de pintura .

ii.-El Sr. Arcadio a fecha del accidente era trabajador por cuenta ajena del Sr. Jaime.

Así lo declara la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 25 de febrero de 2011, revocando la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de esta ciudad de San Sebastián de 13 de julio de 2010.

.Por su parte la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad de fecha 23 de enero de 2013 que condena al Sr. Jaime al pago de 100.000 euros en concepto de mejora voluntaria en el Convenio Colectivo de la Construcción de Guipuzcoa.

Y la Sentencia también del Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad de fecha 22 de abril de 2015 que, confirmando la resolución del INS de 3 de junio de 2014, condena al Sr, Jaime, junto con Albañilería Errazkin S.L., al abono al Sr. Arcadio el abono de un recargo del 50 % sobre todas las prestaciones derivadas del accidente sufrido.

iii.- El Sr. Jaime en tal condición de empleador fue condenado a abonar al Sr. Arcadio la cantidad de 629.130,88 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios

Así resulta de la Sentencia de fecha 27-11-2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de los de esta ciudad de San Sebastián

iv.- El Sr. Jaime el 28 de julio de 2009 otorgó con su esposa escritura de modificación del régimen económico matrimonial pactando sustituir el régimen de sociedad de gananciales por el de separación de bienes, y proceden a la liquidación de la sociedad de gananciales.

v.-El Sr. Jaime en 28 de febrero de 2.011 en garantía del préstamo por importe de 20.000 euros realizado por la Sra. Aurora, otorga escritura pública de constitución de hipoteca sobre los dos locales que se le adjudican fruto de la liquidación de gananciales, respondiendo cada finca de 10.000 euros de principal, además de los correspondientes intereses remuneratorios, moratorios, costas y gastos

v.-Por Auto de 6-2-2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad de San Sebastián el Sr. Jaime es declarado en concurso.

Pues bien, la sucesión temporal de los acontecimientos, accidente el 21-4-2009 y que en julio se procediera a la liquidación de gananciales en los términos que se hace, y el 28-2-2011 a gravar con garantía hipotecaria mediante su distribución por mitades los dos locales destinados a la actividad propia del Sr. Jaime, justo inmediatamente después de la Sentencia que declara que el Sr. Arcadio a fecha del accidente era trabajador por cuenta ajena del Sr. Jaime, con lo que todo apuntaba a una futura pero próxima responsabilidad, matizaremos no necesariamente penal, con sus consecuencias económicas, como efectivamente ocurrió, constituyen indicios de un delito de alzamiento de bienes.

Tan es así que propio Sr. Jaime en su declaración de investigado manifiesta que la causa del otorgamiento de la escritura pública de disolución de la sociedad de gananciales y de la escritura de liquidación, fue que se le orientó por un Notario en tal sentido porque el accidente sufrido por el Sr. Arcadio pudiera ser delito y que era bueno que cada cónyuge tuviera lo suyo.

Se alega en oposición al recurso por su Letrado que la responsabilidad derivada del delito no es ganancial sino que cada cónyuge debe responder con sus propios bienes hasta el punto de que, instada la ejecución contra los bienes gananciales, la misma debe suspenderse y el cónyuge no deudor debe instar una separación de bienes para individualizar los bienes de cada uno que el cónyuge deudor pueda responder con sus bienes.

Al respecto sin embargo se dirá que para determinar si la deuda de que se trata sería de la sociedad de gananciales hay que acudir a los arts. 1365 y 1366 CC y a su interpretación jurisprudencial.

El art. 1365.2º CC señalaba y señala que los bienes gananciales responden directamente frente al acreedor, entre otras, de las deudas contraídas "en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio", remitiéndose si fuera comerciante a lo dispuesto en el Código de Comercio que en su artículo 6 señala que quedan obligados frente a los acreedores, además de los bienes propios del cónyuge que lo ejerza, los gananciales adquiridos con las resultas del comercio, siendo preciso para que los demás bienes comunes queden obligados el consentimiento de ambos cónyuges que además el Código presume prestado si el cónyuge del comerciante no se opone expresamente a dicho ejercicio (art 7) y cuando al casarse el otro lo ejerciera y se continuara sin oposición (art 8), oposición que en ambos casos deberá constar en escritura pública e inscribirse en el registro mercantil (art.11).

El inciso relativo al comerciante y remisión a los arts. 6 a 12 del Código de Comercio se suprime por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal.

La STS (Sala de lo Civil) de 27 septiembre 2022 explica en relación a una deuda por rentas de alquiler de unas fincas rústicas cultivadas por el cónyuge, agricultor profesional, "aunque contraída solo por el esposo de la demandada, es carga de la sociedad de gananciales, en cuanto permitía al arrendatario desempeñar su profesión de agricultor"; y así mismo, en cuanto, nacida "del impago de las rentas de un contrato de arrendamiento agrícola con el fin de cultivar y explotar la finca arrendada", la deuda no era privativa del marido, "aunque en el contrato solo interviniera el marido como arrendatario".

Por su parte el art. 1366 CC establece que "Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge, consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad conyugal o en el ámbito de la administración de los bienes, serán de la responsabilidad y cargo de aquella, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor".

La STS 13 diciembre 2022 (desde la óptica interna, de las relaciones de los cónyuges entre sí) dice, así, que son cargas de la sociedad de gananciales las deudas derivadas de la responsabilidad civil derivada del delito de estafa cometido por el marido, en ejercicio "de una actividad (división de inmuebles rústicos y ventas de parcelas para construir en las que legalmente no estaba permitido edificar) de la que se lucraba la economía familiar y que contaba con el consentimiento de la esposa", responsabilidad civil que se satisfizo mediante la dación en pago de fincas gananciales a los perjudicados. Por tanto, "no debe incluirse en el activo del inventario un crédito contra el marido por el valor de las fincas entregadas", sino que la deuda "ha de quedar a cargo del patrimonio que se beneficia de la actividad en cuyo desarrollo se contrajo, y no cabe duda de que (...) la actividad inmobiliaria desarrollada por el marido redundaba en beneficio común", siendo aplicable el art. 1362 CC, "que pone a cargo de la sociedad las deudas que se originen en la explotación de los negocios"; y añade: "El oscuro art. 1366 CC (...) cuando deja a cargo de un cónyuge las obligaciones no contractuales (...) debidas a dolo o culpa grave, aunque sean consecuencia de la actuación del cónyuge en beneficio de la comunidad o en el ámbito de la administración de los bienes, no puede permitir que la sociedad de gananciales retenga para sí todo el beneficio de una actividad que ha generado daños indemnizables. Para que la deuda no quede a cargo del patrimonio común sino de los bienes propios de un cónyuge sería preciso que se tratara de una deuda que pudiera calificarse de puramente personal, contraída en su exclusivo interés o beneficio, loque en el caso no sucede".

Se citará por último la Sentencia del Tribunal Supremo nº 286/2010, de 6 de abril, ésta de la Sala de lo Penal:

"En todo caso, los artículos del Código Civil que se citan refuerzan la responsabilidad de la sociedad de gananciales frente a las deudas contraídas por un cónyuge (artículo 1365). Los otros dos preceptos (artículos 1401 y 1402) viene a confirmar la responsabilidad de la sociedad de gananciales que abarcan incluso al cónyuge no deudor. En realidad, lo que estamos contemplando nítidamente es una maniobra conjunta del recurrente y su esposa para situarse en situación de insolvencia frente a las reclamaciones de la acreedora . ".

Todo lo precedente en su proyección al supuesto que nos ocupa incide en la existencia de indicios de delito.

Ahora bien, si los hechos denunciados podrían tener encaje en el delito de alzamiento de bienes del art. 257 CP, igualmente lo es la responsabilidad penal estaría extinguida por el transcurso de los plazos de prescripción previstos en el art. 131.1 CP.

En efecto la pena prevista para dicho delito era prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses, y el plazo de prescripción, a tenor del artículo 131 del Código Penal , sería de cinco años.

Con arreglo al artículo 132 del C.P en su redacción correspondiente a la LO 5/2010 , ese término empieza a correr el día en que se comete la infracción, interrumpiéndose cuando el procedimiento se dirija contra el culpable.

El "dies a quo" en este caso por tanto ha de fijarse el 28-2-2011 fecha del préstamo con garantía hipotecaria suscrito por el Sr. Jaime con la Sra. Aurora, por lo que el plazo de prescripción se cumplió el 28-2-2016, es decir, previo a la fecha de interposición de la denuncia y del Auto de admisión a trámite que datan del 9-12-2022.

Y la misma conclusión ha de alcanzarse de concluirse pudiéramos encontrarnos ante un delito del art. 260 CP.

Este delito conforme al Código Penal vigente a la fecha de los hechos, tenía prevista una pena de dos a seis años de prisión, por lo que el plazo de prescripción, a tenor del artículo 131 del Código Penal, sería de diez años, que se determina para delitos que tengan señalada una pena máxima superior a los cinco años de prisión e inferior a diez años.

Teniendo en cuenta nuevamente que el último acto con relevancia penal que la parte recurrente atribuye al Sr. Jaime es el préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la Sra. Aurora que tuvo lugar en escritura pública de 28-2-2011, el plazo de prescripción se cumplió el 28-2-2021, es decir, previo a la fecha de interposición de la denuncia y del Auto de admisión a trámite que datan del 9-12-2022.

No se puede tomar en consideración como "dies a quo" el Auto de declaración de concurso de 6 de febrero de 2013, pues como se ha dicho el art. 260.3 CP establecía que "este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de este".

Por las razones expuestas, el recurso no puede ser estimado ni en su pretensión principal de continuar con la instruccion ni en su pretensión subsidiaria de aperturade la fase intermedia del procedimiento, debiendo confirmarse la decisión de la instancia de sobreseimiento libre pero por prescripción de los delitos que venían siendo objeto de investigación e imputados al Sr. Jaime en la presente causa.

TERCERO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación