Auto Penal 26/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 200/2023 de 28 de enero del 2025

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de Don Nazario en recurso directo de apelación frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se deje sin efecto y se acuerde el sobreseimiento y archivo de las presentes actuaciones, por los hechos y fundamentos que se contienen en el cuerpo de este escrito.

El recurso, tras un apartado previo relativo a la representación y defensa de "Menzzo España S.A." en los presentes autos al haberse cesado al Sr. Nazario como administrador por el Auto de 18-1-2023 de declaración de concurso voluntario de la mercantil, lo que en su caso habrá de solventarse en la instancia, se fundamenta en las siguientes alegaciones:

1º.- El procedimiento abreviado y el auto de continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado.

Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, iniciada por Sentencia 186/1990, de 15 de noviembre, del Pleno de dicho Tribunal, que señala que el procedimiento abreviado aparece estructurado en tres fases o secciones: en primer término, una fase de instrucción preparatoria -diligencias previas (anterior artículo 789.2 LECr y actual art. 777 LECr) - de naturaleza jurisdiccional, cuya competencia corresponde al Juez de Instrucción, "que tiene por objeto practicar -o completar en los supuestos en los que haya habido una investigación oficial preliminar- las diligencias esenciales encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento";una segunda fase, denominada, en términos de la propia Ley, de "preparación del juicio oral",la cual también se desarrolla ante el Juez de Instrucción. Esta fase de preparación del juicio, técnicamente conocida por "fase intermedia" o del "juicio de acusación", "comienza desde el momento en el que el Juez dicta resolución acordando seguir los trámites del procedimiento abreviado"(anterior artículo 789.5, regla 4ª LECr y actual 779.1.4ª LECr) y tiene por finalidad resolver sobre la procedencia de abrir o no el juicio oral y, en su caso, la fijación del procedimiento adecuado y órgano competente para el posterior enjuiciamiento. Y una tercera y última fase, llamada por la Ley "del juicio oral",que se desarrolla ante el Juez o Tribunal competente para el enjuiciamiento, llevándose a cabo en la misma la actividad probatoria propuesta por las partes y declarada pertinente y el juicio en virtud del cual se dicta sentencia.

Igualmente señaló dicha Sentencia algo que "aunque obvio, es importante": "la fase de preparación del juicio oral presupone, siempre, la conclusión de la fase de instrucción o diligencias previas, pues aunque no existe en el procedimiento abreviado una declaración expresa de conclusión, la misma está implícita en cualquiera de las resoluciones que establece el artículo 789.5 de la LECr(actual 779.1 LECr) ".

Posteriores resoluciones del Tribunal Constitucional han abundado en lo ya señalado, habiéndose por ello equiparado el auto de transformación de diligencias previas a procedimiento abreviado o auto de incoación de procedimiento abreviado al auto de procesamiento del sumario ordinario (entre otras, SSTC de 19 de abril y 20 de septiembre de 1993; 290/1993, de 4 de octubre; 121/1995, de 18 de julio; 62/1998, de 17 de marzo; 19/2000, de 31 de enero; 121/2000, de 10 de mayo) y al auto de conclusión del sumario; debiendo destacarse que dicho auto es el último que la defensa del imputado puede recurrir ya que, formulado escrito de acusación contra el imputado, contra el auto de apertura de juicio oral no cabe interponer recurso alguno (salvo en lo que a la situación se refiere).

En igual sentido, entre otras y por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo 559/2009 de 27 de mayo, al señalar que "A tenor de lo preceptuado en el art. 790 LECr puede considerarse que con el auto de transformación finaliza la fase de instrucción, pues lo inmediato es el traslado de las diligencias practicadas al Fiscal y acusación particular para que formulen sus escritos de acusación. En realidad, puede entenderse que es un trámite equivalente al auto de conclusión del sumario en el procedimiento ordinario, cuando la instrucción se da por terminada (...) y, por consiguiente, las diligencias posteriores ya no se encuentran sometidas a lo dispuesto en el invocado art. 210 de la Ley Rituaria ".

En consecuencia, cuando el Instructor adopta la decisión de seguir el proceso como procedimiento abreviado "no se limita sólo a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos".

Por todo ello, reiterada jurisprudencia ha venido afirmando la necesidad de que la resolución por la que se acuerda la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado contenga la relación de hechos presuntamente punibles que se imputan a la/s persona/s contra la/s que se dirige el procedimiento.

Cabe destacar por ello que "la fase de preparación del juicio oral presupone, siempre, la conclusión de la fase de instrucción o diligencias previas, pues aunque no existe en el procedimiento abreviado una declaración expresa de conclusión, la misma está implícita en cualquiera de las resoluciones que establece el artículo 789.5 de la LECr (ahora art. 779.1 LECr) ". En consecuencia, cuando el Instructor adopta la decisión de seguir el proceso como procedimiento abreviado "no se limita sólo a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos".

Y ello porque, como entre otras señala la STS 702/2003, de 30 de mayo, la resolución que adopta el Instructor conforme al art. 779.1 LECr constituye "un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas [...] limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona"( STS 702/2003, de 30 de mayo, negrita de esta parte).

En consecuencia, iniciar la fase de preparación del juicio oral implica, necesariamente, que el Juez ha practicado por sí -u ordenado practicar a la Policía Judicial- "las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho"y "las personas que en él hayan participado"-actual art. 777 LECr-, practicando incluso "de manera inmediata"la prueba que, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, es posible que no pueda practicarse en el juicio oral (art. 777.2). Y, como indica literalmente la precitada Sentencia del Pleno del TC, "cuando el Juez adopta la decisión de continuar el proceso - art. 789.5, regla 4ª(ahora art. 779.1, regla 4ª)- también rechaza (implícitamente) la procedencia de las otras resoluciones del artículo 789.5 de la LECr (ahora art. 779.1) y, de modo especial el archivo o sobreseimiento de las actuaciones"(subrayado y negrita de esta parte).

2º.- Los hechos recogidos en el auto ahora recurrido no son constitutivos de delito alguno. Menzzo España sufrió en 2021 y 2022 una situación de insolvencia sobrevenida que le impidió proceder a la devolución de los productos adquiridos en la página web.

La tipificación de los hechos como delito de estafa requiere apreciar, siquiera indiciariamente, la concurrencia de todos los elementos típicos que señala la jurisprudencia (por todas SSTS n.º 226/2019, de 29 de abril; 31/2018, de 22 de enero; 837/2015, de 10 de diciembre; y 563/2013, de 18 de junio).

El primero es la utilización de un engaño precedente, bastante y causante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico, cuya suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Y en sentido amplio, se entiende por engaño "cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente, determinante de aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro, y es extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", "cualquiera que sea su modalidad", apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiera realizado"(por todas, SSTS n.º 622/2021, de 14 de julio; 660/2018, de 17 de diciembre; 400/2013, de 16 de mayo; y 1001/2012, de 18 de diciembre).

A su vez, dicho engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, como "factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza de la operación"( SSTS n.º 333/2013, de 12 de abril; y 829/2012, de 26 de octubre, entre otras).

Debe asimismo darse un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero, siendo necesario "que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y ésta ha de ser causa del perjuicio patrimonial"( SSTS n.º 270/2006, de 10 de marzo, y 956/2003, de 26 de junio, entre otras).

Además, el acto dispositivo "ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado"( SSTS n.º 261/2021, de 22 de marzo, y 678/2019, de 23 de enero; vid. también las más antiguas SSTS n.º 756/1999, de 4 de mayo y 783/1999, de 25 de mayo).

De la conducta debe en todo caso derivarse un perjuicio para la víctima, que existe cuando "con el acto dispositivo el sujeto pasivo no obtiene el equivalente debido, de modo que no recibe nada o el valor de lo que entrega el sujeto activo es menor de lo que, sin mediar el engaño, hubiera debido recibir como contraprestación"( STS n.º 1033/2007, de 04 de diciembre, y 1036/2007, de 12 de diciembre; negrita de esta parte). Perjuicio que, a su vez, debe ser objetivamente imputable a la acción engañosa, "requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es la de la imputación objetiva del resultado"( STS n.º 691/2013, de 03 de julio; 320/2007, de 20 de abril; y 386/2007, de 9 de mayo).

Por último, la conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo, así como ánimo de lucro del autor o de tercero, exigiendo el tipo subjetivo un específico "dolo defraudatorio consistente en el conocimiento por parte del autor de que se está engañando a otro, al producir en el mismo un engaño a través del escenario construido, de manera que determine el acto de disposición. La existencia de tal elemento, a causa de su naturaleza, es necesario obtenerla a través de una inferencia que, basándose en datos de hecho acreditados, generalmente en la propia mecánica de los hechos, conduzca naturalmente a esa conclusión".( SSTS n.º 832/2014, de 12 de diciembre, y 527/2004, de 26 de abril). Y en cuanto al ánimo de lucro, "consiste en el propósito de obtener para sí o para otro una ventaja patrimonial antijurídica"( STS n.º 469/2008, de 9 de julio).

El auto impugnado refiere que de las diligencias practicadas se desprenden "indicios racionales de criminalidad que permiten [...] imputar a MENZZO ESPAÑA S.L., siendo su representante legal y administrador de derecho Nazario que con apariencia de ser una empresa solvente de compraventa de muebles en España el 11 de noviembre de 2021 aceptó un pago de 530,88 euros por una mesa de Elisa y pese a las múltiples reclamaciones ni le entregaron la mesa ni le han devuelto el dinero" (negrita de esta parte).

En concreto, señala el auto que de las diligencias practicadas se desprende un posible delito de estafa imputable a Menzzo España, S.L., siendo su representante legal y administrador de derecho Nazario, indicando que "De la conducta desplegada por parte del investigado se ven indicios de que el mismo en ningún momento tuvo intención de realizar la compraventa, y solo a tenor de la denuncia ha promovido en su declaración un reconocimiento unilateral de deuda, para revestir su conducta de legalidad contractual",añadiendo que "Se manifestó en la declaración del investigado que se encontraban en preconcurso y que saben que deben devolver el dinero a la denunciante pero dado el tiempo transcurrido y que su web sigue en funcionamiento con productos a la venta, hay indicios de que nunca tuvieron intención de cumplir con sus compromisos".

Cabe destacar que en los hechos no se expone de forma clara a quién se imputa la conducta, en la medida que solo se nombra a mi patrocinado como representante legal y administrador de hecho de Menzzo España, S.L., pero no se refiere o expresa si los hechos se le imputan a mi patrocinado a título personal y/o se imputa a la mercantil en calidad de persona jurídica, confundiendo imputación de los hechos a Nazario y la imputación de hechos a Menzzo España conforme al art. 31 bisCP .

Sea como fuere, lo declarado por Nazario respecto a la situación sobrevenida de insolvencia de la empresa no ha sido, siquiera indiciariamente, desvirtuado en modo alguno.

En primer lugar, mi patrocinado manifestó que la situación de insolvencia de la empresa le llevó a que en el primer trimestre de 2022 no pudieran hacer frente al pago de sus obligaciones y, si bien Menzzo España era consciente de que entre ellas existía una obligación de devolver las cantidades abonadas por los compradores, ello no fue posible porque no disponía de caja suficiente. En muchos casos, no en este, los compradores aceptaron otras mercancías que Menzzo España tenía en stock.

En este sentido, meses antes de que se interpusiese la denuncia contra Menzzo España, origen de estas actuaciones, la mercantil había perdido la capacidad de gestionar sus cuentas bancarias y proceder a las devoluciones, al hallarse embargadas por la Agencia Tributaria, a pesar de lo cual los socios realizaron aportaciones puntuales para intentar devolver el dinero al mayor número de clientes posibles. Se adjunta la notificación de la diligencia de embargo de cuentas y depósitos bancarios de fecha 19 de julio de 2022 como documento nº3.

A la vista de dicho embargo, Menzzo España, se vio abocada a la insolvencia, intentando por todos los medios no llegar al concurso y alcanzar un acuerdo con sus acreedores para poder hacer frente a sus obligaciones. En este sentido, en fecha 28 de julio de 2022 se comunicó al Juzgado de lo Mercantil de Madrid que la mercantil se hallaba en situación preconcursal, por lo que había dado comienzo a las negociaciones a que se refiere el art. 583 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. Se adjunta dicha comunicación como documento nº4.

Al contrario de lo afirmado por el Juzgado, en cuanto a la actitud de mi patrocinado frente a la denuncia, lo cierto es que por decreto de la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Mercantil nº5 de Madrid, de fecha 23 de septiembre de 2022, un mes antes de siquiera conocer que se había formulado denuncia en su contra, ya se acordó "Admitir a trámite la comunicación de insolvencia y de inicio de negociaciones efectuada por el/la Procurador D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO en nombre y representación de MENZZO ESPAÑA SL, para alcanzar un acuerdo para la obtención de adhesiones para propuesta anticipada de convenio". Se adjunta la precitada resolución como documento nº5.

Como se ha indicado más arriba, finalmente en fecha 18 de enero de 2023 el Juzgado de lo Mercantil nº5 de Madrid dictó auto declarando en concurso voluntario a Menzzo España S.L., ante la incapacidad de conseguir llegar a un acuerdo de refinanciación, instándose la liquidación y disolución de la sociedad. El edicto de dicho Juzgado anunciando el concurso se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE núm. 23, de 27 de enero de 2023, Supl. J). Se adjunta el extracto del BOE como documento nº6.

Hay que señalar en cualquier caso que la mercantil Menzzo España, constituida en el año 2008, había venido dedicándose durante más de dos décadas a la venta y distribución de mobiliario para el hogar, mediante licencia de la marca "MENZZO", propiedad a su vez de la mercantil francesa Societe Davli SA, con CIF FR 913 186 07 843. Es de destacar, en relación con lo que afirma el auto respecto de que "su web sigue en funcionamiento con productos a la venta", que en la propia web (https://www.menzzo.es/) se hace constar que "A efectos legales el sitio menzzo.es es propiedad de Societe Davli SA, sita en Francia con CIF FR 913 186 07 843. Desde el 30-06-2022 DAVLI SA es responsable de todas las transacciones efectuadas", por lo que es evidente que Menzzo España no desarrolla ya actividad alguna en la web, que ahora corresponde a la titular de la marca (se adjunta captura de la web como documento nº 7).

Para poder ofrecer su amplio catálogo de productos a través de Internet, Menzzo España se valía de una red de proveedores y fabricantes a los que se solicitaban los pedidos necesarios para atender la demanda y mantener un stock que les permitiera ser competitivos tanto en precios como en servicio de distribución. Sin embargo, la compañía sufrió un duro impacto la crisis generada por la pandemia de la COVID-19, que supuso un incremento muy significativo en los costes de producción y transporte, así como una contracción de la demanda de mobiliario, situación que se vio agravada en el primer trimestre de 2022 por la guerra de Ucrania, país de donde Menzzo España además importaba parte de su mobiliario.

Todo ello llevó a una reducción de la tesorería de la compañía que hizo imposible mantener el modelo de negocio de Menzzo España, pues la tesorería generada con las ventas en el año 2022 no fue suficiente para cumplir con las obligaciones de pago que tiene la compañía con Tesorería General de la Seguridad Social, la Agencia Tributaria y las entidades financieras, sin previsión para el año 2023 pudiera revertirse la situación de insolvencia sobrevenida de la compañía. Aunque los niveles de venta prepandemia se fueron recuperando durante el año 2021, en el año 2022 se produjo un importante descenso en las ventas provocada por el freno del consumo a consecuencia de la subida de la inflación derivada de la crisis de la guerra en Ucrania y de la falta de renovación del catálogo de productos de venta de la compañía. El resultado, como se ha visto, ha sido la disolución y liquidación de Menzzo España a instancia de la propia mercantil.

De todo lo expuesto se desprende que no hubo engaño alguno, sino una situación de insolvencia sobrevenida de Menzzo España entre principios y mediados del año 2022, causada por la rotura de stock con los proveedores de la compañía y el aumento de los costes de transporte, por lo que estamos ante una cuestión mercantil que deberá ventilarse en el procedimiento concursal en curso.

En cualquier caso, la sociedad ya ni siquiera gestiona la web a través de la cual en su día se produjo la venta de la que traen causa las presentes actuaciones.

Igualmente, mi patrocinado Nazario, en calidad de representante y administrador de derecho de la mercantil no solo no actuó en ningún momento de manera fraudulenta, sino que incluso realizó aportaciones personales para devolver lo pagado a algunos clientes, intentando ofrecer en todo momento alternativas a las personas perjudicadas (como la sustitución por otros bienes en stock).

En consecuencia, procede anular el auto impugnado y acordar en su lugar el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, por no ser constitutivos los hechos de delito; o subsidiariamente acordar el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

3º.- Mi patrocinado Nazario ya ha procedido a reintegrarle a la denunciante, en reparación de cualquier perjuicio causado por Menzzo España, las cantidades no devueltas.

Por último, y a pesar de que mi patrocinado no sería la persona obligada jurídicamente a devolver las cantidades adeudadas a la denunciante, él mismo ha procedido a reintegrar a Elisa el importe adeudado por Menzzo España, a fin de repararle cualquier perjuicio que se le hubiera causado por la insolvencia de la mercantil, conforme se acredita con el justificante de transferencia que se adjunta como documento nº8.

El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso e interesa su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:

1º.- La resolución recurrida cumple con las exigencias del art. 779.1.4ª de la LECRim, acotando el ámbito objetivo y subjetivo del proceso, pues describe los hechos penalmente relevantes y atribuye al investigado su presunta participación en los mismos.

En este sentido, destacamos lo dispuesto por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30ª, en Auto de fecha 21/07/2017, en el que se declara que "para el dictado del auto de transformación no se precisa una prueba cumplida de todos los elementos del tipo, pues ni se dilucida definitivamente la responsabilidad penal ni se practican las pruebas en las condiciones de oralidad, contradicción, concentración e inmediación judicial propias del plenario. Basta que existan indicios racionales de criminalidad para iniciar los trámites de calificación: solo en el caso de ausencia de estos indicios, expresiva de que la pretensión acusatoria carece de posibilidades de prosperar, estaría justificado el sobreseimiento de las diligencias. Es en este sentido en el que juega la presunción de inocencia en esta fase procesal". De la misma manera se pronunció la Audiencia provincial de Barcelona, Sección 3ª, en Auto de fecha 16 de septiembre de 2013, rollo nº 291/13.

Por su parte, el Tribunal Supremo en Sentencia nº 702/03, de 30 de mayo, definió el auto de procedimiento abreviado como "un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrá dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona".

2º.- En base a tales pautas jurisprudenciales, el auto impugnado cumple con las exigencias requeridas, pues en el mismo Su Señoría expone cuáles son los hechos penalmente relevantes, cuál es la participación que en los mismos tuvo el investigado y cuáles son los indicios racionales de criminalidad contra el mismo, los cuales comparte el Ministerio Fiscal, basándose en las diligencias policiales, en las declaraciones en sede judicial de investigado y perjudicada, así como en las circunstancias temporales, espaciales y materiales que rodean a los hechos objeto del proceso.

SEGUNDO.-A la vista de los argumentos impugnativos de la resolución recurrida, se estima oportuno comenzar señalando las siguientes consideraciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la LECRIM ., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.

En este sentido, el Auto del Tribunal Supremo de 31/07/2013, señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, "habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1 ª y 798 LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda", que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación".

La posibilidad del Instructor, sigue diciendo dicha resolución, de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM ).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento , este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11 ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento -. Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente "la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite".

Así mismo, respecto a que significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito, dicha resolución, señala que "esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...".

En el mismo sentido el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 28-04-2016, rec. 20490/2015.

Y al respecto de que en este momento procesal puede abordarse la valoración de la existencia ó inexistencia de indicios del elemento subjetivo del tipo penal, citaremos el Auto del Tribunal Supremo de 25-4-2018, nº 202/2018, rec. 1524/2017:

"...conviene despejar..., otra cuestión que aparece en el argumentario de la entidad recurrente: dilucidar si es propio de esta fase valorar los elementos subjetivos o la concurrencia o no de un ánimo de ofender (eludimos ahora la temática relativa a que la exigencia de unos animi específicos en los delitos de injuria y calumnia que representarían un plus respecto al dolo genérico es teoría poco compatible con el actual diseño legal de esas infracciones). Se dice que ese tema debe quedar reservado al plenario. Sería incorrecto anticiparlo a etapas anteriores abortando precipitadamente el proceso. Es argumento que también aflora en alguna de las resoluciones previas del Instructor dictadas en este concreto asunto.

No es compartible esa apreciación, por más que esa sea una tesis tradicionalmente defendida en nuestra doctrina y en alguna jurisprudencia que interpretaban "los indicios racionales de criminalidad" del art. 384 CP en clave objetiva (referencia exclusiva a la tipicidad objetiva); lo que se trasladaría al actual auto de prosecución sustitutivo en gran medida del clásico procesamiento (juicio de acusación) en el procedimiento abreviado.

Se arguye que el Instructor no debería entrar a valorar los elementos del tipo subjetivo o las causas de exclusión de la antijuricidad (como la legítima defensa). Debe ser suficiente a fin de decidir sobre la necesidad de proseguir el procedimiento constatar la concurrencia de los presupuestos objetivos de la tipicidad, lo que determinará la necesidad del procesamiento, si es un procedimiento ordinario; la conversión en procedimiento abreviado en otro caso (art. 779). La existencia o no, por ello del animus iniuriandi, sería algo -se ha sostenido- que sólo el Tribunal podrá apreciar en la sentencia. La inexistencia de esos elementos internos (ánimo de ofender: animus iniuriandi o calumniandi) debería dilucidarse en el juicio oral, sin que pueda erigirse en motivo para abortar prematuramente el proceso.

De este entendimiento se ha hecho eco una vieja práctica, sin sólido respaldo legal, que ha venido sosteniendo que sería suficiente con una constatación de la concurrencia, al menos indiciaria, de los elementos objetivos de la infracción, sin que en tal fase procesal previa sea dable indagar sobre cuestiones anímicas.

Ha de rechazarse rotundamente esa vieja teoría.

De aceptarla, la coherencia abocaría a procesar a toda persona que haya realizado una acción típica, aunque esté amparada por una causa de justificación (elementos subjetivos de justificación). A esta observación básica se unen otras palmarias razones de economía procesal que en el régimen constitucional constituyen algo más que un tributo a pagar al pragmatismo. Es una exigencia engarzable en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE) . Alargar un proceso de forma innecesaria es dilación no debida. Debe por ello permitirse al Instructor valorar esas causas de exención para no postergar innecesariamente la decisión del proceso y, sobre todo, la injusticia que supondría someter a una persona a un juicio oral, cuando se puede evidenciar ya que es penalmente irresponsable. "Criminalidad" a los efectos de los arts. 384 o 783 LECrim es algo más que "tipicidad objetiva". Por "criminalidad" hay que entender la existencia de un delito con todos sus elementos. Por tanto, el Instructor, en el momento de dictar o denegar el auto de procesamiento, se encuentra a estos efectos en idéntica posición que la Audiencia a la hora de dictar sentencia. La única variante es que al Instructor le basta la existencia de una probabilidad para decretar el procesamiento (o abrir el juicio oral, o decretar la conversión en abreviado-art. 779.1.4ª-), en tanto que la Audiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio necesitará certeza. En lo demás, la posición es idéntica. Si el Instructor aprecia la existencia de una causa de justificación (v.gr. ejercicio legítimo de la libertad de información), razones que pueden llevar a la inculpabilidad (error sobre la falsedad de la imputación o un error de tipo) o una excusa absolutoria, deberá denegar el procesamiento o la apertura del juicio oral por no existir indicios de "criminalidad".

La única salvedad que en un plano teórico hay que efectuar a este planteamiento es la relativa a las causas de inimputabilidad que llevan aparejadas medidas de seguridad. En tales casos es preceptivo entrar en el juicio oral no ya porque no pueda constatar esas circunstancias el Instructor (en muchas ocasiones contará con elementos sobrados para ello) sino porque se hace imprescindible el plenario para decidir sobre la imposición o no de medidas de seguridad, a veces más gravosas que la propia pena, dando oportunidad para una defensa plena. Y, es que, en esos casos, aunque la sentencia sea formalmente absolutoria, encierra una condena al sometimiento a una medida de seguridad.

Es todo esto predicable de los supuestos de injuria y calumnia. Otra interpretación, aparte de no contar con base legal suficiente, supondría someter injustificadamente al querellado a las cargas que se derivan del juicio oral y, además, se traduciría en una vulneración indirecta del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. No sólo el derecho del querellado que tendría que esperar al juicio oral, con todas las demoras, cargas y coste social que ello puede comportar, para obtener una definitiva resolución exculpatoria cuya procedencia era constatable ya desde antes; sino también del propio querellante, que no verá expedita la vía civil hasta que esté definitivamente resuelta la causa penal.

El ATC de 20 de junio de 1988 convalida la legitimidad constitucional de esta interpretación. El auto de archivo de las diligencias previas seguidas por querella por injurias, al estimarse que no concurría el animus iniuriandi, fue recurrido en amparo por el querellante. El citado ATC inadmitió a trámite la demanda por considerar que las razones esgrimidas relativas a la ausencia de ese elemento subjetivo eran suficientes para acordar la no continuación del procedimiento penal".

También el Auto del Tribunal Supremo 29-01-2021, rec. 20179/2020 , que aunque referido al trámite de admisión ó inadmisión de la querella, se pronuncia sobre la posibilidad del examen de la concurrencia de indicios de los elementos subjetivos también en el momento del dictado del auto de procesamiento al que equivale a los efectos que nos ocupan el auto de procedimiento abreviado:

"...De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más.

Tal inadmisión, por otra parte, no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación (cfr. STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre )".

A esos conocidos parámetros se ha de ajustar nuestra decisión.

Ahora bien, de ahí no puede extraerse la inasumible conclusión de que de ese análisis preliminar han de erradicarse todos los elementos del tipo subjetivo . El estudio, indagación, apreciación o ponderación de intencionalidades, conocimiento, propósitos, dolo y en general cualquier elemento subjetivo vinculado al delito o delitos invocados, necesariamente habrían de quedar aplazados a momentos posteriores, con la investigación ya iniciada.

No es correcta esa estimación que, aunque pudo gozar de alguna virtualidad (no solo para este vestibular momento procesal, sino también al perfilarse los presupuestos de un auto de procesamiento) y contó en su apoyo con alguna construcción teórica, está ya abiertamente contradicha no solo por algunos precedentes de forma explícita, sino sobre todo por una praxis concorde y sin fisuras que parte de esa posibilidad: claro que es posible rechazar a limine una querella por no aparecer la mínima base indiciaria en que sustentar el dolo, o la intencionalidad, o el ánimo exigido por una figura penal. En sede de procesamiento, donde se produjo una polémica paralela, se entiende hoy que los indicios racionales de criminalidad ( art. 384 LECrim ) no se refieren solo el tipo objetivo, sino que reclaman también valorar elementos subjetivos y factores vinculados a la antijuricidad, culpabilidad o punibilidad.

De ser de otra forma -y discúlpese que se acuda a un ejemplo un tanto grotesco por dar mayor expresividad a la idea-, la querella por las lesiones derivadas de un atropello tendría que ser admitida a trámite cualquiera que sea la entidad de los daños, con el argumento de que todos los elementos objetivos del delito del art. 148 CP aparecen cubiertos. Ya llegará el momento en la fase de investigación, tras interrogar al conductor imputado, entre otras diligencias, de formarse criterio sobre su intencionalidad o falta de ella.

No. Un relato de hechos en el que esté ausente la afirmación del tipo subjetivo del delito objeto de querella, o que carezca de toda base razonable en ese particular, permite y obliga al rechazo de la querella. Otra cosa es que, al igual que se hace con todos los elementos -tanto objetivos como subjetivos -, el dato de que no pueda ser excluida la hipótesis de su concurrencia que se presenta como posibilidad indiciariamente razonable comporte la necesidad de abrir las puertas del procedimiento penal para esclarecer ese extremo, así como cualesquiera otros que deban acreditarse para exigir responsabilidad penal".

Ó el más reciente Auto del Tribunal Supremo de 29-03-2022, nº 310/2022, rec. 1159/2021 (que cita la anterior sentencia), que resuelve el recurso de casación frente al Auto de la Audiencia Provincial que revoca el Auto de instancia que acuerda la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado y acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones. Igual el Auto de 25-5-2022, nº 509/2022, rec. 4382/2020.

TERCERO.-Establecidas dichas premisas jurisprudenciales, en el caso sometido a revisión de esta Sala y dirigido a controlar si existe un fundamento de acusación para someter al investigado a juicio por delito de estafa, a la vista particularmente de la documental acompañada al escrito de recurso y del que no ha dispuesto la Instructora, hemos de diferir de la valoración indiciaria realizada por la misma, sin que sea necesario por entrar en consideraciones al respecto de cuál sea el título de imputación "ex art. 31 bis CP" de la estafa a la mercantil.

El 28 de julio de 2022, y tras el embargo por la Agencia Tributaria de sus cuentas y depósitos bancarios (doc.nº 3), la mercantil Menzzo España S.A. comunica al Juzgado de lo Mercantil de Madrid su situación de insolvencia actual y que había dado comienzo a las negociaciones a que se refiere el art. 583 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (doc. nº 4), comunicación que se admite a trámite por Decreto de 23-9-2022 de la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Mercantil nº5 de Madrid (doc. nº 5) y el 18-1-2023 se dicta Auto declarando a la mercantil en concurso voluntario (doc. nº 2).

Y al respecto del razonamiento de la Instructora de que la web sigue en funcionamiento con productos a la venta, como aduce la parte recurrente efectivamente que en la precitada web (https://www.menzzo.es/) se hace constar que "A efectos legales el sitio menzzo.es es propiedad de Societe Davli SA, sita en Francia con CIF FR 913 186 07 843. Desde el 30-06-2022 DAVLI SA es responsable de todas las transacciones efectuadas" (documento nº 7).

Sobre la base de dichos datos, siendo notorio la situación de dificultades logísticas y económicas por las que atravesaron muchas empresas como consecuencia de la pandemia de la COVID-19, lo que no implica insolvencia y que no existe en la causa elemento alguno sobre la real situación de la mercantil a la fecha de la compraventa objeto de las actuaciones 11-11-2021, no cabe concluir que existan indicios suficientes del dolo defraudatorio, es decir, que la venta se formalizara con propósito de no cumplir.

Por lo que el recurso articulado debe de ser estimado y, dejando sin efecto la resolución recurrida, se acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones con arreglo al art. 641.1º LECrim.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.