Auto Penal 29/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 900/2024 de 28 de enero del 2025

PRIMERO: Dice el auto dictado con fecha de 23 de agosto de 2024 por el Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa:

"SE DECLARA PROCESADO por esta causa y sujeto a sus resultas a Edemiro por varios delitos de agresiones sexuales y/o agresión sexual, de acuerdo con la redacción de los artículos 181 y 178 del Código Penal de acuerdo con las distintas redacciones expuestas en los razonamientos jurídicos, con quien se entenderán las sucesivas diligencia en el modo y forma que la Ley previene, y a quien se le hará saber esta resolución, con instrucción de sus derechos."

Frente a dicha resolución:

a.- Se ha interpuesto RECURSO DE REFORMA y SUBSIDIARIO DE APELACION por parte de la acusación particular que representa a Soledad, Carina y Mercedes.

b.- se interpone RECURSO DE APELACION por parte de la acusación particular que representa a Claudia.

c.- se interpone RECURSO DE APELACION por parte de la acusación particular que representa a Modesta.

d.- se interpone RECURSO DE APELACION por parte de la acusación particular que representa a Violeta.

e.- se interpone RECURSO DE APELACION por parte de la defensa de Edemiro.

En la resolución por la que se resuelve el RECURSO DE REFORMA interpuesto por la acusación particular que representa a Soledad, Carina y Mercedes dice el Instructor:

"Visto el tenor de la redacción del art. 384 LECrim , no se prevé que la acusación particular pueda recurrir el auto de procesamiento solicitando una ampliación de los hechos, pues nótese que la finalidad del auto no es fijar estos de forma clara, exhaustiva y detallada, sino manifestar la existencia unos indicios de la comisión de un hecho punible, otorgando al procesado dicho status jurídico. Por ello, desestimo el recurso interpuesto"

Frente a dicha decisión se ha articulado RECURSO DE APELACION subsidiario por parte de la acusación particular que representa a Soledad, Carina y Mercedes.

La representación procesal de Gloria se ha adherido expresamente al RECURSO DE APELACION interpuesto por Claudia, Modesta, Violeta y Soledad, Carina y Mercedes.

Las acusaciones particulares se han adherido a los RECURSOS DE APELACION interpuestos por Soledad, Carina y Mercedes, Claudia, Modesta y Violeta.

El MINISTERIO FISCAL se ha adherido a los RECURSO DE APELACION interpuestos por Soledad, Carina y Mercedes, Claudia, Modesta y Violeta.

Las acusaciones particulares y el MINISTERIO FISCAL se han opuesto al RECURSO DE APELACION interpuesto por la defensa de Edemiro.

SEGUNDO: Decía el auto de la Sección 1ª de esta misma Audiencia Provincial de Gipuzkoa el 11 de Febrero de 2021:

"Por todos es sabido que el auto de procesamiento, por un lado, es un instrumento al servicio del derecho de defensa como medio idóneo para trasladar, en términos precisos y racionales, los hechos que constituyen el objeto del proceso y sobre los que potencialmente se ejercitará la acusación por las partes legitimadas para ello; por otro, dicha configuración provisoria debe realizarla el/la juez de instrucción en la fase investigadora del procedimiento a partir de la lógica y racional valoración de los indicios que concurren, como garantía del aludido derecho de defensa (por todas, SSTEDH, Caso Sipavicius contra Lituania, de 21.2.2002 ; Caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001 ; caso Varela Geis contra España, de 13.3.2013 ; SSTC 186/90 , 128/93 , 129/93 , 277/94 , 62/98 , 14/99 , 19/2000 ) y que ha sido reafirmado de manera contundente por la Unión Europea en su Directiva 2012/13 del Parlamento Europeo y del Comité de Ministros , sobre derecho de las personas investigadas y acusadas a la información en el proceso penal, cuya trasposición se ha producido ex LLOO 41 y 13/2015.

El artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo exige para dictar auto de procesamiento la existencia de indicios racionales de criminalidad contra persona determinada, pero no indica cuál es el estándar o canon de certidumbre que implican esos indicios que constituyen presupuesto necesario del procesamiento. Y aunque esta resolución no tenga hoy la trascendencia que antaño revistiera, no deja por ello de conllevar para el imputado contra el que se dicta determinados efectos gravosos, procesales, pero sobre todo prácticos, que hacen necesario un uso exquisitamente prudente de la inevitable discrecionalidad judicial en la materia, a fin de evitar que la relajación del rigor en la apreciación de los indicios necesarios para acordar el procesamiento del imputado, so pretexto de tratarse de un mero acto de imputación formal sin mayor trascendencia, acabe por poner en marcha un mecanismo procesal autoalimentado y casi automático que concluya, en el mejor de los casos, con la imposición de la bien llamada "pena de banquillo" al presunto inocente.

El control de la base indiciaria suficiente de una decisión de procesamiento reclama valorar, en primer término, aspectos atinentes a la existencia de la fuente de la que se afirma que provienen los indicios; en segundo lugar, si los indicios tomados en cuenta por el/la juez superan el umbral de la mera sospecha o conjetura, en particular si permiten formular un pronóstico lógico, razonado, cognoscible, de participación criminal presunta; en tercer lugar, que los indicios de la inculpación no vengan neutralizados por fuertes contraindicios que reduzcan el pronóstico a una posibilidad no significativa.

Así pues, la enunciación de la hipótesis inculpatoria propia del auto de procesamiento precisa , en primer lugar, de la práctica de medios investigativos. Tras ello, ha de explicitarse su resultado, sin que baste con identificar qué medios han tenido lugar; por el contrario, han de suministrarse los datos probatorios provisionales resultantes de aquéllos. A continuación, ha de realizarse la pertinente valoración crítica que depure el contenido informativo proporcionado por los referidos medios de investigación, asumiendo como propios los datos oportunos, explicando las razones por las que se asumen esos y se descartan otros. No basta, por tanto, con exponer el resultado de los medios investigativos, sino que, además, ha de explicitarse la correspondiente valoración crítica, exponiendo las razones por las que la instructora o el instructor considera qué concretos contenidos informativos tienen aptitud para construir la hipótesis inculpatoria y cuáles carecen de ella"

TERCERO: Cuestión previa relativa a la admisibilidad del RECURSO DE REFORMA y/o APELACION interpuesto por las acusaciones particulares contra el auto de procesamiento.

Tal como hemos anticipado el Instructor ha desestimado el RECURSO DE REFORMA interpuesto por la acusación particular que representa a Soledad, Carina y Mercedes por entender que el en art. 384 LECrim , no se prevé que la acusación particular pueda recurrir el auto de procesamiento solicitando una ampliación de los hechos.

Transforma, así, el Instructor una causa de inadmisión del RECURSO DE REFORMA (que en su UPAD se había admitido) en causa de desestimación teniendo por interpuesto (además) RECURSO DE APELACION.

Cierto que la cuestión procesal planteada (si cabe admitir o no RECURSO DE APELACION contra este auto y en estas circunstancias) es una cuestión discutida y discutible.

Dice, por un lado, el art. 384:

"Contra los autos que dicten los Jueces de instrucción, decretando el procesamiento de alguna persona, podrá utilizarse, por la representación de ésta, recurso de reforma dentro de los tres días siguientes al de haberle sido notificada la resolución; y contra los autos denegatorios de la reforma podrá ser interpuesto recurso de apelación en un efecto dentro de los cinco días siguientes al de la notificación del auto denegatorio a la representación recurrente. También podrá ser interpuesto el recurso de apelación en un efecto subsidiariamente con el de reforma, en cuyo caso, el Juez instructor declarará admitido aquél al denegar éste. Si se diera lugar a la reforma, quedando sin efecto los procesamientos antes acordados, se estará a lo preceptuado en el párrafo siguiente, en cuanto a la reproducción de la solicitud de procesamiento ante la Audiencia"

Y, por otro:

"Contra los autos denegatorios de procesamiento,sólo se concederá a quien haya solicitado éstosel recurso de reforma, utilizándolo dentro de los tres días siguientes al de la notificación. Contra los autos denegatorios de la reforma así pretendida, no se podrá utilizar recurso de apelación ni ningún otro recurso; pero podrá reproducirse ante la Audiencia correspondiente la petición de procesamiento formulada por la parte a quien le haya sido denegada, cuando, personada ante dicho Tribunal, si hace uso de tal derecho, evacue el traslado a que se refiere el artículo 627 de esta misma Ley, precisamente dentro del término por el cual le haya sido conferido dicho traslado. El Tribunal, en tales casos, al dictar el auto que ordena el artículo 630, resolverá fundadamente lo que proceda; y sin que pueda dejar al criterio del instructor la resolución, cuando estime procedentes las declaraciones de procesamiento solicitadas, mandará al Juez instructor que las haga. Los procesados a quienes estas resoluciones del instructor se refieran podrán utilizar directamente el recurso de apelación en un efecto, sin necesidad de que utilicen previamente el de reforma."

¿Cuál es el problema?

Que no nos hayamos ni en un supuesto ni en el otro.

Los RECURSOS DE APELACION de las acusaciones particulares que se intentan frente al auto de procesamiento (todos ellos) pretenden la ampliación de la narración fáctica que el auto efectúa.

No recurren, pues, el procesamiento.

Tampoco recurren, en consecuencia, la denegación de procesamiento. Que, por otro lado, no se ha producido.

Estamos ante la impugnación del contenido del auto, en especial, de la fijación fáctica de los hechos que han sido objeto de procesamiento.

Y, en esta tesitura, esta Sala no puede sino estar de acuerdo con la postura que, al respecto, hace ya años, fijaba la Audiencia Provincial de Madrid en su auto nº 1083/2009 de 15 de Octubre:

"debemos considerar que(como en nuestro caso) no existe una primera solicitud de procesamiento con una posterior posibilidad de reforma, sino que se dicta el procesamiento (...) excluyendo su posible responsabilidad (...)

Por lo tanto, la desestimación del recurso de reforma no supone una segunda denegación de procesamiento -o mejor dicho, de ampliación de procesamiento - excluida de posibilidad de recurso de apelación, sino de una primera desestimación.

Por otro lado consideramos que no es de estricta aplicación el referido párrafo del artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues en los autos recurridos (el de procesamiento y el desestimatorio del recurso de reforma) no existe una clara denegación de procesamiento, sino que la parte acusadora considera que el relato fáctico del auto de procesamiento, así como los razonamientos del auto desestimatorio del recurso de reforma excluyen la responsabilidadde (quien) es procesado, aunque por otros hechos.

Por tales motivos, ante esta cuestiones procesales, ante el principio de confianza jurídica al interponerse el recurso de apelación ofertado por el Juzgado de Instrucción, porque quizás la postergación a la fase intermedia de la decisión de nuevo procesamiento o ampliación del mismo conforme al artículo 627 y 630 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -tal como prevé el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, puede suponer un retraso en las actuaciones injustificados en tanto subsanable por otros medios -no olvidemos que existen presos en esta causa-, y en virtud del principio pro actione aplicable en esta fase de instrucción, debe resolverse sobre el fondo planteado por el recurrente"

Pues bien, en el caso que nos ocupa ya no es que se hayan admitido los RECURSOS DE APELACION (lo que nos forzaría, como el Instructor hizo, a tornar la causa de inadmisión en motivo de desestimación ) sino que lo que los acusadores consideran es que el relato fáctico del auto de procesamiento, así como los razonamientos del auto desestimatorio del recurso de reforma excluyen la responsabilidad de (quien) es procesado, aunque por otros hechos.

En consecuencia, con independencia del pronunciamiento de fondo lo que, entendemos, no procede(como así hizo el Instructor) es DESESTIMAR el RECURSO DE APELACION porque tenía que haber sido inadmitido.

CUARTO: En el auto dictado se narran, sintéticamente, los hechos atribuidos al procesado.

En este sentido:

"En la presente causa de Procedimiento de Sumario Ordinario 41/2024 existen indicios racionales de criminalidad contra Edemiro por delitos contra la libertad sexual.

Gloria relata que el día 20 de enero de 2024, teniendo 17 años de edad, acudió a la consulta del investigado, osteópata y masajista de profesión para someterse a un tratamiento por dolores en los hombros, mandíbula, espalda y cuello. En dicho tratamiento, el señor Edemiro habría tocado sin consentirlo aquella los genitales de la misma, tocando también su lengua, acariciándole también el clítoris.

Modesta relata que acudió a la consulta del señor Edemiro en el año 2020, y sin previo aviso ni consentimiento, mientras ella estaba boca abajo, el procesado le acarició superficialmente las nalgas y terminó introduciéndole un dedo en el ano en su cavidad anal, sacándolo e introduciéndolo de nuevo en múltiples ocasiones, y masajeando dese el exterior su suelo pélvico, sin conocer cuál era el motivo de asistencia a la consulta. Durante los hechos, relata la denunciante, el procesado le decía que se relajase, y le tocó por fuera los labios de la vagina así como un pecho.

Soledad narra que el día 16 de abril de 2022 acudió a la consulta del procesado por problemas en sus cervicales, y expone que fue acariciada sin su consentimiento, manipulando el procesado por debajo del sujetador mientras ella se encontraba tumbada boca arriba.

Carina expone que en fecha indeterminada pero hace aproximadamente 9 años, a principios de 2015, el procesado le frotó el clítoris cuando ella acudió a consulta, mientras se encontraba tumbada boca arriba, indicando que el investigado le refirió algo sobre el placer pero que no recuerda con exactitud.

Adoracion relata que en mayo de 2023 durante una de las sesiones en la consulta del procesado, a la que iba cada dos o tres meses, este le tocó el clítoris sin su consentimiento.

Mercedes narra unos hechos que se produjeron entre 2014 y 2015, en el que estando ella en consulta con el fin de soltar un ligamento, el investigado le introdujo los dedos en la vagina sin previo consentimiento, introduciendo la mano cada vez más y refiriendo a la denunciante que le costaba excitarse. Según la declaración de la señora Mercedes, el procesado le introdujo el dedo por la vagina y el ano, sin previa consulta, indicando que una vez el procesado la besó durante una sesión.

Antonieta relata acudir en una única ocasión a consulta del procesado, en el año 2020, y expone que recibió tocamientos en los pechos tras la solicitud de tocarle la tripa mientras se encontraba en etapa gestacional.

Violeta relata que acudió a consulta del investigado el 3 de agosto y el 30 de agosto de 2022, y en ambas ocasiones el investigado le habría introducido los dedos en la vagina durante unos 15 minutos tras desaborcharle el sujetador y bajarle la ropa interior por debajo de las nalgas.

Elsa relata unos hechos que al parecer se pordujeron entre agosto y septiembre de 2022, en la que se indica que, a pesar de asistir a consulta debido a una lesión en el hombro, el investigado le acarició por el interior de su ropa interior, rozando externamente su ano, sin consentimiento para ello.

Claudia relata unos hechos que se habrían producido en abril del año 2010, en los que al parecer acudió por una lesión en el sacro, por lo que el investigado, utilizando un guante de latex introdujo un dedo en su ano y comenzó a movilizar el sacro, momento en el que sintió que con otro dedo, y a la vez, le estimulaba el clítoris sin su consentimiento, diciéndole "qué cachonda estás" cuando la paciente iba a alcanzar un orgasmo.

Como consecuencia de lo anterior, las denunciantes han manifestado distinta sintomatología que resulta compatible con la vivencia de los hechos relatados en sus declaraciones, y que se recogen en los informes de la Unidad Forense de Valoración Integral que obran en autos".

En segundo lugar, se efectúa una calificación provisional de los hechos descritos.

Efectivamente, se dice:

"SE DECLARA PROCESADO por esta causa y sujeto a sus resultas a Edemiro por varios delitos de agresiones sexuales y/o agresión sexual, de acuerdo con la redacción de los artículos 181 y 178 del Código Penal de acuerdo con las distintas redacciones expuestas en los razonamientos jurídicos"

Cumple, prima facie,con los requisitos Jurisprudenciales que se exigen a una resolución de esta naturaleza.

Tampoco se pone de manifiesto por ninguno de los recurrente defectos procesales que nos puedan obligar a valorar su puridad.

Analicemos, con esta base, los RECURSOS DE APELACION planteados por las defensas no sin antes poner de manifiesto (como hace la Audiencia Provincial de Barcelona en su auto nº 368/2023 de 28 de abril ) que "para dictar el auto de procesamiento en el sumario, basta la existencia de indicios suficientes de criminalidad, sin que se exija el grado de certeza preciso para llegar a una sentencia condenatoria, siendo reiterada la doctrina del TC y del TS que apunta a que no se puede confundir un auto de procesamiento, que en sí mismo no encierra declaración de culpabilidad, con una sentencia condenatoria, y que la actividad probatoria de cargo exigible en el juicio oral para disipar la presunción de inocencia no es trasladable a la fase sumarial.

El párrafo primero del art. 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga al instructor al dictado de auto de procesamiento "desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona", es decir, no se requiere en modo alguno una actividad exhaustiva de prueba sumarial pues bastan indicios, siempre que tengan relevancia suficiente como para considerar a determinada persona como probable responsable del delito de que se trate.

Obviamente, dicho auto no puede constituir una decisión caprichosa o arbitraria sin un mínimo fundamento ( AATC 199/82 , 289/84 y 340/85 )

Como ya ha dicho el TC, "el auto de procesamiento no vulnera la presunción de inocencia, pues se basa en datos y circunstancias de valor fáctico que representando más que una mera posibilidad y menos que una certeza, supongan por sí mismas la probabilidad de comisión de un delito, que se constata con la formalización de un acto de imputación que constituye al procesado en parte procesal, para poder determinar posteriormente el Tribunal, en juicio oral, de existir acusación pública o particular, la presencia o no del reproche de culpabilidad, que en su caso conlleva a la imposición de pena" ( ATC. de 21-3-84, recurso de amparo 764/83 ; ATC. 146/83, de 30-4 ; ATC. 324/82 y 83/85 ).

Así las cosas, (...) la acusación recurrente (...) confunde (...) la fase procesal en que nos hallamos con otro momento del procedimiento, en el que se exige una mayor precisión de los hechos: no se trata de recoger una exactitud fáctica, sino de delimitar lo que hasta ese momento haya sido el objeto de investigación, y su atribución a una persona determinada, de modo que no se hace necesario bajar a los detalles que solicita la acusación recurrente, porque en este momento se trata de definir el contorno de los hechos, su alcance penal y su comisión por persona determinada".

El auto que ahora se impugna debe detallar, por tanto, sobradamente los hechos presuntamente acaecidos a cada una de las denunciantes, y precisar en la medida de lo posible las fechas de su presunta comisión, el lugar, y el modo en que hubieran podido ocurrir.

Pues bien,

a.- RECURSO DE APELACION interpuesto por parte de la acusación particular que representa a Soledad, Carina y Mercedes.

En relación con los hechos objeto de procesamiento vinculados a Soledad, Carina y Mercedes dice el auto recurrido:

" Soledad narra que el día 16 de abril de 2022 acudió a la consulta del procesado por problemas en sus cervicales, y expone que fue acariciada sin su consentimiento, manipulando el procesado por debajo del sujetador mientras ella se encontraba tumbada boca arriba.

Carina expone que en fecha indeterminada pero hace aproximadamente 9 años, a principios de 2015, el procesado le frotó el clítoris cuando ella acudió a consulta, mientras se encontraba tumbada boca arriba, indicando que el investigado le refirió algo sobre el placer pero que no recuerda con exactitud.

(...)

Mercedes narra unos hechos que se produjeron entre 2014 y 2015, en el que estando ella en consulta con el fin de soltar un ligamento, el investigado le introdujo los dedos en la vagina sin previo consentimiento, introduciendo la mano cada vez más y refiriendo a la denunciante que le costaba excitarse. Según la declaración de la señora Mercedes, el procesado le introdujo el dedo por la vagina y el ano, sin previa consulta, indicando que una vez el procesado la besó durante una sesión"

Dice el recurrente:

i.- con relación a los hechos denunciados por Soledad

"entiende fundamental que se añada e integre en el relato factico efectuado por el Juzgador, cómo la actuación del investigado consistió concretamente en "manosear y sobetear sus pechos por debajo del sujetador".

Parece evidente que sin ser tan explícito con la forma en que tuvieron lugar las caricias o "manoseos", como dice Soledad en su declaración, el auto cumpliría, en principio, con lo que debe exigirse a una resolución de esta naturaleza.

ii.- con relación a los hechos denunciados por Carina:

"debería añadirse al relato fáctico no sólo que el procesado le frotó el clítoris sino que igualmente le toco los labios vaginales por la zona interna. Del mismo modo habría de recogerse que estos actos fueron realizados sin el consentimiento de la señora Carina (aspecto que no se ha visto reflejado en el Auto de Procesamiento) y que el procesado le hacía comentarios de índole sexual sobre el "punto de placer".

Efectivamente, acudiendo a la declaración prestada por Carina en el Juzgado de Instrucción a la que, a la luz de los argumentos empleados en el auto de procesamiento, se otorga, prima facie,y en relación con el resto de los elementos de corroboración, credibilidad incriminatoria, se pone de manifiesto que el procesado manoseo los labios a Carina, "incluso la parte interno" y que le tocó en la vagina. Ninguno de estos aspectos ha sido recogido en el auto de procesamiento.

iii.- con relación a los hechos denunciados por Mercedes:

"debería incluirse en relato fáctico que fueron diversas las ocasiones -entre cinco y 10- en que el procesado le introdujo los dedos en la vagina y ano, sin previo consentimiento ni consulta previa y aprovechándose de una situación de vulnerabilidad de la víctima y superioridad del procesado por su relación con la familia de aquella. Así mismo también debe incluirse que el Sr. Edemiro la besó en los labios en una de las sesiones, le tocó los pechos mientras se encontraba sin sujetador y le hizo comentarios libidinosos como "vaya cuerpo" y "te cuesta mucho excitarte".

Efectivamente, acudiendo a la declaración prestada por Mercedes en el Juzgado de Instrucción a la que, a la luz de los argumentos empleados en el auto de procesamiento, se otorga, prima facie,y en relación con el resto de los elementos de corroboración, credibilidad incriminatoria, se pone de manifiesto que acudió en varias ocasiones a la consulta, que en las primeras sesiones, se iba acercando a la vagina, que introdujo los dedos (2 dedos) en la vagina, que todo ello lo hacía sin consentimiento; que hasta hace relativamente poco tiempo no recordaba que le había tocado los pechos, que le había besado; que le introdujo los dedos en la vagina y por "el culo"; que ha pasado mucho tiempo pero que serían entre cinco o diez sesiones. Que no sabe si en todas le "introdujo" los dedos pero al menos en cinco.

Se hace alusión, por tanto, a aspectos relevantes no referenciados en el auto de procesamiento tales como que fueron varias las sesiones en que se produjo "introducción", que hubo tocamientos en los pechos y que le introdujo a Mercedes el dedo en el ano.

b.- RECURSO DE APELACION interpuesto por parte de la acusación particular que representa a Claudia.

Dice el auto de procesamiento:

" Claudia relata unos hechos que se habrían producido en abril del año 2010, en los que al parecer acudió por una lesión en el sacro, por lo que el investigado, utilizando un guante de latex introdujo un dedo en su ano y comenzó a movilizar el sacro, momento en el que sintió que con otro dedo, y a la vez, le estimulaba el clítoris sin su consentimiento, diciéndole "qué cachonda estás" cuando la paciente iba a alcanzar un orgasmo"

Dice el recurrente:

"en el Auto objeto de recurso tan sólo se cita un episodio, el acaecido en abril de 2010, y además de una forma mur resumida e incompleta. Si se compara el contenido de la denuncia y lo declarado por la Sra. Claudia en sede judicial, podemos constatar que en el Auto objeto de recurso no se cita lo acaecido en mayo de 2010 y tampoco se recoge el episodio ocurrido en otoño de 2015"

Sin entrar en más detalles y con independencia de la trascendencia que, para la calificación de los hechos, pudiera tener el hecho ocurrido en otoño de 2015 lo cierto es que el auto silencia el episodio acaecido en mayo de 2010.

c.- RECURSO DE APELACION interpuesto por parte de la acusación particular que representa a Modesta.

Dice el auto de procesamiento:

" Modesta relata que acudió a la consulta del señor Edemiro en el año 2020, y sin previo aviso ni consentimiento, mientras ella estaba boca abajo, el procesado le acarició superficialmente las nalgas y terminó introduciéndole un dedo en el ano en su cavidad anal, sacándolo e introduciéndolo de nuevo en múltiples ocasiones, y masajeando dese el exterior su suelo pélvico, sin conocer cuál era el motivo de asistencia a la consulta. Durante los hechos, relata la denunciante, el procesado le decía que se relajase, y le tocó por fuera los labios de la vagina así como un pecho".

Dice el recurrente:

"- Los hechos se circunscriben a marzo de 2020, momento en el que se declaro el estado de alarma por motivo de la pandemia, acudiendo a su consulta un sábado a las 18 horas y terminando a las 20:30 horas.

- La consulta se encontraba muy oscura, se tumbó primero boca abajo en la camilla, y empezó a masajearle la espalda pero sin previo aviso ni consentimiento y con ánimo libidinoso, el procesado le acarició las nalgas apartándole las bragas hacía abajo e introduciéndole un dedo en el ano (en su cavidad anal), sacándolo e introduciéndolo de nuevo en múltiples ocasiones durante aproximadamente 40 o 50 minutos.

- Posteriormente, le indicó que se pusiera boca arriba y comenzó a masajearle el abdomen pero luego colocó sus dedos, en concreto el índice y el corazón, y empezó a masajear desde la pelvis descendiendo hasta los labios de la vagina. (Le toco la zona exterior de los labios vaginales).

- Le insistía en que se tenía que relajar que se encontraba muy tensa.

- No contestaba. Debido a la situación de pandemia, no había nadie ni en las calles ni en la consulta, encontrándose a solas con el procesado Edemiro. No podía chillar, tenía miedo y estaba bloqueada.

- Asimismo, le introdujo su mano debajo del sujetador, agarrando el pecho izquierdo y masajeándolo enteramente mientras el procesado tenía una respiración agitada.

- El Sr. Edemiro permaneció en todo momento en la consulta, no dejando intimidad a Modesta para quitarse ni ponerse la ropa tras la consulta"

Pues bien, más allá de que no parece una técnica correcta de redacción de los hechos objeto de procesamiento emplear términos como " Modesta (...) relata" y aun sin ser tan explícito con la forma en que tuvieron lugar los hechos, el auto cumpliría, en principio, con lo que debe exigirse a una resolución de esta naturaleza.

d.- RECURSO DE APELACION interpuesto por parte de la acusación particular que representa a Violeta.

Dice el auto de procesamiento:

" Violeta relata que acudió a consulta del investigado el 3 de agosto y el 30 de agosto de 2022, y en ambas ocasiones el investigado le habría introducido los dedos en la vagina durante unos 15 minutos tras desaborcharle el sujetador y bajarle la ropa interior por debajo de las nalgas"

Y dice el recurrente:

"esta parte entiende fundamental que se añada e integre en el relato factico efectuado por el Juzgador los siguientes detalles:

-Que en ambos días 3 y 30 de agosto de 2022, sin mediar permiso ni a ver realizado comentario alguno el investigado introdujo los dedos en la vagina de mi representada de forma sorpresiva.

-Que durante mínimo 15 minutos los mantuvo dentro, realizando un movimiento de dentro hacia fuera con los dedos, esto es que los metía y los sacaba constantemente, de forma que rozaba el ano en cada movimiento.

-Que en ningún momento le informo a mi representada la acción que iba a realizar, no recabo su consentimiento.

-Que en el momento que sintió la penetración se quedó paralizada, muy tensa y empezó a llorar, cayéndole las lágrimas. Permaneciendo en esa situación durante todo el tiempo que la penetraba.

-Que al acabar la sesión el investigado permaneció dentro de la consulta y mientras mi representada se vestía le pregunto si estaba "relajada".

-Que el investigado tiene una estrecha relación con varios miembros de la familia de mi representada, existiendo una relación de confianza sólida en el momento de la agresión.

(...)

Así pues esta parte solicita se amplié el relato factico del Auto de Procesamiento, integrándose en su redacción aquellos aspectos que a entender de esta parte han sido indebidamente omitidos y de los que se ha dejado constancia en los párrafos inmediatamente anteriores con respecto a mi representada; aspectos cuya integración en el Auto objeto de Recurso resultarán imprescindibles para que las diversas acusaciones puedan elaborar de un modo correcto y exhaustivo sus escritos de calificación"

Aunque, entendemos, el relato de hechos sí parece suficientemente explícito lo cierto es que se silencian aspectos que pudieran ser relevantes para la calificación de los hechos que se apuntan en el recurso y se destacaron por Violeta en su declaración tales como que "no le avisó" de lo que iba a hacer, que no le dijo nada. Obviamente, como dice el RECURSO DE APELACION, que el procesado no le informó a Violeta, en ningún momento, de lo que iba a realizar.

e.- en cuanto a la ADHESION a los RECURSOS DE APELACION que efectúa la representación procesal de Gloria:

Dice el auto de procesamiento:

" Gloria relata que el día 20 de enero de 2024, teniendo 17 años de edad, acudió a la consulta del investigado, osteópata y masajista de profesión para someterse a un tratamiento por dolores en los hombros, mandíbula, espalda y cuello. En dicho tratamiento, el señor Edemiro habría tocado sin consentirlo aquella los genitales de la misma, tocando también su lengua, acariciándole también el clítoris"

Gloria describió, en su declaración, que el acusado "metía y sacaba la mano de la zona del culo hacia la zona del clítoris", hacia la zona vaginal, que le decía que estaba trabajando el suelo pélvico, que aunque no puede asegurarla "cree que un mínimo sí que metió algo en el ano", que el ano "me dolía".

Parece claro, en consecuencia, que en el auto de procesamiento se omiten aspectos relevantes tales como que el procesado tocó la zona vaginal y el clítoris, que movía la mano hacía por "las partes" de Gloria, desde el culo hasta la zona vaginal y que le llegó a introducir, indiciariamente, un dedo en el ano.

En consecuencia, aún ESTIMANDO PARCIALMENTE (solo) algunos de los RECURSOS DE APELACION presentados por las acusaciones particulares es evidente que el auto de procesamiento ha de ser, ya, revocado instando al Instructor a que dice un nuevo auto de procesamiento que tenga en cuenta las especificaciones de este FUNDAMENTO JURIDICO CUARTO.

QUINTO: En cuanto a lo invocado por la defensa del procesado, y sin perjuicio de que dado que se ha de dictar nuevo auto de procesamiento nada resolveremos al respecto, son tres los ejes alrededor de los cuales vertebra su impugnación:

a.- por un lado, en cuanto a la inexistencia de indicios de criminalidad contra su representado.

Sin entrar demasiado al detalle, en tanto en cuanto se ha acordado revocar el auto de procesamiento exigiendo, del Instructor, un nuevo esfuerzo descriptivo de los hechos objeto de procesamiento (que, lógicamente, puede ser objeto, posteriormente, de revisión) lo cierto es que pretende el recurrente, en base a una interpretación diversa a aquella que el Instructor realiza que no existen indicios de criminalidad.

Destacar, únicamente, que la intención o ánimo, es un aspecto tan enraizado con el fondo del asunto y dependiente de numerosos factores que han de ser objeto de contradicción que resultaría absolutamente injustificado, en este momento procesal, descartarlo de forma absoluta, como la recurrente sostiene.

Más aún cuando la descripción fáctica realizada en el auto de procesamiento, apoyada en contundentes indicios de criminalidad, y que ha sido objeto de ratificación (parcial) por esta Sala amparan, eventualmente, la calificación realizada.

b.- por otro lado, en cuanto a los errores materiales en los que incurre el auto dictado deberá, el Instructor, tener en cuenta, cuando menos, lo referenciado por la defensa en relación a los hechos denunciados por Antonieta en cuanto a si estos sucedieron en el año 2010 o 2020.

c.- en cuanto a la prescripción de algunos de los delitos que han sido objeto de procesamiento debemos aclarar, con carácter previo, que "para apreciar la prescripción de manera anticipada no debe existir duda alguna sobre la concurrencia de sus presupuestos. Por ello, lo que exige un canon reforzado de motivación no es la decisión que en una fase inicial del procedimiento rechaza la aplicación de la prescripción, sino la contraria"

En el caso de que no sea así "(...) el Instructor deberá, en su caso, concluir el sumario con o sin procesamiento, debiendo ser la Sala de lo Penal la competente para adoptar tal decisión, en sede de fase intermedia al confirmar o revocar la decisión de conclusión del sumario"

Obviamente, ningún pronunciamiento puede hacer la Sala al respecto de este extremo pues SE REVOCA el auto de procesamiento dictado para que se redacte uno nuevo, con nueva descripción de hechos, conforme a lo que ha sido indicado en el FUNDAMENTO JURIDICO CUARTO.

No obstante, quizá, a la luz de la Jurisprudencia reseñada, debería, el Instructor, valorar, en su caso, este aspecto en casos concretos (algunos de los señalados por el recurrente) a la vista de las alegaciones efectuados por éste y la legislación aplicable, en principio, en la fecha en que ocurrieron los hechos.

Por todo ello, entendiendo que el RECURSO DE APELACION de la defensa carece, en este momento, de objeto (por haberse revocado el auto de procesamiento) no entraremos a resolver al respecto sin perjuicio de dejar apuntados, como hemos hecho, aspectos a tener en cuenta por el Instructor a la hora de dictar nuevo procesamiento.

Fallo