"Se declara la competencia de este Juzgado para el conocimiento de la presente querella.
Se acuerda la inadmisión a trámite de la querella presentada por .Dª María Alejandra González Corredor, en nombre y representación del Excelentísimo AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA SAN SEBASTIAN, y el consiguiente sobreseimiento libre y archivo definitivo de las actuaciones."
Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, se señala para deliberación y votación, el día 9-9-25, en el que pasarán los autos a la Magistrada Ponente para dictar resolución.
PRIMERO.-En el recurso se alega:
1º.- Interdicción de la impunidad. La obligación del Estado de perseguir penalmente los crímenes internacionales cometidos en su territorio.
Resumidamente se alega la obligación del Estado de perseguir penalmente los crímenes internacionales cometidos en su territorio. Los hechos objeto de denuncia nunca han sido investigados por los tribunales del Estado español, encontrándonos ante hechos que constituyen crímenes internacionales tal y como se prevé en el art. 5 del Estatuto de la Corte Penal Internacional de 17 de julio de 1.998 (Estatuto de Roma), ratificado por España por Instrumento de 19 de octubre de 2.000 que entro en vigor el 1 de julio de 2000, existiendo multitud de resoluciones y acuerdos de las Naciones Unidas que establecen la obligación internacional del Estado de perseguir penalmente los crímenes internacionales cometidos en su territorio (en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), concluyendo que después del desarrollo normativo, científico y jurisprudencial acometido en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, al menos desde que fueron promulgados los principios de Nüremberg, nadie puede dudar de que la obligación de los Estados de perseguir penalmente los crímenes internacionales cometidos en su territorio tiene carácter ius cogens, efectos erga omnes y su origen no sólo se encuentra en la aprobación de la comunidad internacional de determinados Tratados y Convenios Internacionales, sino también en la propia costumbre internacional que impone, sin género de dudas, a los Estados la obligación de poner en práctica todas las medidas adecuadas para proceder a la investigación y enjuiciamiento de los referidos crímenes.
2º.- El principio de legalidad en el Derecho Internacional.
Se alega que la siguiente cuestión a resolver, desde el prisma del Derecho Internacional es si la garantía y el principio de legalidad e irretroactividad de la ley penal desfavorable queda vulnerada con la aplicación de un tipo penal no existente en el derecho interno en el momento de su comisión pero sí existente en el Derecho penal internacional, esto es, la aplicación de los arts. 607.1 y 607 bis CP a hechos anteriores a su aplicación pero existentes en el Derecho Internacional.
Y se parte de la prohibición penalmente sancionada desde hace décadas, por el derecho internacional, de las conductas a las que se refiere el art. 607 bis CP , con invocación en tal sentido de la Sentencia 16/2005, de la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (caso Scilingo) de 19 de abril de 2005, que condeno a Juan Francisco a un total de 640 años de prisión por un delito de lesa humanidad con causación de 30 muertes alevosas, detención ilegal y tortura (en el recurso se transcriben los razonamientos de la citada Sentencia que en aras a la brevedad damos por reproducidos).
Se añade que la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2007, que revoca la anterior, elevando la condena inicialmente a Juan Francisco a un total de 1.084 años de prisión , modificando la calificación jurídica de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia tipificando los mismos como delitos comunes de asesinato y detención ilegal los cuales constituyen crímenes contra la Humanidad según el derecho internacional, corroboró que los hechos perpetrados por Juan Francisco eran constitutivos de delito al tiempo de su comisión tanto en España como en Argentina (doble incriminación), cumpliéndose el requisito de la previsibilidad objetiva de la sanción penal.
Sin embargo, para el Tribunal Supremo, la evolución del Derecho Internacional ha permitido la consolidación internacional de un elemento de contexto identificable añadido al hecho individual, que permite atribuir mayor cantidad de injustos a conductas que ya previamente eran constitutivas de delito.
Para el Tribunal Supremo estas circunstancias de contexto -violación del núcleo duro de los Derechos Humanos-materializadas en el Derecho Internacional, desde mucho antes del período de comisión de los hechos, añadidas al asesinato y a la detención ilegal" aunque no permitan la aplicación de un tipo penal contenido en un precepto posterior que no es más favorable ni autoricen por la misma razón una pena comprendida en límites de mayor extensión, pueden ser tenidas en cuenta para justificar su perseguibilidad internacional".
A continuación se transcriben los párrafos contenidos en dicha sentencia que la parte recurrente son de importancia y trascendencia para el caso, y que damos por reproducidos por razones de economía ó brevedad.
Y se argumenta que aplicando dicha doctrina al caso, se comprueba fácilmente que los hechos se subsumen en delitos de lesa humanidad.
Todo crimen internacional de primer grado -como lo son los delitos de lesa humanidad-, que esté prohibido por una norma previa ius cogensde Derecho internacional, anterior a la conducta ilícita criminal, es un hecho típico de Derecho internacional, al margen de que en la correspondiente legislación interna exista o no norma penal prohibitiva.
Por tanto, desde la óptica internacional, la garantía criminal existirá una vez comprobados los mencionados indicadores tanto en el derecho consuetudinario como en el convencional internacional.
Si, además, el crimen en cuestión se ha materializado definitivamente en el derecho convencional, aunque sea tardíamente respecto de la perpetración de los hechos, como sucede en nuestro ordenamiento jurídico interno, se refuerza la taxatividad y certeza de los elementos del crimen.
La norma interna de este modo, despliega, desde el momento de su entrada en vigor, toda la eficacia de la norma internacional a la que representa.
La ley interna se integra con la internacional y asume su estatus de aplicación imperativa u obligatoria (ius cogens)conferido por aquélla que le irradia todos sus efectos y plena eficacia en el ámbito objetivo, espacial y temporal.
En definitiva, con la construcción jurídica que aquí se defiende, se está aplicando la legalidad internacional, y no ley penal interna, ni retroactiva ni retrospectivamente.
Por tanto, se respeta plenamente el principio de legalidad penal precisamente porque en el Derecho Internacional consuetudinario y convencional los crímenes contra la humanidad estaban vigentes desde hace ya muchas décadas, y con anterioridad a la fecha en la que se cometieron los hechos constitutivos de los delitos que hoy denunciamos.
3º.- Imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad y, por ende, de los crímenes que son objeto de denuncia en la presente querella.
Se alega que la imprescriptibilidad de dichos delitos está reconocido en el Derecho internacional convencional , siendo el instrumento más importante la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad , cuyo texto fue adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea de Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1.968, y cuyo preámbulo parte del supuesto de que los crímenes internacionales nunca estuvieron sujetos a prescripción, y que de igual forma el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional establece en su artículo 29 la imprescriptibilidad de los crímenes competencia de la Corte, citando también al respecto la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas d 20 de diciembre de 2006.
Que la imprescriptibilidad constituye asimismo en el derecho internacional consuetudinario, Derecho de Nüremberg, con la consecuencia esencial de la obligatoria para todos los sujetos del derecho internacional, con independencia de su carácter de parte en los tratados internacionales, entendiéndose así la norma consuetudinaria como una regla de ius cogens oponible erga omnes, y como segunda consecuencia la retroactividad de la regla de imprescriptibilidad, citando la Convención de 1968 de las Naciones Unidas que estableció una jurisdicción temporal retroactiva ilimitada incluso de crímenes y prescritos en el momento de entrada en vigor del citado texto convencional
En cuanto a la práctica española, se alega que la STS de 27 de febrero de 2012 sorprendentemente y en clara contradicción de su doctrina anterior en STS 798/2007 de 1 de octubre y del Derecho internacional aplicable, rechaza la retroactividad de la declaración de imprescriptibilidad prevista en los Tratados Internacionales que han sido ratificados por España e incorporados a nuestro ordenamiento.
En el sistema europeo, el TEDH ha consolidado la posición de que los crímenes contra la humanidad, independientemente de la fecha en la que fueron cometidos, no están sujetos a limitación temporal alguna. Se citan la Sentencia de 17 de mayo de 2010 asunto Kononov c. Latvia y la Decisión de 17 de septiembre de 2014 asunto Mocanu y otro contra Rumania.
4º.-Inaplicabilidad de la Ley 46/1977, de 26 de octubre, de Amnistía.
Se alega que el TS en la sentencia de 27 de febrero de 2.012 estimó que la Ley de Amnistía sería de aplicación a los crímenes cometidos durante la Guerra Civil y por las autoridades en el franquismo, y que aceptar el planteamiento de fondo del Tribunal supondría negar la misma existencia del Derecho internacional.
Y que diferentes mecanismos de Naciones Unidas y de otras instituciones internacionales han sido especialmente críticos con la interpretación judicial a la que los tribunales españoles acuden sobre dicha ley, como el Comité contra la Desaparición Forzada y el Grupo de Trabajo de Desapariciones Forzadas o Involuntarias (GTDFI), mencionando también al Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, que evalúa la Ley 46/1977.
Y que también en el ámbito del TEDH hay doctrina al respecto, que viene a contradecir, de nuevo, lo pretendido por el Tribunal Supremo, con cita de la Sentencia de 2 de noviembre de 2004 caso Abdülsamet Yaman c. Turquía, de la Decisión de inadmisión de 17 de mayo de 2009 caso Ould Dah c. Francia, de la Sentencia de 13 de noviembre de 2012 caso Margus contra Croacia y la antes citada Decisión de 17 de septiembre de 2017 asunto Mocanu y otros contra Rumania.
5º.-Mención específica al crimen de desaparición forzada.
Se alega que el Estado español es parte de la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas de Naciones Unidad hecha en Nueva York el 20 de diciembre de 2006, habiéndose publicado el Instrumento de Ratificacion por España en el BOE con fecha 18 de febrero de 2011. Y que si el delito de desaparición forzada no se encontraba tipificado como tal en el Código Penal vigente (1995) hasta la reforma operada por la LO 1/2015 , siendo incluido como uno de los crímenes que conforman los delitos de lesa humanidad , tratándose de un delito de carácter permanente y continuado hasta que no se esclarezca la suerte y paradero de la persona desaparecida por lo tanto en estos casos la prescripción nunca podría operar.
Y en relación al argumento del Tribunal Supremo en Sentencia nº 101/2012 sobre la "permanencia", se alega que la permanencia del delito no es un sinsentido jurídico y los mecanismos del sistema de Naciones Unidas se lo han reiterado con claridad a España. Se cita el Comité contra la Desaparición Forzada, el Grupo de Trabajo de Desapariciones Forzadas o Involuntarias (GTDFI), el Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición.
Y también conforme al Tribunal Europeo de Derechos Humanos mientras no se aclare con certeza el paradero de la persona desaparecida la obligación persiste y la falta de investigación se considera una violación continuada (caso Varnava y otros c. Turquía).
6º.-Mención específica al crimen de tortura.
Se alega, sintéticamente, que los hechos denunciados describen la gravedad de las torturas utilizadas por el régimen franquista sin que el Estado español haya procedido a la investigación de tales actos, ni ha sometido a sus responsables a proceso alguno, careciendo las víctimas de una reparación adecuada infringiendo de esta manera los principios relativos a la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes aprobados por Resolución 55/89 de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 4 de diciembre de 2.000. El Estado tiene la obligación de investigar eficaz y adecuadamente el crimen de tortura.
Por lo que debe revocarse la resolución recurrida , admitir la querella a trámite y continuar las diligencias.
SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto en base a las alegaciones efectuadas por el Magistrado para considerar la procedencia del archivo de las presentes actuaciones:
"En primer lugar, debemos detenernos,como señala el instructor, en que el proceso penal tiene una misión específica: hacer recaer un reproche social y jurídico sobre quien resulte responsable de un delito. El derecho a conocer la verdad histórica no forma parte del proceso penal y solo tangencialmente puede ser satisfecho. Las exigencias de contradicción efectiva, de publicidad, de igualdad de partes, de oralidad, la disciplina de garantía de la prueba, el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, etc, como notas características del sistema penal de enjuiciamiento, se compaginan mal con la declaración de la verdad histórica de un hecho tan poliédrico como el de la guerra civil y la subsiguiente posguerra.
Establecido este punto de partida, y descendiendo al recurso que nos ocupa, EL MINISTERIO FISCAL, se opone al mismo en base a las alegaciones efectuadas por el Magistrado para considerar la procedencia del archivo de las presentes actuaciones en base a las siguientes CONSIDERACIONES:
Única.- en relación al delito de lesa humanidad, que el tipo del artículo 607 bis del Código Penal, a entró en vigor en nuestro ordenamiento jurídico hasta el día 1 de octubre de 2004., es decir no aparecía en el momento de la comisión de los hechos calificados como delito de lesa humanidad, ninguna normativa interna que tipificara la conducta como delito sancionando la misma.
Sería por lo tanto plenamente aplicable en este supuesto el principio de la irretroactividad de la ley penal no favorable. El artículo 9.3 de la Constitución Española prevé el principio de la interdicción de la irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables. El artículo 1 y 21 del Código Penal, prohíben también la aplicación retroactiva de la norma penal a supuestos anteriores a la vigencia de la norma.
La Sentencia del Tribunal Supremo 101/2012, señala que los hechos se encontrarían actualmente prescritos, ya que en el momento de su producción no existía en nuestro ordenamiento jurídico, ninguna normal penal, que reconociera la imprescriptibilidad de estos delitos de genocidio y lesa humanidad.
Los tratados internacionales vigentes en este momento, señalan el carácter imprescriptible de los delitos de lesa humanidad y genocidio, si embargo este carácter no puede aplicarse con eficacia retroactiva a supuestos anteriores a su entrada en vigor.
la obligación de los Estados de perseguir las violaciones constitutivas de delitos contra la humanidad aparece impuesta, de manera clara y precisa, con la promulgación del Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, de 17 de julio de 1.998, ratificado por España, el 19 de octubre de 2000 y publicado en el BOE el 27 de mayo de 2002,contiene una previsión clara sobre su ámbito temporal de actuación a los delitos cometidos "después de la entrada en vigor del presente Estatuto"
El delito de desaparición forzada, fue tipificado por primer vez en la LO 1/1995 de 30 de marzo, como uno de los tipos que configuran los delitos de lesa humanidad.
Segùn el Tribunal Europeo de Derechos Humanos , la prescripción, comienza a contabilizarse en el mismo, desde la aparición de la persona, aunque pueda presumirse su muerte violenta.
Ese tipo penal no estaba previsto como tipo agravado de la detención ilegal en el Código vigente al inicio del periodo objeto de la instrucción judicial. En efecto, ese tipo penal que aparecía en el Código de 1.928, desapareció del Código de la República de 1932 para volver a figurar en el Código de 1944, el primero del régimen que surgió de la guerra civil. Por lo tanto, durante la mayor parte del periodo de objeto de la instrucción no estaba vigente.
Por otra parte, la argumentación sobre la permanencia del delito no deja de ser una ficción contraria a la lógica jurídica. No es razonable argumentar que una detenida ilegalmente en 1936 , cuyos restos no han sido hallados, pueda racionalmente pensarse que siguió detenida más allá del plazo de prescripción de 20 años, por señalar el plazo máximo. De hecho no se ha puesto de manifiesto ningún caso que avale esa posibilidad. Esa construcción supondría considerar que este delito se sustrae a las normas de prescripción previstas en el Código Penal. "
Solicita la desestimación del recurso interpuesto.
TERCERO.-El auto recurrido fundamenta la inadmisión, en síntesis, en: la aplicación del principio de irretroactividad de la ley penal no favorable; el derecho internacional consuetudinario no es apto según nuestras perspectivas jurídicas para crear tipos penales completos que resulten directamente aplicables por los Tribunales españoles; aplicación de la Ley de Amnistia 67/1977, de 26 de octubre y la prescripción, conforme expuesto por el Ministerio Fiscal en su escrito.
CUARTO.-El recurso de apelación reitera los fundamentos jurídicos de la querella. Los cuales, han sido valorados por el magistrado de instrucción y a los que se les ha dado, debida respuesta, en el auto recurrido.
El recurso de apelación no desvirtúa la fundamentación del auto recurrido.
Esta Sección, se ha pronunciado, sobre la materia, en varias ocasiones; por todos, auto de 31 de enero de 2025, en el que nos pronunciamos respecto de recurso de apelación, con idénticas alegaciones, si bien en aquel procedimiento el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso y refería a la Ley de Memoria Democrática.
En el mismo fundamentábamos: "(...) esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones, así en auto de 27 de julio de 2.018 , pero a modo de compendio se mencionaba lo recogido en auto de 21 de mayo de 2.020 en que se consta:
"Acotado el objeto de recurso en los términos expuestos y, por ende, el de la presente resolución, cabe anticipar su desestimación, ya que no pueden apreciarse en la resolución recurrida incurra en las infracciones que fundamentan de su impugnación.
El Auto apelado se basa en el Auto nº 253/2018 de 27 de julio, dictado por este Tribunal en un supuesto similar al presente y en el que se denunciaban las mismas infracciones que se esgrimen en el recurso que ahora nos ocupa, sin que se aporten argumentos nuevos ó diversos que determinen una respuesta distinta por parte de la Sala.
En efecto en dicha resolución este Tribunal da respuesta a todas las cuestiones aquí planteadas con basamento en la doctrina sentada en la STS n.º 101/2012, de 27 de febrero , dictada en causa seguida por delito de prevaricación contra el Magistrado del Juzgado Central de Instrucción n. 5, por instruir proceso penal que tuvo su origen en denuncias en las que se participó la desaparición de personas en el marco de la guerra civil padecida entre los años 1936 y 1939, que habrían sido hechas desaparecer por miembros del bando golpista, y en las mencionadas en ella, no contradichas con posterioridad.
También la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial se ha pronunciado en numerosas resoluciones sobre las cuestiones que se plantean, siendo la respuesta al respecto unívoca entre ambas Salas penales. Así cabe citar las siguientes resoluciones de la Sección 1ª: Auto nº 130/2018 de 6 de marzo , Auto n.º 508/2019 de 16 de julio, Auto nº 513/2019 de 18 de julio, Auto nº 516/2019 de 19 de julio , Auto de 27 de julio de 2018 , así como 19 de julio y 30 de septiembre de 2019 , Auto nº 599/2019 de 23 de septiembre , Auto nº 681/2019 de 16 de octubre , Auto nº 634/2019 de 7 de octubre , Auto nº 653/2019 de 10 de octubre , Auto nº 688/2019 de 22 de octubre y Auto nº 780/2019 de 28 de noviembre .
Transcribiremos los razonamientos de las dos últimas por ser la más recientes, que compartimos plenamente y hacemos propios en la presente resolución, dando así respuesta a cada una de las cuestiones planteadas, de conformidad con la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en la cual se ha venido a reconocer, a efectos del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24 de la Constitución , la validez de la motivación por remisión para aquellos supuestos en los que la cuestión objeto de debate haya sido suficientemente fundamentada en la resolución dada y sobre la que la remisión se proyecta ( Sentencias 146/1990 y 27/1992; así como los Autos 688/1986 y 956/1988 ).
El Auto nº 688/2019 de 22 de octubre , razona:
"I.- La referida STS n.º 101/2012, de 27-2 reitera la vigencia del principio de legalidad penal y sus exigencias de lex previa, lex certa, lex scripta y lex stricta,así como la interdicción de la retroactividad de las normas sancionadoras no favorables. Los arts. 9.3 y 25.1 de la Constitución y los arts. 1 y 2.1 CP prohíben la aplicación retroactiva de la norma penal a hechos anteriores a su vigencia.
En aplicación de dicho principio, los hechos denunciados no pueden ser considerados como constitutivos de delito de lesa humanidad tipificado en el art. 607 bis CP , dado que dicho precepto fue incorporado al Código Penal el 1-10-2004 por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre .
II.- La mencionada STS descarta la posible tipificación de delitos por costumbre o convenios internacionales. Recalca que siempre sería necesaria la transposición al derecho interno de tales normas. Y que esa tipificación deberá ser aplicada siempre a hechos ocurridos después de su publicación.
Por eso, la ratificación por España de los Convenios de Viena en 1952, que incorporaron los principios de Nuremberg, tampoco podría surtir efecto retroactivo en relación a los hechos objeto de la presente causa. Tampoco la posterior ratificación, el 31-7-1979, que dejó sin efecto la exclusión de la consideración de norma al derecho consuetudinario.
En cuanto al carácter permanente del delito de detención ilegal sin dar razón del paradero la STS 101/2012 precisa que dicho tipo penal no estaba previsto como tipo agravado de la detención ilegal en el Código vigente en la fecha de los hechos. Expone asimismo que: "¿la argumentación sobre la permanencia del delito no deja de ser una ficción contraria a la lógica jurídica. No es razonable argumentar que un detenido ilegalmente en 1936, cuyos restos no han sido hallados en el 2006, pueda racionalmente pensarse que siguió detenido más allá del plazo de prescripción de 20 años, por señalar el plazo máximo. De hecho, no se ha puesto de manifiesto ningún caso que avale esa posibilidad. Esa construcción supondría considerar que este delito se sustrae a las normas de prescripción previstas en el Código penal¿"
Indica también que el plazo de prescripción fijado en 20 años por el art. 132 CP había transcurrido también desde la entrada en vigor de la Constitución, el 29 de diciembre de 1978. Y que la declaración de imprescriptibilidad prevista en Tratados Internacionales ratificados por España e incorporados a nuestro ordenamiento no pueden ser aplicados retroactivamente, ya que: "¿Las disposiciones reguladoras de la prescripción, concretamente las reformas que señalan una modificación de los plazos o del señalamiento del día de inicio del cómputo, son normas de carácter sustantivo penal y, por lo tanto, afectas a la interdicción de su aplicación retroactiva ( art. 9.3 CE ), salvo que su contenido fuera más favorable¿ Por lo tanto, aun cuando los Tratados Internacionales sobre la materia fijaran la imprescriptibilidad de los delitos contra la humanidad , esa exigencia que ha sido llevada a nuestro ordenamiento jurídico interno, tiene una aplicación de futuro y no es procedente otorgarle una interpretación retroactiva por impedirlo la seguridad jurídica y elart. 9.3 de la Constitución y arts. 1 y 2 del Código penal ..."
En cuanto la inaplicación de la Ley 46/1977, de 15-10, de Amnistía con fundamento en que Tribunales internacionales y diferentes mecanismos de Naciones Unidas han recordado que las amnistías generales respecto de graves crímenes contra la humanidad se encuentran prohibidas por el Derecho Internacional, continúa dicha resolución argumentando:
"La STS 101/2012 aborda también dicha cuestión. Expone al respecto que:"¿la obligación de los Estados de perseguir las violaciones constitutivas de delitos contra la humanidad aparece impuesta, de manera clara y precisa, con la promulgación del Estatuto de Roma que crea laCorte Penal Internacional, de 17 de julio de 1.998,ratificado por España, el 19 de octubre de 2000y publicado en el BOE el 27 de mayo de 2002, con una previsión clara sobre su ámbito temporal de actuación a los delitos cometidos "después de la entrada en vigor del presente Estatuto" ( art. 11). Con anterioridad, a través del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , de 1.966 y ratificado por España en 1.977, los Estados se comprometieron a disponer recursos efectivos para la persecución de las vulneraciones a los derechos reconocidos ( art. 2.3 del Pacto y en el mismo sentido elart. 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ). Una ley de amnistía, que excluya la responsabilidad penal, puede ser considerada como una actuación que restringe e impide a la víctima el recurso efectivo para reaccionar frente a la vulneración de un derecho. Ahora bien, las exigencias del principio de legalidad a los que nos venimos refiriendo, hacen que estos derechos sean exigibles frente a las vulneraciones sufridas con posterioridad a la entrada en vigor del Pacto y el Convenio, y así lo ha interpretado el Comité encargado de su vigilancia en sus decisiones¿ Algún sector de la doctrina internacionalista mantiene que la prohibición de la amnistía respecto de delitos que afectan al contenido esencial de derechos humanos era costumbre internacional, de ius cogens, y, por lo tanto, vinculante para España a raíz de la ratificación del Pacto que así lo establece. Sin embargo, incluso si ello fuera así, esa costumbre incorporada al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en 1966, ratificado por España en 1.977, regiría a partir de una fecha muy posterior a los hechos objeto de la instrucción judicial. Aún en este supuesto, que entendemos no concurre, la prohibición de una amnistía dispuesta por una costumbre, posteriormente introducida a un Convenio Internacional, plantearía un nuevo problema, el de la posibilidad de que un tribunal español pudiera declarar nula, por contraria a derecho, la ley de amnistía. Ello no está previsto en los Pactos que se consideran de aplicación a los hechos, ni lo consideramos procedente, pues el incumplimiento del Tratado da lugar a su denuncia por parte de los órganos vigilantes del Pacto. Los jueces, sujetos al principio de legalidad no pueden, en ningún caso, derogar leyes cuya abrogación es exclusiva competencia del poder legislativo. En este sentido, comprobamos cómo, desde estos órganos vigilantes del cumplimiento del Pacto, se han efectuado recomendaciones al Estado español sobre la derogación de la ley de amnistía (Resolución 828 de 26 de septiembre de 1984 del Consejo de Europa; observación General 20 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, de 10 de marzo de 1992), o se ha recordado la imprescriptibilidad de los delitos y violaciones de derechos humanos (Comité de Derechos Humanos, 94 periodo de sesiones, Observancia final n.º 5 sobre España). Se trata de recomendaciones y observaciones y no de denuncias de incumplimiento, pero, no obstante, en lo que aquí interesa, nos servirá para poner de manifiesto la cultura jurídica imperante en esta materia y la razonabilidad de opiniones contrarias interpretando nuestro ordenamiento. En otro orden de cosas, ha de recordarse que la ley de amnistía fue promulgada con el consenso total de las fuerzas políticas en un período constituyente surgido de las elecciones democráticas de 1977. Esta ley ha sido confirmada recientemente en su contenido esencial, por otro acto de naturaleza legislativa: el pasado 19 de julio de 2011 el Congreso de los Diputados rechazó la proposición para modificar la Ley 46/1977 , de Amnistía. La citada Ley fue consecuencia de una clara y patente reivindicación de las fuerzas políticas ideológicamente contrarias al franquismo. Posteriormente fueron incorporándose otras posiciones, de izquierda y de centro e, incluso, de derecha. Fue una reivindicación considerada necesaria e indispensable, dentro de la operación llevada a cabo para desmontar el entramado del régimen franquista¿ Debe recordarse que la Constitución, que realizó una derogación expresa de diversas normas, en modo alguno menciona entre ellas la Ley de Amnistía, lo cual es lógico pues constituyó un pilar esencial, insustituible y necesario para superar el franquismo y lo que éste suponía. Conseguir una "transición" pacífica no era tarea fácil y qué duda cabe que la Ley de Amnistía también supuso un importante indicador a los diversos sectores sociales para que aceptaran determinados pasos que habrían de darse en la instauración del nuevo régimen de forma pacífica evitando una revolución violenta y una vuelta al enfrentamiento. Precisamente, porque la "transición" fue voluntad del pueblo español, articulada en una ley, es por lo que ningún juez o tribunal, en modo alguno, puede cuestionar la legitimidad de tal proceso. Se trata de una ley vigente cuya eventual derogación correspondería, en exclusiva, al Parlamento."
La mencionada STS ubica en otros foros ajenos a la jurisdicción penal solicitudes legítimas de tutela judicial en relación a hechos, con apariencia de delictivos, respecto a los que se sabe que no es posible que el proceso concluya con la declaración de culpabilidad de una persona, por concurrir una causa de extinción de la responsabilidad criminal de las previstas en el art. 130 CP : muerte, prescripción, o la amnistía prevista en el art. 112.3 del CP de 1973 . El proceso penal pretende la reconstrucción de un hecho que reviste características de delito y la averiguación de sus autores, a fin de imponerles las consecuencias jurídicas previstas en el CP. La actividad jurisdiccional sin posibilidad de imponer alguna de tales consecuencias resultaría ajena a su finalidad.
La necesaria, y justa, búsqueda de la verdad de atrocidades, como la que se participa en la querella, ha de realizarse en otros foros distintos del Poder Judicial".
Y en el Auto nº 780/2019 de 28 de noviembre , se argumenta:
"1.- En la presente resolución se parte del análisis de la STS de 27 de febrero de 2012 que analiza un caso idéntico al que ahora estamos tratando. En la mentada resolución se tratan punto por punto y de manera minuciosa todos los argumentos ahora expuestos por el recurrente, desestimando los mismos. A su vez este mismo asunto ha sido ya analizado anteriormente por este mismo Tribunal en los Autos, entre otros, de fecha 6 de marzo y 27 de julio de 2018 , así como 19 de julio y 30 de septiembre de 2019 .
2.- No cabe en nuestro proceso penal llevar a cabo una investigación general, sin partir de hechos concretos penalmente relevantes y de personas a las que pudieran atribuirse tales hechos. Como señalaba el Tribunal Supremo en la sentencia indicada, la búsqueda de la verdad es una pretensión tan legítima como necesaria. Corresponde al Estado a través de otros organismos y debe contar con el concurso de todas las disciplinas y profesiones, especialmente a los historiadores. Pero no corresponde al juez de instrucción, cuya función aparece definida en la ley procesal con un objeto de indagación que se va concretando en el devenir procesal y ve limitado su ejercicio por las normas que rigen el proceso penal y el derecho penal sustantivo. Es preciso un hecho con apariencia de delito y un posible imputado vivo. Los métodos de indagación del juez de instrucción no tienen nada que ver con el proceso investigador del historiador. No procede mezclar la verdad histórica con la forense, pues la histórica es general e interpretable, no está sometida a la perentoriedad de términos y plazos y, con frecuencia, precisa de cierta distancia temporal para objetivar su análisis. La judicial, por el contrario, se constriñe a un hecho, impone unas consecuencias con carácter coercitivo, está sometida a requerimientos temporales y formales y es declarada con observancia de las garantías propias y se refiere a la depuración penal de una responsabilidad exigida desde una acusación.
La configuración del proceso penal en nuestra sistema se realiza sobre la base de un objeto preciso: la reconstrucción de un hecho que revista características de delito y la averiguación de su autor, a fin de imponer las consecuencias jurídicas previstas en el Código Penal dentro del marco de garantías propias del sistema penal en un Estado democrático. Ese objeto del proceso penal se inicia con una actividad instructora, de naturaleza administrativa y jurisdiccional, dirigida a la preparación del juicio oral, mediante la práctica de una serie de actuaciones para averiguar y hacer constar la perpetración de delitos, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos ( art. 299 ley procesal penal ). No es posible en nuestro sistema procesal una actividad jurisdiccional de mera indagación sin una finalidad de imposición de una pena. Ello implica la existencia de responsabilidades penales exigibles y con, al menos potencialmente, la presencia del imputado con pleno ejercicio de su derecho de defensa y con la intervención activa que la ley procesal establece y le garantiza ( art. 118 y ss de la ley procesal penal (EDL 1882/1) ).
3.- Todos los hechos relatados en la querella están prescritos. La imprescriptibilidad de los delitos de genocidio y lesa humanidad opera en nuestro ordenamiento jurídico desde que fue introducida por reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 15/2003 , estando por tanto en ese momento superados los plazos de prescripción señalados en los artículos 113 y siguientes del Código Penal de 1973 y 131 y siguientes del Código Penal de 1995 y no siendo asumibles los argumentos contenidos en la querella para tratar de salvar este óbice procesal basados en los Tratados Internacionales o en el derecho consuetudinario. La sentencia 101/2012 establece, lo mismo que hacía la sentencia 798/2007 de 1 de octubre , conocida como "caso Scilingo", la vigencia del principio de legalidad y por tanto de la exigencia de "lex previa, lex certa, lex scripta y lex stricta". Y recuerda que para la aplicación del Derecho Internacional Penal "es necesaria una precisa transposición operada según el derecho interno, al menos en aquellos sistemas que, como el español, no contemplan la eficacia directa de las normas internacionales". En este sentido, la Constitución española prevé, en los arts. 93 y siguientes , la forma de incorporación al derecho interno de los Tratados Internacionales para desplegar sus efectos conforme al art. 10.2 de la Carta Magna . Concluye la Sentencia que "el Derecho Internacional consuetudinario no es apto según nuestras perspectivas jurídicas para crear tipos penales completos que resulten directamente aplicables por los tribunales españoles"; ello sin perjuicio de su consideración como criterio de interpretación y como elemento contextual en orden a la perseguibilidad internacional y a la individualización de la pena impuesta sobre la declaración de concurrencia de tipos penales del Código penal vigentes al tiempo de la comisión de los hechos. Esto es, la contextualización de los hechos en los delitos contra la humanidad permite un efecto procesal, la perseguibilidad internacional, y otro que atiende a las facultades de individualización de la pena, sin permitir una nueva tipicidad. No cabe realizar una interpretación del "contexto" de modo que se extraiga de ello la perseguibilidad de los hechos sobre la base del Derecho penal Internacional consuetudinario. Como se explicitó en la STS 798/2007 (y se reprodujo en la STS de 12 de febrero de 2012 ) la vigencia en nuestro ordenamiento del principio de legalidad exige que el derecho internacional sea incorporado a nuestro ordenamiento interno en la forma dispuesta en la Constitución y con los efectos dispuestos en la misma. No es posible -por más que sea sostenida por algún sector doctrinal- que las exigencias del principio de tipicidad se rellenen con la previsión contenida en el Derecho penal internacional consuetudinario, si el derecho interno no contempla esa tipicidad. Si lo hiciera con posterioridad, esa tipificación puede ser aplicada pero siempre a partir de su publicación. La garantía derivada del principio de legalidad y la interdicción de la retroactividad de las normas sancionadoras no favorables ( art. 9.3 Constitución española ) prohíben sin excepciones la aplicación retroactiva de la norma penal a hechos anteriores a su vigencia (en el mismo sentido el art. 1 y 21 del Código penal ). Esta exigencia del principio de legalidad es aplicable al derecho penal internacional, convencional y consuetudinario, sin perjuicio de que su constatación sea tenida en cuenta como criterio hermeneuta de una cultura de defensa de derechos humanos cuyo contenido ha de informar la actuación jurisdiccional".
4.- Una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, ha conformado una concepción estricta del contenido esencial del principio de legalidad con las consecuencias que su observancia comporta en orden a la lex previa, lex certa, lex stricta y lex scripta. El Código Penal español dedica sus cuatro primeros artículos a configurar el principio de legalidad, desarrollando los arts. 25. 1 y 9.3 de la Constitución y cualquier repertorio jurisprudencial revela esta configuración estricta del principio. Estas exigencias no son extrañas al ordenamiento internacional, pues fueron también adoptadas por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Así, declaró la irretroactividad del Pacto para los casos de desapariciones en Argentina (Resolución nº 27511988: Argentina 04104190 y 343, 344 y 34511988 Argentina de 5 de abril de 1990). "Con respecto a la aplicación ratione temporis del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité recuerda que ambos instrumentos entraron en vigor el 8 de noviembre de 1986. Observa que el Pacto no puede aplicarse retroactivamente y que el Comité no puede ratione temporis examinar presuntas violaciones que tuvieron lugar antes de la entrada en vigor del Pacto para el Estado ... ". "En el mismo sentido de vigencia del principio de legalidad, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos Kolk y Kislyly contra Estonia de 17 de enero de 2006 , profusamente citada por el acusado, si bien declara ajustada al Convenio Europeo de Derechos Humanos la condena dictada contra los acusados de nacionalidad rusa participantes en delitos contra la humanidad durante la ocupación soviética, lo realiza partiendo de la participación rusa en la elaboración de los principios de Nuremberg, como potencia vencedora, y su pertenencia a las Naciones Unidas que los aprobaron, por lo tanto conocedores de su vigencia y capaces de ordenar su conducta a las exigencias impuestas por el mencionado principio de legalidad"
5.- A todo lo anterior se ha de añadir el hecho de que a los hechos objeto de investigación les es de aplicación la Ley de Amnistía 46/1977 de 15 de octubre. La Sentencia del Tribunal Supremo 101/2012 es clara en cuanto a la vigencia y aplicabilidad de la citada ley.
Ciertamente, la obligación de los Estados de perseguir las violaciones constitutivas de delitos contra la humanidad aparece impuesta, de manera clara y precisa, con la promulgación del Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, de 17 de julio de 1.998 , ratificado por España, el 19 de octubre de 2000 y publicado en el BOE el 27 de mayo de 2002, con una previsión clara sobre su ámbito temporal de actuación a los delitos cometidos "después de la entrada en vigor del presente Estatuto" ( art. 11). Con anterioridad, a través del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , de 1.966 y ratificado por España en 1.977, los Estados se comprometieron a disponer recursos efectivos para la persecución de las vulneraciones a los derechos reconocidos ( art. 2.3 del Pacto y en el mismo sentido el art. 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ). Una ley de amnistía, que excluya la responsabilidad penal, puede ser considerada como una actuación que restringe e impide a la víctima el recurso efectivo para reaccionar frente a la vulneración de un derecho. Ahora bien, las exigencias del principio de legalidad a los que nos venimos refiriendo, hacen que estos derechos sean exigibles frente a las vulneraciones sufridas con posterioridad a la entrada en vigor del Pacto y el Convenio, y así lo ha interpretado el Comité encargado de su vigilancia en sus decisiones (véanse, las resoluciones 275/1988 y 343, 344 y 345 de 1988 en las que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas recuerda que el Pacto "no puede aplicarse retroactivamente").
Incluso tomando como base el sector doctrinal que considera que la prohibición de la amnistía respecto de delitos que afectan al contenido esencial de derechos humanos era costumbre internacional de ius cogens, y, por lo tanto, vinculante para España a raíz de la ratificación del Pacto, ese Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es de 1966 y fue ratificado por España en 1.977, esto es, en fecha posterior a los hechos objeto de querella. Y añade además el Tribunal Supremo, lo que no está previsto en los Tratados, es la posibilidad de que un juez español pudiera declarar nula la ley de amnistía. Los jueces están sujetos al principio de legalidad y por tanto no pueden en ningún caso derogar leyes puesto que constituye exclusiva competencia del poder legislativo. No puede olvidarse en este sentido que en 2011 el Congreso de los Diputados rechazó la proposición planteada para modificar la Ley 46/1977 de Amnistía".
No puede dejar de mencionarse que , en su informe , el Ministerio Fiscal , alude a la Ley de Memoria Democrática de 19 de octubre de 2.022 y la incidencia de la misma en esta materia.
Igualmente, tampoco podemos dejar de mencionar la Ley de Memoría Histórica y Democrática de Euskadi de 28 de septiembre de 2.023, Ley 9/2023.
En la primera de ellas, se recoge el derecho de las víctimas a conocer la verdad, en el art 15, y en el art 29 al derecho a la investigaciòn de los hechos en el capítulo II intítulado de" De la Justicia".
También, en el art 1 de la citada Ley se delimita el ámbito de aplicación al lapso temporal comprendido entre el golpe de estado de 18 de julio de 1.936 hasta la entrada en vigor de la C.E. de 1.978.
En la segunda de las normas mencionadas, también, en términos similares, en el capítulo II se alude al derecho a la verdad y en el capítulo III , en el art 9 , se previene que Gogora colaborara con la Administraciòn de Justicia para promover el derecho a la justicia de la víctimas de la Guerra Civil y la Dictadura franquista.
En el art 10 que Gogora pondrá en conocimiento de la Ertzaintza, Fiscalia o de los órganos judiciales los indicios de la comisiòn de delitos que pudieran apreciarse con ocasiòn de los trabajos de investigaciòn, así como en el art 11 el ejercicio de las acciones en la jurisdicciòn penal.
La entrada en vigor de las citadas leyes plantea sí permite la apertura de procedimientos penales por delitos prescritos o amnistiados.
No cabe olvidar la irretroactividad de las normas penales ex art 9.3 de la C.e . y que si bien se reconoce el derecho a investigar y se consagra el derecho a la verdad, conocer la verdad de lo acontecido no hay una alusiòn a concreta y precisa a la investigaciòn penal, al proceso penal, sino que parece remitirse más bien al procedimiento de jurisdicciòn voluntaria del art 80 bis de la Ley de Jurisdiccón Voluntaria , que se introduce en la misma Ley de Memoria Democrática, al objeto de obtener una declaracòn judicial sobre la realidad y las circunstancias de hechos pasados determinados.
Y de otro lado, se contempla la posibilidad de las medidas de investigaciòn de los organismos de investigaciòn en colaboraciòn con las universidades en el art 45 de la Ley de Memoria Democrática .
Este es el sentido e interpretaciòn que ha de efectuarse de la menciòn a investigaciòn a la que se refieren ambas leyes antes mencionadas, con la creaciòn de organismos específicos tendentes a la investigaciòn de los hechos referidos a la violaciòn de derechos humanos acaecidos en la Guerra Civil y la Dictadura, pero no como investigaciòn penal en los términos en los que se entiende y se configura en el art 299 de la L.E.Criminal que no es sino la práctica de las diligencias de investigaciòn para el esclarecimiento de los hechos y averiguar la culpabilidad de los autores, de las personas que han participado en un hecho delictivo al objeto de someter a las mismas a enjuicimiento para establecer el reproche penal y jurídico que a dicha conducta se atribuya por el ordenamiento jurídico.
La Ley de Memoria Democrática no deroga de manera expresa la Ley de Amnistia lo que debe anudarse a la doctrina de los pronunciamientos del TS y TC limitadores respecto a la apertura de procesos penales para el esclarecimiento de hechos delictivos que no pueden ser enjuiciados en la jurisdicción penal por el juego de la prescripción, amnistia u otra circunstancia ( Sentencias del TC 85/ 2018 y 180/ 2.021 ).
Proyectando todo esto ( plazos de prescripción , vigencia de la Ley de Amnistía y la interpretaciòn que se ha sostenido del término investigaciòn contenido en la Ley de Memoría Democrática ) al caso concreto y en cuanto a los hechos denunciados en lo referido a los acaecidos durante la Guerra Civil y la Dictadura debe entenderse de aplicación la prescripción en los términos señalados en la resolución recurrida.
Por otro lado, respecto de los hechos que se narran en la querella acaecidos en 1.978 y 1.979 que en la misma querella se ha expuesto que han sido denunciados , objeto del correspondiente proceso penal y sobreseídos no procede conforme , también , se razona en la resolución recurrida la admisión de la querella , un nuevo procedimiento con abstracciòn de los supuestos taxativos de la posible reapertura de dichos procedimientos , debe mantenerse lo resuelto en la resolución recurrida y desestimarse el recurso de apelación."
Por los mismos fundamentos recogidos en el auto citado, y que hemos transcrito, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.
