Auto Penal 437/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3129/2021 de 03 de noviembre del 2025

PRIMERO.-

La representación procesal de Dª Virtudes interpone recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de su revocación y que se acuerde el sobreseimiento y archivo de las presentes actuaciones.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

.-Se acuerda seguir las actuaciones en calidad de encausada contra nuestra representada por entender ha cometido un delito contra la intimidad del artículo 197.3 del Código Penal por haber presentado en el juzgado de instrucción un pendrive que encontró en su buzón del despacho de trabajo.

Entendiendo que se le dejaron el pendrive en su buzón para que lo visionase, que otro objeto podía tener, sin conocer previamente el contenido del mismo procedió a su visionado encontrando que había alusiones despectivas de menosprecio e injuriosas y que se hablaba de un plan para perjudicarle en lo personal, laboral y político.

Por ello interpuso denuncia que dio lugar a las Diligencias Previas 1.218/17 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Donostia-San Sebastián que dicto Auto de Conversión en Procedimiento Abreviado acordando seguir las actuaciones por un delito contra intimidad del artículo 197 y un delito de coacciones del artículo 172 ambos del Código Penal con posterioridad el dicho Auto de conversión en Procedimiento fue revocado por la Sección Iª de la Ilmª. Audiencia Provincial de Guipúzcoa.

Entendemos no existe actuación ilícita en el proceder de nuestra representada quien visiona un pendrive que le han dejado en su buzón de trabajo, se entiende que si se lo han dejado es para que lo vea. Al comprobar que puede contener la comisión de delitos contra su persona, interpone denuncia y aporta el pendrive junto a la denuncia, sin haberse difundido a terceras personas, se presenta en el juzgado sin darse a conocer su contenido.

Al día de hoy transcurridos más de tres años, no ha trascendido fuera del procedimiento a pesar del interés informativo que su difusión pudiese haber tenido por tener un fondo que dejaba a la luz enfrentamientos dentro de un partido político con importante representación parlamentaria y en la Administración autonómica y municipal.

Lo que hizo nuestra representada es poner en conocimiento de la justicia la posible comisión de un delito.

.- No es admisible, en un Estado Social y Democrático de Derecho que propugna, entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad y la justicia, la realización de una instrucción generalizada, de una pesquisa universal a la búsqueda de algo sin saber el qué, con la esperanza de pillar en falta al acusado o imputado que podrá salir absuelto pero se ha dicho ( Jose Francisco) no siempre quedará indemne moral y socialmente de lo que fue objeto de acusación, y en similar sentido el Tribunal Supremo en auto de 14 de noviembre de 1996 señalo el efecto estigmatizador que tiene toda imputación judicial. Más concretamente las leyes procesales penales, a diferencia de las civiles, establecen toda una serie de cautelas para evitar la instrumentalización o abuso del proceso penal Así el artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ordena abstenerse de todo procedimiento cuando el hecho denunciado no revista carácter de delito, en similar sentido el artículo 313 ordena desestimar la querella cuando los hechos en que se funde no sean constitutivos de delito, hechos que además han de relatarse en forma circunstanciada, y en todos los procesos, con excepción del juicio de faltas sin duda por su escasa consideración jurídico penal, existe un control de la imputación formalizada o no imponiéndose la conclusión del proceso penal, sin llegar al juicio oral, cuando los hechos objeto de la causa no son constitutivos de delito o la acusación se revela como inconsistente en la atribución objetiva y o subjetiva del hecho, sin que por ello se vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva de quien pueda tener interés en acusar

A la vista de lo expuesto, teniendo en consideración los hechos objeto de la Causa y las diligencias practicadas, entendemos no existen indicios de criminalidad en la actuación de nuestro representado. Por lo que de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, entre otras, Sentencia 186/90 en la que quedo establecido " La Ley concede al Juez de instrucción, no al órgano de enjuiciamiento, la facultad de controlar la consistencia y solidez de la acusación que se formula, ya que le esta permitido al Juez denegar la apertura de juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordara el sobreseimiento que corresponda. El Juez cumple así las funciones de garantía jurisdiccional". Lo que sería aplicable a nuestro representado, ya que en su actuación no existen indicios racionales de criminalidad. Es compatible un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que ponga término anticipadamente al procedimiento, en este sentido sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras 203/89 y 351/93.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso,interesando que se revoque parcialmente el citado auto, y se dicte uno nuevo acordando el sobreseimiento provisional respecto de Virtudes, por los siguientes motivos:

.- El Fiscal considera que no se ha podido determinar quién descargó las conversaciones en el pen drive, es decir, quién realizó el acto de apoderamiento de los mensajes del chat, y tampoco se ha podido desvirtuar lo alegado por la investigada, relativo a que encontró el pen drive en su buzón, desconociendo quién se lo había dejado allí.

De manera que, no habiéndose podido determinar quién descargó tales documentos y los copió en un pen drive que fue depositado en el interior del buzón de la investigada, lo cierto es que ésta no pudo saber el contenido del mismo hasta el momento en que lo abrió y supo de qué se trataba.

Pero, en todo caso, el Fiscal considera que, a la vista de las actuaciones, no existen elementos indiciarios suficientes para considerar que concurre en el presente procedimiento el ánimo específico subjetivo que exige el tipo penal, "para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad del otro".

La documentación referente a las conversaciones de chat del grupo de los denunciantes fue aportada a un procedimiento judicial por Virtudes, la denunciante y víctima de ese procedimiento en cuestión.

Así, en el último párrafo de la denuncia refirió que recibió un documento PDF del chat de los denunciantes, indicando que se probaba todo lo dicho anteriormente. Y, con la denuncia, aportó como medio de prueba de los hechos por ella denunciados el documento 6, "nueve extractos de distintas conversaciones del chat que comparten los tres denunciados y otro miembro del Grupo Juntero, ofendiendo, desacreditando e impidiendo a la Sra. Virtudes desempeñar su trabajo con normalidad".

En este sentido, el Fiscal entiende que no se puede acreditar que la aportación de tales documentos en un procedimiento tuviera una finalidad distinta a la de hacerlos valer ante un órgano judicial como elementos de prueba, para apoyar sus pretensiones en un procedimiento penal iniciado por la recurrente, al considerar que se había cometido un delito contra la persona denunciante en aquel procedimiento.

Y, finalmente, no consta que la investigada utilizara la documentación para otros fines distintos y ajenos al procedimiento judicial instado por aquella. Como se indica en el auto recurrido, no existen indicios de que estas conversaciones hubieran transcendido a instancias de Dª Virtudes más allá del ámbito reservado del procedimiento que se siguió en el Juzgado de Instrucción número 3.

La representación procesal de Dª Mercedes, D. Bernardino, D. Aurelio y Dª Valentina, impugna el recurso solicitando se desestime íntegramente, con expresa imposición de las costas causadas, sobre la base de las siguientes alegaciones:

.-.- Disconforme con el correlativo.

En primer lugar, hemos de significar que Dª Virtudes ha reconocido tanto en este procedimiento como en el seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de esta ciudad a instancias suya, tener conocimiento de la existencia del chat privado que tenían mis mandantes e incluso haber accedido al mismo en diversas ocasiones.

Así, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 3 en el seno de las Diligencias Previas nº 1218/2017, manifestó que "antes de estar de baja conocíamos la existencia de ese chat", "yo lo he visto el mes de septiembre, el mes de julio...", "ya sabía que existía porque había leído cosas".

En el mismo sentido, en el presente procedimiento la Sra. Virtudes reiteró conocer la existencia de este chat privado, así como que accedió al mismo a través del ordenador "de puntos morados" que utilizaba Bernardino, ya que, según manifestó, habitualmente su sesión de Telegram web estaba abierta y era accesible desde allí.

Así, aún y cuando los hechos hubieran acontecido como mantiene la Sra. Virtudes, es decir, que se encontró un pendrive en su casillero y pensando que sería una película lo visionó al llegar a su casa, es evidente que de forma inmediata se apercibió de que el contenido del citado pendrive era una copia del chat privado de mis mandantes, para cuyo acceso no tenía autorización, y menos aún para utilizarlo en su perjuicio aportándolo en un procedimiento penal que posteriormente interpuso frente a ellos.

Por consiguiente, la actuación de la Sra. Virtudes se encuadra en la redacción del tipo previsto en el artículo 197.2 del Código Penal:

"Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado."

Y es que, si el acceso al chat de mis mandantes fuera casual e involuntario por parte de la Sra. Virtudes, por haberle dejado un desconocido su contenido en el pendrive que menciona, lo que debía haber hecho es entregárselo a sus titulares y poner en su conocimiento lo acontecido, por haberse presumiblemente cometido un delito contra su intimidad al haberse apoderado ese desconocido del mismo, pero nunca utilizarlo, sin su consentimiento, precisamente para fundamentar una denuncia penal frente a ellos.

Así, lejos de lo mantenido de adverso en el correlativo, la actuación de la denunciada sí que reviste carácter ilícito, tal y como acertadamente ha considerado el juzgador en el auto recurrido:

"Sí se aprecia sin embargo indicios de que Dª Virtudes de forma consciente al comprobar el contenido de las conversaciones, que pertenecían al ámbito de la intimidad de los miembros de un grupo que se sabía privado y de acceso restringido, se apropió de los mismos, y lo utilizó posteriormente aportándolo en apoyo de sus pretensiones en un procedimiento penal que se siguió a su instancia."

.- Disconforme con el correlativo.

Con carácter general, debe señalarse que la decisión de archivar la causa al amparo del artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como interesa la recurrente, sólo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes, debiendo, en consecuencia, carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia delictiva, siendo bastante, en consecuencia, que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que debe realizar el Instructor, valorando tanto la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, como la de la participación en los mismos de la persona a la que se quiere acusar.

En nuestro caso, mantiene la recurrente que no existen indicios racionales de criminalidad frente a Dª Virtudes, de suerte que procede el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto a ella.

No obstante, para alcanzar tal conclusión, realiza una valoración subjetiva, sesgada e interesada de la prueba practicada.

En contraposición, el juzgador, tras valorar de forma objetiva e imparcial la prueba practicada, ha considerado que existen indicios suficientes para atribuir a la Sra. Virtudes la comisión del ilícito penal que se relaciona de forma pormenorizada en la resolución recurrida, fundamentalmente, la prueba documental incorporada al procedimiento, los diversos testigos que han declarado en la instrucción e incluso, el propio reconocimiento por parte de la investigada de haber accedido, utilizado y aportado del chat privado de los denunciantes en un procedimiento penal que instó frente a ellos, sin contar con la autorización de ninguno de sus miembros.

Por tanto, el auto recurrido cumple perfectamente la función que legalmente tiene atribuida, no debiendo olvidarse que ni estamos ante una acusación ni ante una Sentencia, que debe analizar en profundidad las pruebas existentes en favor o en contra del acusado a fin de adoptar la decisión correspondiente.

Apreciados, por tanto, por el juzgador indicios de criminalidad en la actuación de la Sra. Virtudes, procede la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, debiendo hacer valer en el acto del Juicio Oral toda aquella prueba que considere oportuna para fundar su inocencia, momento en el que deberá valorarse plenamente la prueba practicada.

No pueden en consecuencia asumirse, en el actual momento procesal, las alegaciones de la parte apelante respecto a la inexistencia de indicios racionales de criminalidad respecto de la investigada, por lo que el recurso debe ser desestimado, siendo de apreciar la existencia de indicios racionales de criminalidad, que no pruebas determinantes como parece pretender exigir la apelante, lo cual es únicamente exigible para el dictado de una sentencia condenatoria tras la celebración del acto de la vista en Juicio Oral, superando el principio de Presunción de Inocencia que ampara en todo momento a los imputados.

Por Auto de 24-3-2021 se desestima el recurso de reforma.Razona el Instructor:

"En primer lugar procede señalar que el auto ahora recurrido cumple con lo dispuesto en el artículo 779.4 de la LECrim, dado que analiza los distintos indicios extraidos de la práctica de las diligencias de la fase de instrucción valorando que pudieran ser constitutivos de un delito contra la intimidad y señala la identidad de la posible persona autora.

Tal y como se señala en el auto recurrido no se han apreciado en la fase instructora elementos que permitan atribuir a la encausada el hecho de la descarga del chat del equipo informático original al pendrive que finalmente se aportó en el procedimiento judicial que se siguió en el Juzgado de Instrucción número 3. Tampoco se han obtenido indicios de que el contenido de estas conversaciones hubieran transcendido más allá del procedimiento judicial.

Sin embargo si se apreciaron indicios de que Dª Virtudes presentó junto con su denuncia nueve extractos de conversaciones que los denunciados mantuvieron en el grupo privado creado por los denunciantes, y un documento con más de 1000 páginas con las conversaciones que ellos mantuvieron en el grupo creado.

Este contenido que indiciariamente pertenece de manera clara al ámbito de la intimidad de los integrantes del grupo se presentó por Dª Virtudes siendo consciente de su contenido y con el propósito de apoyar sus pretensiones en el procedimiento penal que se seguía a su instancia.

Se aprecian sin embargo indicios de que Dª Virtudes de forma consciente al comprobar el contenido de las conversaciones, que pertenecían notoriamente al ámbito de la intimidad de los miembros de un grupo que se sabía privado y de acceso restringido, se apropió de los mismos, y lo utilizó posteriormente aportándolo en apoyo de sus pretensiones en un procedimiento penal que se siguió a su instancia.

Esta actuación a juicio de este Instructor se integra al menos de forma indiciaria dentro de lo que el tipo penal considera como apoderamiento o al menos utilización de estas conversaciones privadas, todo ello sin perjuicio de las pruebas y valoraciones que se practiquen ante el órgano enjuiciador.".

En evacuación del traslado conferido "ex art. 766.4º LECrim , la representación procesal de Dª Virtudes además de reiterar las alegaciones del escrito del recurso, que aquí se tienen por reproducidas para no incurrir en reiteraciones innecesarias, y hacer propios los argumentos impugnativos del Ministerio Fiscal acerca de la ausencia del elemento subjetivo que también tenemos por reproducidas, alega:

Entiende la resolución recurrida que indiciariamente, el contenido de los extractos de nueve conversaciones presentados junto a la denuncia pertenecen al ámbito de la intimidad por lo que integran el tipo penal de apoderamiento o al menos la utilización de estas conversaciones privadas.

Discrepamos de la valoración realizada dando por reproducidas las efectuadas en nuestro de recurso de reforma de fecha doce de Febrero de dos mil veintiuno.

La propia resolución recurrida acepta no existe indicio alguno de que fuese nuestra representada la persona se apodero de las conversaciones.

El ordenador de donde se copiaron las conversaciones se encontraba en un lugar de trabajo común de numerosas personas.

La jurisprudencia, indica, respecto a un ordenador de una empresa, instalado en una oficina donde trabajan numerosas personas, que no resultaba posible entender que dicho ordenador fuera el lugar idóneo para el archivo o almacenamiento de datos relativos a la intimidad de las personas, nota que también apreciamos, no por su ubicación, en el domicilio, apta desde luego para albergar la intimidad, sino que por la existencia de varios ordenadores, ubicados en distintas zonas y con distintos usos atribuidos, así como con distintos accesos permitidos.

El Ministerio Fiscal reitera las alegacionesrealizadas en impugnación del recurso por lo que, en aras a la brevedad, se tienen aquí por reproducidas.

La representación procesal de Dª Mercedes, D. Bernardino, D. Aurelio, y Dª Valentina formula las siguientes alegaciones:

.-Con relación al ordenador desde el que se produjo la apoderación del chat privado.

Se mantiene por la recurrente en el correlativo, que los hechos no resultan ilícitos por haberse realizado el apoderamiento del chat privado titularidad de mis mandantes desde un ordenador que se utilizaba para el trabajo por parte de varios miembros del grupo juntero Podemos-Ahal Dugu, ya que, considera que "no resultaba posible entender que dicho ordenador fuera el lugar idóneo para el archivo o almacenamiento de datos relativos a la intimidad de las personas".

No obstante, yerra la recurrente ya que el chat privado no se encontraba almacenado en el ordenador de trabajo al que hace referencia, sino que es un chat de la aplicación Telegram, al que se accede de forma remota desde diferentes dispositivos, entre los que se encontraba el ordenador que utilizaba el Sr. Bernardino.

Por lo tanto, el supuesto que nos ocupa nada tiene que ver con lo señalado de adverso. El ordenador de trabajo que utilizaba el Sr. Bernardino fue el medio o dispositivo desde el que se accedió al citado chat, es decir, fue el instrumento utilizado para llevar a cabo el apoderamiento, pero no el lugar de almacenamiento del chat.

Y respecto a este tipo de chat, debemos recordar que la aplicación de mensajería Telegram permite la creación de grupos de conversación (chats) cerrados, lo que implica una expectativa razonable de privacidad. A mayor abundamiento, la naturaleza técnica de esta aplicación y de la entidad que la gestiona, hacen que sea una opción preferida por personas que buscan una privacidad añadida a la que proporcionan aplicaciones de la competencia, como la conocida Whatsapp. El cifrado punto a punto, la posibilidad de borrado de mensajes o el carácter descentralizado de los servidores de este programa, inciden en ello.

Por ello, bajo ningún concepto se puede considerar lícito que alguien, aprovechando que un ordenador tiene sesión abierta, sin conocimiento de su usuario legítimo, entre en dicho ordenador y haga capturas de conversaciones ajenas.

.- Utilización del chat por parte de la Sra. Virtudes.

Se mantiene por la recurrente que si le dejaron un pendrive en su casillero sería para que lo visionara y que, como una vez visionado se percató de que de su contenido se podía inferir la comisión de un ilícito frente a su persona, decidió aportarlo como prueba en la denuncia interpuesta frente a mis mandantes.

No puede esta parte compartir el criterio de la recurrente. Y es que, en primer lugar, debemos recordar que la Sra. Adela meses antes de la interposición de la denuncia que dio origen al procedimiento de Diligencias Previas nº 1218/2017 que se siguió ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de esta ciudad, ya puso de manifiesto al Psicólogo del Centro de Salud Mental de DIRECCION000, en visita realizada el 20 de diciembre de 2016 que:

"Ha iniciado trámites con abogados y se plantea denunciar por lo penal ya que en su partido una imputación implica renuncia al cargo. Ha recopilado pruebas como grabaciones o emails con dicho objetivo."

Por lo tanto, no podemos sino calificar de "tremenda casualidad" el hecho de que alguien dejara un pendrive en su casillero de las Jutas Generales, en fechas en las que ella se encontraba en situación de prolongada baja laboral por cuanto no era previsible que fuera a retirarlo, así como que dicho pendrive contuviera el chat privado de mis mandantes, del cual extrajo unas conversaciones para interponer la denuncia frente a sus titulares.

Esta parte no puede compartir el criterio de la recurrente al mantener que no existe ilícito alguno en su actuar por aportar dicho pendrive en el reiterado procedimiento penal. Y es que, en primer lugar, debemos significar que la Sra. Virtudes conocía la existencia de dicho chat privado, ya que en alguna ocasión había accedido, sin consentimiento alguno, al mismo desde la sesión abierta de uno de sus miembros y su existencia había sido objeto de comentario con el resto de denunciadas.

Por lo tanto, conocía perfectamente que el contenido del pendrive que había supuestamente recibido pertenecía a la esfera o ámbito privado de mis mandantes, que ninguno le había autorizado para que dispusiera del mismo y que, por consiguiente, debía preservar su privacidad.

Contrariamente a lo que exige un actuar diligente, que no es otro que poner en conocimiento de los titulares del chat lo acontecido y entregárselo a ellos (no podemos olvidar que la obtención de dicho contenido supone la comisión de un ilícito penal), la Sra. Virtudes se apoderó del mismo y lo presentó en un procedimiento penal que instó frente a mis mandantes con la evidente intención de causarles un perjuicio.

Por consiguiente, el actuar de la Sra. Virtudes constituye un ilícito penal previsto en el artículo 197.2 del Código Penal:

"Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado." (el subrayado es nuestro)

En este sentido se ha pronunciado, entre otras, la Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1ª, en su Sentencia nº 16/2018, de 22 de enero, en el recurso 232/2017:

"Es cierto, pues así lo han admitido todas las partes en el pleito que efectivamente el Sr. Gregorio entregó el dispositivo móvil a la acusada con una sesión abierta de Facebook, a la que la acusada podía acceder sin necesidad de introducir clave alguna; ahora bien, con independencia de ello, lo cual resulta totalmente intrascendente, es claro que aquélla accedió y se apoderó del contenido de las conversaciones y comunicaciones privadas de su ex marido en la referida red social, conversaciones que afectaban al ámbito privado de aquél, y que ella no conocía ni tenía porqué conocer, siendo que con tal acción la misma quebrantó la intimidad no sólo de su ex pareja sino también de los interlocutores de unas conversaciones de las cuales ella no formaba parte ni a ella iban dirigidas, incorporando además indebidamente tales conversaciones privadas al proceso matrimonial pendiente entre las partes con la finalidad de conseguir una resolución judicial favorable, tal y como ha venido a reconocer la recurrente, sosteniendo que hizo entrega del dispositivo móvil a su letrado a fin de que el mismo pudiera usarlo en el proceso de divorcio entablado, extremo este que pone además de manifiesto su intención de descubrir y hacer público el contenido de tales mensajes utilizándolos en beneficio y utilidad propios. La acusada, obviamente sin autorización ni de su ex marido ni de los terceros con quien el mismo mantenía tales conversaciones, por más que aquél fuera conocedor de que su sesión de Facebook permanecía abierta, accedió al contenido de los mensajes, procedió a la lectura del contenido de los mismos, por lo que habría invadido ya su intimidad, y además se los hizo llegar a su abogado, siendo finalmente aportados junto a la demanda de divorcio.

La conducta desarrollada por la acusada al utilizar los mensajes en la forma antes referida, pone de manifiesto de manera palmaria no solo el dolo genérico de saber lo que se hace y la voluntad de hacerlo, sino también el dolo específico requerido por esta figura delictiva, caracterizado por el ámbito tendencial de invadir la esfera de privacidad e intimidad que representa las comunicaciones privadas de las personas que, en el caso presente tratándose de un matrimonio en trámites de divorcio, no puede ser puesto en duda a la vista de la actividad de la acusada. Así la Sala no puede sino concluir en el sentido ya expuesto por la sentencia de instancia, esto es, que la ahora recurrente, sabedora de que se hallaba ante conversaciones privadas entre dos personas, no tuvo reparos en apoderarse de las mismas y utilizarlas en la demanda de divorcio, siendo ya por ello indiferente, a los efectos del delito de que venimos tratando, el fin último de la acusada que, tal y como admite la sentencia de instancia, pudiera ser el acreditar en dicho proceso de divorcio que la voluntad de su ex marido al solicitar la guarda y custodia era insana.

Así pues, aunque pudiera tenerse por casual el inicial descubrimiento de las referidas conversaciones, el acceso a las mismas y su posterior presentación adjuntándolas como medio probatorio en un proceso civil pendiente, desbarata tal accidentalidad, de lo que se desprende el pleno conocimiento de adentrarse en el ámbito privado de terceros y confiere plena razón al delito de revelación de secretos, por el cual la recurrente ha sido correcta y acertadamente condenada en la instancia."

El supuesto analizado por la Audiencia Provincial de Lleida en la Sentencia extractada resulta similar al que nos ocupa en cuanto que la Sra. Virtudes, según mantiene, accedió al contenido del chat privado de mis mandantes de forma casual o fortuita pero, posteriormente, con pleno conocimiento de lo que realizaba, se apoderó del mismo al no entregárselo a sus titulares y encima lo hizo público al aportarlo en un procedimiento judicial que interpuso frente a mis mandantes, con la evidente intención de obtener un beneficio personal y causar un perjuicio a los mismos, incurriendo así en la actuación ilícita prevista en el artículo 197 del Código Penal.

T.- Respecto de las alegaciones realizadas de adverso en el expositivo segundo de su escrito.

Nos remitimos íntegramente a lo señalado por esta parte en el punto 2º del escrito de impugnación al recurso de reforma y subsidiario de apelación presentado a fin de no resultar reiterativos ya que, de contrario se realizan idénticas alegaciones que las consignadas en su recurso.

SEGUNDO.-

La representación procesal de Dª Mercedes, D. Bernardino, D. Aurelio y Dª Valentina, interpone recurso de reforma y subsidiario de apelación, frente al pronunciamiento de decretar el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones respecto de los hechos denunciados referentes a Dª Cecilia y Dª Matilde, en solicitud de que se dicte nueva resolución por la que se revoque la resolución ahora recurrida y se acuerde la continuación de la causa frente a las mismas por el delito contra la intimidad previsto y penado en el artículo 197 del Código Penal ,por los trámites de los artículos 780 y siguientes de la LECrim.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

1º.- Participación en los hechos denunciados por parte de Dª Cecilia y Dª Matilde.

La prueba practicada con relación a la participación de Dª Cecilia y Dª Matilde en los hechos denunciados radica en su declaración en calidad de investigadas en el presente procedimiento, la declaración de los testigos que han intervenido, así como la grabación de las declaraciones que ambas denunciadas realizaron en el seno de las Diligencias Previas nº 1218/2017 que se siguieron ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de esta ciudad.

Y, precisamente, en estas declaraciones, cuyo testimonio consta en el presente procedimiento, ambas denunciadas reconocen haber tenido acceso a las conversaciones privadas que se producían en el chat que tenían los denunciantes, no una ocasión, sino en múltiples ocasiones.

Así, la Sra. Cecilia manifestó conocer la existencia del citado chat privado ("sí, hay un chat particular para ellos, fuera del chat habitual del Grupo de DIRECCION001") y haber accedido a las conversaciones de dicho chat; "lo he visto en más de una ocasión abierto", "en el que usa Bernardino", "es un ordenador fijo", "y en alguna ocasión en un portátil lo vi abierto y también".

Por tanto, de sus manifestaciones se puede concluir que la lectura de las conversaciones que mantenían los denunciantes no fue algo aislado, sino que se produjo en muchas ocasiones.

Asimismo, en cuanto a su intencionalidad, no nos encontramos ante un descubrimiento casual o fortuito, sino que existió un ánimo de violar la privacidad de las comunicaciones que mantenían en dicho chat los denunciantes, ya que reconoció que "yo he visto pues porque la tentación está ahí. Ves a compañeros tuyos que tienen un chat y lo estás viendo... pues lees algo".

Estas manifestaciones de la Sra. Cecilia denotan una voluntad por su parte en el descubrimiento de las conversaciones que podían mantener los denunciantes, expresando de forma muy elocuente que suponía una tentación acceder a las mismas, tentación ante la que sucumbía ya que reconoce que las leía cuando se encontraba la sesión del chat abierta.

En idénticos términos se expresó en su declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 3 Dª Matilde, quien señaló que "era habitual encontrar la sesión del chat abierto y, sí, lo leía", "la sesión la encontraba abierta tanto en el ordenador portátil como en el fijo", "lo leía, sí, en muchas ocasiones. Lo siento, pero lo hacía."

En el caso de la Sra. Matilde, también se produjo un acceso a las conversaciones de los denunciantes en múltiples ocasiones y de sus manifestaciones se concluye una evidente intencionalidad en conocer el contenido de dichas conversaciones, así como que era plenamente consciente de que lo que hacía no era correcto.

Por consiguiente, de la prueba practicada en el presente procedimiento, queda acreditado que ambas denunciadas accedieron al chat privado que mantenían los denunciantes y que, cuando encontraron la sesión de alguno de ellos abierta, permanecieron en ella y aprovecharon para leer las conversaciones allí existentes.

Cabe reseñar que en la propia resolución recurrida se mantiene por parte del juzgador, en el Fundamento de Derecho Tercero, que "en sus declaraciones se limitaron a realizar afirmaciones genéricas sobre la existencia del grupo, y se limitaron a señalar que habían visto el chat abierto en alguna ocasión y lo habían leído", de suerte que no cabe duda alguna de la certeza de los hechos denunciados.

Y, pese a que en sus declaraciones en calidad de investigadas en el seno de este procedimiento han tratado de hacer ver que sólo leían las conversaciones hasta darse cuenta de que las mismas pertenecían a este chat privado y no a un grupo de trabajo del que ellas podían formar parte, estas manifestaciones carecen de verosimilitud ya que, lógicamente, el título del grupo, sus integrantes o la forma en que estaban identificados éstos (según cómo los tuvieran registrados en sus agendas de contacto) hacían imposible tal confusión.

Además, tal y como declararon los denunciantes y el testigo D. Demetrio, para poder acceder a este chat, las investigadas tuvieron primero que abrir el programa Telegram en el ordenador de Bernardino (bien maximizando la aplicación bien accediendo a la misma en su versión web), después localizar la conversación dentro de todos los grupos que el mismo tuviera (que eran muchos según declaró) y, una vez localizada, acceder a ella para poder leer su contenido, de suerte que necesariamente tuvieron que vencer todos esos obstáculos para conseguirlo.

Por consiguiente, de la prueba practicada queda acreditado, cuando menos indiciariamente, que las investigadas accedieron numerosas veces de forma inconsentida a las conversaciones privadas que mantenían los denunciantes en el chat del que resultaban titulares.

2º.- Infracción de lo dispuesto en el artículo 197 del Código Penal.

Pese a reconocerse por parte del juzgador que las Sras. Cecilia y Matilde accedieron a las conversaciones privadas de los denunciantes y que las leyeron, considera que dicha actuación no resulta ilícita.

No obstante, este proceder de las denunciadas se incardina en el delito de descubrimiento y revelación de secretos previsto en el artículo 197 del Código Penal.

Así, respecto a la interpretación jurisprudencial del apartado 2º del citado precepto, el Tribunal Supremo, en la Sentencia nº 40/2016, de 3 de febrero, analiza la trayectoria interpretativa del mismo en el siguiente sentido:

"La cuestión deducida en el recurso plantea, por lo tanto, el problema interpretativo relativo a la exigencia de un perjuicio como requisito de la tipicidad en la modalidad de acceso del art. 197.2 del Código penal. Recordamos que el artículo presenta una variedad de modalidades típicas regida por los verbos nucleares que delimitan la acción. Se exige la falta de autorización para "apoderarse, utilizar o modificar en perjuicio de tercero datos reservados de carácter personal...", añadiendo que "Iguales penas se impondrán a quien sin estar autorizado acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero".

La sentencia impugnada reproduce la jurisprudencia de esta Sala, con cita de las SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre y de 18 de octubre de 2012 , afirmando que pese a que desde una interpretación gramatical pudiera entenderse que la exigencia de perjuicio no cubre a la modalidad típica del acceso, y así lo sostiene el Ministerio público en su informe en el que impugna el motivo, sí es exigible el perjuicio desde una interpretación integradora del tipo penal, pues no tendría sentido que se exigiera el perjuicio para los comportamientos delictivos consistentes en apoderarse, utilizar y modificar, y no se exigiera para el acceso, cuando las anteriores conductas típicas requieren el acceso para su realización.

Reseñamos también la STS 532/2015, de 23 de septiembre que añade que la conducta sería atípica si no se acreditara el perjuicio para el titular de los datos o que éste fuera insito, por la naturaleza de los datos descubiertos, como es el caso de los datos sensibles.

Ratificamos en esta Sentencia esa interpretación. El delito del art. 197.2 del Código penal, delito contra la libertad informática o "habeas data" es un delito que atenta a la intimidad de las personas mediante una conducta típica que va referida a la realización de un uso ilegítimo de los datos personales insertos en programas informáticos, electrónicos o telemáticos. Se trata de datos reservados que pertenecen al titular pero que no se encuentran en su ámbito de protección directo, directamente custodiados por el titular, sino inmersos en bases de datos, en archivos cuya custodia aparece especialmente protegida en orden a la autorización de su inclusión, supresión, fijación de plazos, cesión de información, etc, de acuerdo a la legislación de protección de datos, delimitando claramente la titularidad y manejo y cesión de la información contenida en los mismos. (Vid. STS 1084/2010, de 9 de diciembre).

Caracteriza, por lo tanto, esta figura típica tratarse de datos propios de la intimidad de una persona guardadas en bases de datos no controladas por el titular del derecho, y, por ende, sujeta a especiales normas de protección y de acceso que el autor quiebra para acceder. El carácter sensible de los datos a los que se accede incorpora el perjuicio típico.

Como dice la STS 532/2015, de 23 de septiembre, en principio todos los datos personales analizados son "sensibles" porque la ley no distingue a la hora de darles protección y el tipo penal prevé una agravación ( art. 197.6 CP) para los supuestos en los que el objeto sea especialmente sensible, afectando a ideología, religión, creencias, origen racial o vida sexual.

Las distintas modalidades de acción implican una agresión a la custodia de los datos que aparece expresada con el término "sin estar autorizado" lo que implica no sólo un acceso no permitido a la información reservada, como el que pudiera realizar una persona ajena a la base de datos o al archivo que incluye lo datos especialmente protegidos, también un acceso realizado por un autorizado fuera del ámbito de la autorización y de ahí que, como dijimos en la STS 1328/2009, de 30 de diciembre, los verbos nucleares del tipo penal han de ser interpretados en el sentido amplio comprendiendo los supuestos en los que se copian datos dejando intactos los originales, bastando con captar, aprehender, el contenido de la información, sin ser precisa un apoderamiento material del dato.

Desde la perspectiva expuesta la modalidad de conducta consistente en el acceso inconsentido, requiere un perjuicio, porque así lo exige el tipo penal, "Iguales penas se impondrán a quien sin estar autorizado acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero". El término "en perjuicio" informa la conducta de quien accede y de quien altera o utiliza, los datos protegidos; además, y como dijimos en las Sentencias que la de instancia relaciona y añadimos la STS 234/99, de 18 de febrero, sería ilógico incluir la exigencia de un perjuicio en las modalidades típicas que implican el previo acceso al dato.

La expresión del perjuicio no supone que el delito incorpore una finalidad económica. Se trata de un delito que supone el conocimiento y voluntad en la acción realizada actuando a sabiendas, en tanto que el perjuicio se refiere al peligro de que los datos albergados en las bases de datos protegidas puedan llegar a ser conocidos por personas no autorizadas. En el caso ese perjuicio se ha producido, y el autor lo pretendió al tomar conocimiento de un dato personal especialmente sensible en nuestro ámbito cultural, inherente a la intimidad más estricta que no interesa sea conocido fuera de la privacidad y hacerlo con conocimiento de una actuación contraria a la norma que permite su acceso.

El perjuicio se realiza cuando se apodera, utiliza, modifica o accede a un dato protegido con la intención de que su contenido salga del ámbito de privacidad en el que se incluyó en una base de datos, archivo, etc, especialmente protegido, porque no es custodiado por su titular sino por titulares de las bases con especiales exigencias de conductas de protección. Así lo expusimos en la STS de 11 de julio de 2001, al reseñar que el perjuicio exigido va referida a la invasión de la intimidad y no a la producción de un quebranto económico patrimonial concreto. En la STS 532/2015, de 23 de septiembre, se refiere ese perjuicio en un supuesto similar al presente porque perjudica a su titular al tratarse de datos sensibles por su naturaleza cuyo acceso ya perjudica a su titular".

En el mismo sentido, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Penal Pleno) de 20 julio de 2020 señala que:

"En cuanto a las acciones nucleares, que este apartado segundo se prevén, en una primera aproximación, hemos de entender por:

- apoderarse: la traslación de los datos (impresión, transmisión, fotocopiado...) a

otro soporte para su posesión;

- utilizar: hacer uso de los datos, emplearlos o aprovecharse de los mismos; lo

que no comporta necesariamente su aprehensión física;

- modificar: transformar o cambiar los datos;

- acceder: entrar o tener acceso a los datos, por quien ab initio no está

autorizado;

- alterar: dañar o estropear los datos; y

- utilizar (con el mismo sentido en ambos incisos).

En cuya consecuencia, la conducta de acceder "por cualquier medio" incluye el acceso físico desde el propio sistema que los contiene, bien venciendo los mecanismos lógicos (contraseña u otras claves de acceso) y físicos de seguridad, bien con engaño del empleado, encargado o responsable del fichero, por procedimientos telemáticos, etc. Supuesto donde es suficiente con la captación intelectual de los datos, su visión, sin que sea necesaria la aprehensión física - apoderamiento- o reproducción de los mismos; aunque deviene indiferente que el acceso a los datos se realice desde otro terminal o incluso a través de la red, por procedimientos telemáticos.

...

En todo caso, desde el punto de vista de la privacidad, al margen de las obligaciones requeridas o no a la persona física en su ámbito doméstico, es obvio que el abuso o acceso inconsentido por otro sujeto, a los datos personales propios o de terceros reservados, que de diverso modo trate esa persona, es susceptible de tipificarse en el art. 197.2 CP; normalmente, el contenido general reservado en ese ámbito, como en particular de los ficheros y de los mensajes electrónicos personales suele ser de mayor intensidad que el meramente comercial; pues con frecuencia corresponde a un ámbito íntimo que se desea excluido a terceros."

Así, en nuestro supuesto, acreditado el acceso inconsentido por parte de las denunciadas al chat privado de mis mandantes y el perjuicio producido en los términos expuestos por la jurisprudencia, es decir, por el hecho de tener conocimiento de unos datos o información que pertenece a su ámbito privado, concurren los requisitos exigidos por el tipo para considerar, cuando menos indiciariamente, a las denunciadas autoras del delito previsto en el citado artículo 197.2 del Código Penal.

Además de lo señalado por el Tribunal Supremo en las Sentencias extractadas, numerosas Sentencias de Audiencias Provinciales se han pronunciado en iguales términos, pudiendo citar, entre otras la dictada por la Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1ª, nº 16/2018, de 22 de enero, en el recurso 232/2017:

"En el presente supuesto, la recurrente, realiza una valoración probatoria distinta a la efectuada por la juzgadora, manteniendo una versión sobre los hechos enjuiciados diferente a la contenida en la sentencia, sosteniendo que los hechos por los que ha sido condenada no son constitutivos del delito previsto y penado en el art. 197.1 CP, por cuanto el descubrimiento de las conversaciones de su ex pareja con una tercera persona fue casual, al entregarle su ex marido el teléfono móvil con una sesión abierta de Facebook, apareciéndole los mensajes que iban llegando en la pantalla del móvil, limitándose la misma a aportarlo a su letrado quien decidió las conversaciones que debían adjuntarse a la demanda de divorcio.

...

Aplicando tal doctrina al supuesto que se examina, es evidente que en la conducta de la acusada concurre el elemento objetivo, y en cuanto al elemento subjetivo, requerido por el tipo, su concurrencia tampoco no admite la menor duda.

Es cierto, pues así lo han admitido todas las partes en el pleito que efectivamente el Sr. Gregorio entregó el dispositivo móvil a la acusada con una sesión abierta de Facebook, a la que la acusada podía acceder sin necesidad de introducir clave alguna; ahora bien, con independencia de ello, lo cual resulta totalmente intrascendente, es claro que aquélla accedió y se apoderó del contenido de las conversaciones y comunicaciones privadas de su ex marido en la referida red social, conversaciones que afectaban al ámbito privado de aquél, y que ella no conocía ni tenía porqué conocer, siendo que con tal acción la misma quebrantó la intimidad no sólo de su ex pareja sino también de los interlocutores de unas conversaciones de las cuales ella no formaba parte ni a ella iban dirigidas, incorporando además indebidamente tales conversaciones privadas al proceso matrimonial pendiente entre las partes con la finalidad de conseguir una resolución judicial favorable, tal y como ha venido a reconocer la recurrente, sosteniendo que hizo entrega del dispositivo móvil a su letrado a fin de que el mismo pudiera usarlo en el proceso de divorcio entablado, extremo este que pone además de manifiesto su intención de descubrir y hacer público el contenido de tales mensajes utilizándolos en beneficio y utilidad propios. La acusada, obviamente sin autorización ni de su ex marido ni de los terceros con quien el mismo mantenía tales conversaciones, por más que aquél fuera conocedor de que su sesión de Facebook permanecía abierta, accedió al contenido de los mensajes, procedió a la lectura del contenido de los mismos, por lo que habría invadido ya su intimidad, y además se los hizo llegar a su abogado, siendo finalmente aportados junto a la demanda de divorcio.

La conducta desarrollada por la acusada al utilizar los mensajes en la forma antes referida, pone de manifiesto de manera palmaria no solo el dolo genérico de saber lo que se hace y la voluntad de hacerlo, sino también el dolo específico requerido por esta figura delictiva, caracterizado por el ámbito tendencial de invadir la esfera de privacidad e intimidad que representa las comunicaciones privadas de las personas que, en el caso presente tratándose de un matrimonio en trámites de divorcio, no puede ser puesto en duda a la vista de la actividad de la acusada. Así la Sala no puede sino concluir en el sentido ya expuesto por la sentencia de instancia, esto es, que la ahora recurrente, sabedora de que se hallaba ante conversaciones privadas entre dos personas, no tuvo reparos en apoderarse de las mismas y utilizarlas en la demanda de divorcio, siendo ya por ello indiferente, a los efectos del delito de que venimos tratando, el fin último de la acusada que, tal y como admite la sentencia de instancia, pudiera ser el acreditar en dicho proceso de divorcio que la voluntad de su ex marido al solicitar la guarda y custodia era insana.

Así pues, aunque pudiera tenerse por casual el inicial descubrimiento de las referidas conversaciones, el acceso a las mismas y su posterior presentación adjuntándolas como medio probatorio en un proceso civil pendiente, desbarata tal accidentalidad, de lo que se desprende el pleno conocimiento de adentrarse en el ámbito privado de terceros y confiere plena razón al delito de revelación de secretos, por el cual la recurrente ha sido correcta y acertadamente condenada en la instancia."

Por consiguiente, queda claro que la mera lectura de las conversaciones privadas que se encuentran en un sistema informático, como puede ser Telegram, supone un acceso inconsentido a datos de carácter personal previsto en el artículo 197.2 del Código Penal, de suerte que la actuación de las investigadas tiene encaje en dicho tipo.

El hecho de que las denunciadas indiquen que accedieron a dichas conversaciones por encontrarse la sesión de uno de los titulares del chat abierta no supone que su actuación resulte atípica, ya que concurre el acceso inconsentido a los datos personales de los denunciantes, así como el perjuicio causado por el propio hecho de tener conocimiento del contenido de lo que allí se decía, las fotografías que se intercambiaban o los datos de contenido privado que compartían.

Así, considera esta parte que procede la revocación de la resolución ahora recurrida y el dictado de una nuevo por la que se acuerde la continuación de la causa frente a Dª Cecilia y Dª Matilde por el delito contra la intimidad previsto y penado en el artículo 197 del Código Penal, por los trámites de los artículos 780 y siguientes de la LECrim.

La representación procesal de Doña Cecilia y Doña Doña Matilde impugna el recurso, solicitando su desestimación con expresa imposición de costas a la parte recurrente, sobre la base de las siguientes alegaciones:

.-El Auto de fecha 4 de febrero de 2021, acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de la causa respecto de mis representadas al fundamentar que de las diligencias practicadas no existen indicios de la comisión del ilícito penal en la actuación de mis representadas que ha dado lugar a la formación de la causa.

Dicha resolución es ajustada a derecho y debe mantenerse, por cuanto en el presente procedimiento ha quedado probado que no hay indicio de la comisión de ilícito penal alguno por parte de mis representadas.

La acusación insiste en su recurso que mis representadas denotaron una "voluntad de descubrir conversaciones ajenas" sobre la base de sus propias declaraciones realizadas en sede judicial en el procedimiento penal seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia-San Sebastián.

Dichas declaraciones fueron realizadas por imperativo legal, sin que ninguna de mis representadas solicitara su intervención en dicho procedimiento, y se realizaron con la advertencia de decir la verdad. Se limitaron a contestar a las preguntas que se les formularon.

Dijeron que únicamente vieron el chat cuando al acceder al ordenador que usaban para trabajar, se encontraba abierto al haberlo dejado abierto los propios denunciantes.

Y ha de decirse que dicho chat era exactamente el mismo que utilizaban todo el grupo juntero para el trabajo -telegram-.

Es evidente que de dichas declaraciones de mis mandantes no se puede extraer ningún indicio de apoderamiento, utilización, modificación en perjuicio de terceros de las conversaciones privadas y del acceso inconsentido a dicho chat en sesiones abiertas. No tiene ningún sentido la tesis de la acusación.

A mayor abundamiento, el acceso a dicho chat no puede realizarse sin que alguno de los denunciantes hubiera dejado su sesión abierta en la pantalla de los terminales utilizados por los distintos usuarios.

Y es que tal como ha quedado probado en la instrucción, el inicio de una sesión de chat telegram a través de la web cuando previamente ha sido cerrado, requiere de la confirmación mediante código enviado al teléfono del usuario. Por ello, el acceso únicamente se podría producir al dejar una sesión abierta en uno de los ordenadores del espacio de trabajo que era común para la gran parte de los miembros del Grupo DIRECCION001.

De ahí que la resolución del Juez instructor acordando el sobreseimiento provisional y archivo de la causa respecto de los hechos denunciados referentes a mis representadas, es ajustada a derecho porque no hay indicios de la comisión de ilícito penal en su actuación.

. - Sobre la infracción de lo dispuesto en el artículo 197 del Código Penal.

No existe infracción alguna del artículo 197 Código Penal.

Dice así:

"1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

[...]"

Es evidente que de ningún modo, tiene cabida en el citado precepto ninguna de las actualizaciones realizadas por mis representadas.

La acusación concluye que hay "acceso incontenido al chat privado" por el hecho de que mis representadas accedieran al ordenador común para hacer su trabajo y se encontraran con dicho chat abierto. Parece evidente que dicha actuación no encaja en el tipo previsto en el artículo 197.2 CP.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso,interesando la confirmación de la resolución recurrida en cuanto al sobreseimiento provisional en relación Cecilia y Matilde. Se alega:

En contra de lo que sostiene el recurrente, atendiendo a las diligencias que se han practicado, el Fiscal entiende que no cabe sino el sobreseimiento provisional por no resultar indicios suficientes para sostener la imputación respecto de las investigadas Cecilia y Matilde.

En este sentido, el auto que acuerda el sobreseimiento provisional argumenta de forma motivada la falta de indicios suficientes de la comisión del delito de descubrimiento y revelación de secretos.

El Fiscal considera que, con todo lo actuado, no existen elementos suficientes para poder determinar que las investigadas cometieran la conducta descrita en el artículo 197 del Código Penal.

Como indica el auto recurrido, no existen indicios de apoderamiento, utilización, modificación en perjuicio de tercero de las conversaciones privadas, ni tampoco de acceso no consentido.

Ambas investigadas manifestaron que no descargaron el contenido, no copiaron las conversaciones, ni las imprimieron ni guardaron.

En cuanto al acceso al chat de los denunciantes, y captación o visionado que de los mensajes hicieron las investigadas, el Fiscal entiende que existen indicios de que el mismo fue involuntario.

Ambas investigadas manifestaron que Telegram era su herramienta de trabajo, explicando el funcionamiento de la plataforma y la necesidad de tener que introducir la clave enviada al teléfono para poder acceder a un grupo.

Las investigadas también coincidieron en manifestar que la conversación del grupo estaba abierta en la pantalla.

De ahí que, como se razona en el auto recurrido, el acceso a dicho grupo indiciariamente no podría haberse realizado sin que alguno de los usuarios hubiera dejado su sesión abierta en la pantalla de los terminales utilizados por los distintos usuarios.

Por otro lado, el Fiscal considera que no concurren elementos indiciarios suficientes para determinar que las investigadas actuaron con ánimo de descubrir secretos o vulnerar la intimidad de los denunciantes, es decir, que no concurre el elemento subjetivo que precisa el tipo penal del descubrimiento y revelación de secretos.

La investigada Matilde declaró en sede judicial que, cuando se daba cuenta de que no era su grupo, le daba a la X de cerrar; y que ella leyó el contenido del grupo poco tiempo, justo lo necesario para averiguar que no era nada suyo, durante 15 o 30 segundos.

Según declaró Cecilia, al utilizar el ordenador, la pantalla estaba abierta, al leer y ver que no era un grupo de trabajo en común, vio lo que había en la pantalla, y lo cerró. También manifestó que a varias personas les ocurrió lo mismo, llegar, verlo abierto, leer dos frases de lo que estaba abierto en pantalla, que no vio la conversación íntegra del chat, no le dio para detrás ni para delante, sino solo lo que se veía en la pantalla.

Por Auto de 24-3-2021 se desestima el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de Dª Mercedes, D. Bernardino, D. Aurelio, y Dª Valentina. Razona el Instructor:

"En el presente supuesto procede ratificar las conclusiones ya expuestas en el auto ahora recurrido.

Se ha analizado en esa resolución el resultado de las diligencias practicadas.

"No hay indicios de que Dª Cecilia o Dª Matilde, se apropiaran del contenido de las conversaciones del grupo o que tuvieran un acceso inconsentido al mismo.

Dª Matilde , declaró que ella usaba un ordenador enfrente del que utilizaba Bernardino.

Era habitual que las sesiones del chat se dejaran abiertas, vio alguna conversación por encima y lo cerró. Había más personas que se encontraron el chat abierto. Ella los vio a través de su ordenador propio, alguien dejo abierto el chat.

Dª Cecilia, Virtudes , declaró que se encontró la pantalla abierta, entró a utilizar un ordenador, la pantalla se encontraba abierta y a la izquierda los grupos, vio lo que había en la pantalla y la cerró. Todo esto sucedió en el ordenador que solía utilizar Bernardino, anteriormente utilizado por ella de forma continuada y en ese momento de forma ocasional.

La acusación formulada se sostiene únicamente por su intervención en el procedimiento seguido en el Juzgado de Instrucción número 3, sin embargo ese procedimiento no se inició por denuncia de las mismas. Ni Dª Cecilia , ni Dª Matilde solicitaron su intervención o declaración de testigos en el procedimiento, fueron llamadas a declarar en tal calidad y con obligación de decir la verdad.

En ningún momento aportaron material alguno perteneciente al grupo privado.

En sus declaraciones se limitaron a realizar afirmaciones genéricas sobre la existencia del grupo, y se limitaron a señalar que habían visto el chat abierto en alguna ocasión y lo habían leído.

Este elemento no integra el tipo penal sostenido del artículo 197 del Código Penal, en ninguno de sus apartados, no existe indicios de apoderamiento, utilización, modificación en perjuicio de terceros de las conversaciones privadas, tampoco de acceso inconsentido.

El acceso a dicho grupo indiciariamente no podría haberse realizado sin que alguno de los usuarios hubiera dejado su sesión abierta en la pantalla de los terminales utilizados por los distintos usuarios, teniendo en cuenta que en las declaraciones efectuadas por los y las denunciantes , y por las investigadas se coincidió al señalar que la sesión de la que se habrían extraído las conversaciones de Telegram era la de Bernardino, por la forma de identificación de los integrantes del grupo, se trataría de conversaciones mantenidas en un año entre el año 2016 y el 2017, y probablemente el acceso se habría producido a través de una sesión iniciada en su formato web.

Declararon que el inicio de una sesión a través de la web cuando previamente había sido cerrado, requiere de la confirmación mediante un código enviado al teléfono del usuario. De ello se deduce que el acceso se habría producido al dejar probablemente D. Bernardino su sesión abierta, en uno de los ordenadores que utilizaba en un espacio de trabajo que por otro lado era común para gran parte de los miembros del Grupo DIRECCION001".

Esta actuación de Dª Cecilia y Dª Matilde consistente en una lectura parcial de alguna de las conversaciones del chat cuando el mismo podría haber estado abierto, y la posterior declaración en sede judicial a instancia del órgano instructor sobre este hecho, no puede ser considera como integrante de ninguna de las conductas típicas recogidas en el artículo 197, ni se han apoderado, ni modificado, ni siquiera utilizado datos reservados contenidos en el chat, tampoco puede considerarse que se hubiera producido un acceso no contenido al chat, dado que no ha podido acreditarse que el chat no se encontrara abierto en el momento en el que Dª Cecilia y Dª Matilde hubieran leido parte de las conversaciones".

En evacuación del traslado conferido "ex art. 766.4º LECrim ", la representación procesal de Dª Mercedes, D. Bernardino, D. Aurelio y Dª Valentina, alega, en síntesis, ya que el resto son reiteración de las realizadas en el escrito de recurso, por lo que aquí se tienen por reproducidas para no incurrir en reiteraciones innecesarias:

.-Llama poderosamente la atención a esta parte que el juzgador de instancia fundamenta su resolución en el contenido de las declaraciones de las investigadas en el seno de este procedimiento, precisamente en la declaración que han realizado en tal condición, es decir, asistiéndoles el derecho a no declarar en su contra, a no declararse culpables y a no responder a todas o algunas de las preguntas que se les formularon, entre otros. Y, sin embargo, no otorga el mismo valor a las declaraciones que las mismas realizaron en el otro procedimiento penal seguido entre las partes, cuando allí declararon en calidad de testigo y con obligación de decir verdad.

Y es que, justamente, es en dichas declaraciones realizadas bajo juramento de decir verdad donde precisan con mayor claridad las actuaciones llevadas a cabo por ambas investigadas y, en concreto, el acceso en numerosas ocasiones al chat privado que tenían mis mandantes, de forma totalmente inconsentida.

Es en dichas declaraciones, donde no temen decir la verdad, cuando reconocen una serie de conductas que, a criterio de esta parte, resultan constitutivas de infracción penal de acuerdo con lo previsto en el artículo 197.2 del Código Penal.

.- Señala el juzgador en la resolución ahora recurrida de fecha 24 de marzo que "tampoco puede considerarse acreditado que se hubiera producido un acceso no consentido al chat, dado que no ha podido acreditarse que el chat no se encontraba abierto en el momento en el que Dª Cecilia y Dª Matilde hubieran leído parte de las conversaciones".

Sin embargo, son numerosas las Sentencias que han señalado que el hecho de que el acceso a dichas conversaciones privadas fuera casual o fortuito no implica que el comportamiento de las investigadas resulte atípico si han permanecido en el citado chat y han continuado leyendo el contenido privado del mismo. En este sentido, citamos, entre otras, la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1ª, nº 16/2018, de 22 de enero, en el recurso 232/2017 (ya citada, con extracto de sus razonamientos en el escrito de recurso).

El Ministerio Fiscal reitera las alegacionesrealizadas en impugnación del recurso por lo que, en aras a la brevedad, se tienen aquí por reproducidas.

TERCERO.-A la vista de los argumentos impugnativos de la resolución recurrida esgrimidos por una y otra parte, se estima oportuno comenzar señalando las siguientes consideraciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la LECRIM ., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.

En este sentido, el Auto del Tribunal Supremo de 31/07/2013, señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, "habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1 ª y 798 LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda", que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación".

La posibilidad del Instructor, sigue diciendo dicha resolución, de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM ).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento , este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11 ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento -. Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente "la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite".

Así mismo, respecto a que significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito, dicha resolución, señala que "esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...".

En el mismo sentido el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 28-04-2016, rec. 20490/2015.

Se estima asimismo de oportuna cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 11-7-2022, nº 705/2022, rec. 4752/2020, cuyos razonamientos en cuanto al fondo se consideran asimismo aplicables al Instructor y en el que además se planteó que la Audiencia Provincial se había excedido de sus facultades revisoras al acordar, en contra del criterio del Instructor, el sobreseimiento libre de las actuaciones respecto un determinado delito:

"...nos encontramos en un procedimiento abreviado cuya conformación de la fase intermedia constituye una de las más significativas diferencias frente al procedimiento ordinario. Si en éste el juicio de acusación aparece encapsulado en el auto de procesamiento; en el procedimiento abreviado se disgrega en dos momentos: el auto de prosecución y el auto de apertura del juicio oral.

Es principio estructural básico de nuestro sistema procesal que se dote a las partes pasivas de un medio de impugnación eficaz frente a la estimación de la razonabilidad de la pretensión de condena (juicio de acusación). En el procedimiento ordinario se consigue mediante el sistema de recursos contra el procesamiento ( art. 384 LECrim) ). A través del mismo cabe fiscalizar tanto los aspectos fácticos (indicios) como los jurídicos (carácter delictivo de los hechos). Si subsiste el procesamiento -por no haber sido recurrido o por haber sido confirmado- al Tribunal de enjuiciamiento le resta únicamente la capacidad de sobreseer por razones jurídicas, es decir, por no ser los hechos constitutivos de delito (art. 645).

En el procedimiento abreviado el esquema básico es el mismo; su articulación procesal, diferente. La necesidad de mantener las garantías defensivas (capacidad de oponerse eficazmente a la apertura del juicio oral) llevó primero al Tribunal Constitucional, en los años noventa, y luego al legislador, a principios de este siglo, a resignificar la función del auto de prosecución, para enfatizar su carácter de imputación formal que vendría a asumir algunas de las funciones que en el procedimiento ordinario se asocian al procesamiento. Correlativamente se subrayaba la importancia de la impugnabilidad de ese auto, para compensar la irrecurribilidad del auto de apertura del juicio oral.

...

La tesis de los recurrentes a tenor de la cual el Tribunal habría de ser extremadamente deferente con la decisión del Instructor, rebajaría a términos intolerables, por vía de principio, una de las piezas básicas del juego de equilibrios y garantías en el proceso penal: depositar en la defensa una herramienta eficaz que le permita oponerse a la apertura de un juicio oral sin fundamento; bien por la falta de calidad de los indicios (en decisión de sobreseimiento que no podrá llegar a casación: art. 641 o 637.1º LECrim) , bien por carecer de carácter delictivo los hechos.

"a) El primer filtro (constatar la ausencia de indicios racionales de criminalidad) ha de operar con menor holgura. En ese momento no juega -perdónese la simplificación- el in dubio pro reo. Más bien el principio inverso: si hay un fundamento indiciario suficiente que hace no ya muy probable, sino racionalmente posible una condena, aunque no segura, es prematuro abortar el procedimiento (in dubio pro iudicio). Se impone entrar en el plenario para permitir a la acusación que luche por disipar todo atisbo de duda y hacer triunfar su pretensión acusatoria si consigue provocar en el Tribunal esa certeza más allá de toda duda razonable que, según la tradicional fórmula cuasi sacramental, abre el paso a una condena.

Para desactivar el juicio de acusación, en cambio, lo que se precisa es, y, de nuevo discúlpese lo mucho de simplificación que encierra esta equivalencia, un pronóstico, cercano a la certeza, de que la base indiciaria es tan frágil que no se podrá demostrar la comisión del delito. Solo en ese caso será viable dejar ya cerrado el proceso mediante un sobreseimiento basado en temas probatorios.

b) Pero cuando nos enfrentamos al filtro de carácter jurídico -constatar que los hechos objeto de acusación encajan en un tipo penal- cambian las tornas. Aquí el principio in dubio pro iudicio (que sería el rector a la hora de decidir sobre la base probatoria necesaria para abrir el juicio oral) queda sustituido por el principio -en ingeniosa reformulación de un clásico- in dubio, pro studio. Las cuestiones de naturaleza penal estrictamente sustantiva no precisan del juicio oral para ser decididas. Si, aún probándose los hechos objeto de imputación, la sentencia habría de ser absolutoria por falta de tipicidad, es absurdo prolongar el proceso en perjuicio de todos (las acusaciones que verán incrementados sus gastos procesales y desplegarán un esfuerzo que ya se sabe condenado al fracaso; las partes pasivas, obligadas a soportar los aditamentos perjudiciales anudados a su condición de acusados, entre los que se cuentan también algunos perjuicios estrictamente económicos; la administración de justicia abocada a invertir parte de sus precarios medios personales y materiales y tiempos en la celebración de un plenario en que, cualquiera que sea el resultado de la prueba, se puede anticipar por razones estrictamente jurídicas el signo del veredicto; y testigos y demás colaboradores de la justicia en tanto su colaboración estará al servicio de la nada). Por eso la Ley procesal otorga en ese caso total holgura a la Audiencia para cercenar el proceso (art. 645). Y, por eso, no puede encogerse el nivel de la fiscalización jurídico-penal del juicio de acusación como propugna implícita y expresamente el escrito de recurso. Las dudas jurídicas sobre la tipicidad se resuelven estudiando y razonando, no con actividad probatoria, sino con estudio teórico y reflexión discursiva. Precisamente por ello, los casos de sobreseimiento libre -que constituyen una absolución anticipada por razones jurídicas; con eficacia de cosa juzgada- tienen abiertas las puertas de la casación, para que sea el Tribunal Supremo quien tenga la última palabra, como si se tratase de una sentencia absolutoria por motivaciones jurídico-penales.

En materia de indicios o pruebas, en el momento de dictar sentencia, in dubio pro reo; en el momento de decidir anticipadamente (juicio de acusación), in dubio, pro iudicio. En cambio, en materia de valoración jurídico-penal, sea cual sea el momento , in dubio pro studio, sin estándares variables según la fase: la querella que recoge hechos no constitutivos de delito (aunque sea complejo el razonamiento dogmático para alcanzar esa conclusión) ha de ser inadmitida sin contemplaciones, sin perjuicio del posible recurso.

No puede, así pues, admitirse por vía de principio que la Audiencia haya ido más allá de sus capacidades revisoras. Menguarlas en la forma que propugna el recurrente sería reducir a límites no cohonestables con las garantías del derecho de defensa la facultad de revisión del aspecto jurídico del juicio de acusación; y convertir el recurso contra el auto de prosecución, en una burla a la defensa: puede recurrir, sí; pero sin que el Tribunal fiscalizador puede resolver de forma plena.".

Y para finalizar al respecto de que en este momento procesal puede abordarse la valoración de la existencia ó inexistencia de indicios del elemento subjetivo del tipo penal, citaremos el Auto del Tribunal Supremo de 25-4-2018, nº 202/2018, rec. 1524/2017:

"...conviene despejar..., otra cuestión que aparece en el argumentario de la entidad recurrente: dilucidar si es propio de esta fase valorar los elementos subjetivos o la concurrencia o no de un ánimo de ofender (eludimos ahora la temática relativa a que la exigencia de unos animi específicos en los delitos de injuria y calumnia que representarían un plus respecto al dolo genérico es teoría poco compatible con el actual diseño legal de esas infracciones). Se dice que ese tema debe quedar reservado al plenario. Sería incorrecto anticiparlo a etapas anteriores abortando precipitadamente el proceso. Es argumento que también aflora en alguna de las resoluciones previas del Instructor dictadas en este concreto asunto.

No es compartible esa apreciación, por más que esa sea una tesis tradicionalmente defendida en nuestra doctrina y en alguna jurisprudencia que interpretaban "los indicios racionales de criminalidad" del art. 384 CP en clave objetiva (referencia exclusiva a la tipicidad objetiva); lo que se trasladaría al actual auto de prosecución sustitutivo en gran medida del clásico procesamiento (juicio de acusación) en el procedimiento abreviado.

Se arguye que el Instructor no debería entrar a valorar los elementos del tipo subjetivo o las causas de exclusión de la antijuricidad (como la legítima defensa). Debe ser suficiente a fin de decidir sobre la necesidad de proseguir el procedimiento constatar la concurrencia de los presupuestos objetivos de la tipicidad, lo que determinará la necesidad del procesamiento, si es un procedimiento ordinario; la conversión en procedimiento abreviado en otro caso (art. 779). La existencia o no, por ello del animus iniuriandi, sería algo -se ha sostenido- que sólo el Tribunal podrá apreciar en la sentencia. La inexistencia de esos elementos internos (ánimo de ofender: animus iniuriandi o calumniandi) debería dilucidarse en el juicio oral, sin que pueda erigirse en motivo para abortar prematuramente el proceso.

De este entendimiento se ha hecho eco una vieja práctica, sin sólido respaldo legal, que ha venido sosteniendo que sería suficiente con una constatación de la concurrencia, al menos indiciaria, de los elementos objetivos de la infracción, sin que en tal fase procesal previa sea dable indagar sobre cuestiones anímicas.

Ha de rechazarse rotundamente esa vieja teoría.

De aceptarla, la coherencia abocaría a procesar a toda persona que haya realizado una acción típica, aunque esté amparada por una causa de justificación (elementos subjetivos de justificación). A esta observación básica se unen otras palmarias razones de economía procesal que en el régimen constitucional constituyen algo más que un tributo a pagar al pragmatismo. Es una exigencia engarzable en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE) . Alargar un proceso de forma innecesaria es dilación no debida. Debe por ello permitirse al Instructor valorar esas causas de exención para no postergar innecesariamente la decisión del proceso y, sobre todo, la injusticia que supondría someter a una persona a un juicio oral, cuando se puede evidenciar ya que es penalmente irresponsable. "Criminalidad" a los efectos de los arts. 384 o 783 LECrim es algo más que "tipicidad objetiva". Por "criminalidad" hay que entender la existencia de un delito con todos sus elementos. Por tanto, el Instructor, en el momento de dictar o denegar el auto de procesamiento, se encuentra a estos efectos en idéntica posición que la Audiencia a la hora de dictar sentencia. La única variante es que al Instructor le basta la existencia de una probabilidad para decretar el procesamiento (o abrir el juicio oral, o decretar la conversión en abreviado-art. 779.1.4ª-), en tanto que la Audiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio necesitará certeza. En lo demás, la posición es idéntica. Si el Instructor aprecia la existencia de una causa de justificación (v.gr. ejercicio legítimo de la libertad de información), razones que pueden llevar a la inculpabilidad (error sobre la falsedad de la imputación o un error de tipo) o una excusa absolutoria, deberá denegar el procesamiento o la apertura del juicio oral por no existir indicios de "criminalidad".

La única salvedad que en un plano teórico hay que efectuar a este planteamiento es la relativa a las causas de inimputabilidad que llevan aparejadas medidas de seguridad. En tales casos es preceptivo entrar en el juicio oral no ya porque no pueda constatar esas circunstancias el Instructor (en muchas ocasiones contará con elementos sobrados para ello) sino porque se hace imprescindible el plenario para decidir sobre la imposición o no de medidas de seguridad, a veces más gravosas que la propia pena, dando oportunidad para una defensa plena. Y, es que, en esos casos, aunque la sentencia sea formalmente absolutoria, encierra una condena al sometimiento a una medida de seguridad.

Es todo esto predicable de los supuestos de injuria y calumnia. Otra interpretación, aparte de no contar con base legal suficiente, supondría someter injustificadamente al querellado a las cargas que se derivan del juicio oral y, además, se traduciría en una vulneración indirecta del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. No sólo el derecho del querellado que tendría que esperar al juicio oral, con todas las demoras, cargas y coste social que ello puede comportar, para obtener una definitiva resolución exculpatoria cuya procedencia era constatable ya desde antes; sino también del propio querellante, que no verá expedita la vía civil hasta que esté definitivamente resuelta la causa penal.

El ATC de 20 de junio de 1988 convalida la legitimidad constitucional de esta interpretación. El auto de archivo de las diligencias previas seguidas por querella por injurias, al estimarse que no concurría el animus iniuriandi, fue recurrido en amparo por el querellante. El citado ATC inadmitió a trámite la demanda por considerar que las razones esgrimidas relativas a la ausencia de ese elemento subjetivo eran suficientes para acordar la no continuación del procedimiento penal".

También el Auto del Tribunal Supremo 29-01-2021, rec. 20179/2020 , que aunque referido al trámite de admisión ó inadmisión de la querella, se pronuncia sobre la posibilidad del examen de la concurrencia de indicios de los elementos subjetivos también en el momento del dictado del auto de procesamiento al que equivale a los efectos que nos ocupan el auto de procedimiento abreviado:

"...De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más.

Tal inadmisión, por otra parte, no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación (cfr. STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre )".

A esos conocidos parámetros se ha de ajustar nuestra decisión.

Ahora bien, de ahí no puede extraerse la inasumible conclusión de que de ese análisis preliminar han de erradicarse todos los elementos del tipo subjetivo . El estudio, indagación, apreciación o ponderación de intencionalidades, conocimiento, propósitos, dolo y en general cualquier elemento subjetivo vinculado al delito o delitos invocados, necesariamente habrían de quedar aplazados a momentos posteriores, con la investigación ya iniciada.

No es correcta esa estimación que, aunque pudo gozar de alguna virtualidad (no solo para este vestibular momento procesal, sino también al perfilarse los presupuestos de un auto de procesamiento) y contó en su apoyo con alguna construcción teórica, está ya abiertamente contradicha no solo por algunos precedentes de forma explícita, sino sobre todo por una praxis concorde y sin fisuras que parte de esa posibilidad: claro que es posible rechazar a limine una querella por no aparecer la mínima base indiciaria en que sustentar el dolo, o la intencionalidad, o el ánimo exigido por una figura penal. En sede de procesamiento, donde se produjo una polémica paralela, se entiende hoy que los indicios racionales de criminalidad ( art. 384 LECrim ) no se refieren solo el tipo objetivo, sino que reclaman también valorar elementos subjetivos y factores vinculados a la antijuricidad, culpabilidad o punibilidad.

De ser de otra forma -y discúlpese que se acuda a un ejemplo un tanto grotesco por dar mayor expresividad a la idea-, la querella por las lesiones derivadas de un atropello tendría que ser admitida a trámite cualquiera que sea la entidad de los daños, con el argumento de que todos los elementos objetivos del delito del art. 148 CP aparecen cubiertos. Ya llegará el momento en la fase de investigación, tras interrogar al conductor imputado, entre otras diligencias, de formarse criterio sobre su intencionalidad o falta de ella.

No. Un relato de hechos en el que esté ausente la afirmación del tipo subjetivo del delito objeto de querella, o que carezca de toda base razonable en ese particular, permite y obliga al rechazo de la querella. Otra cosa es que, al igual que se hace con todos los elementos -tanto objetivos como subjetivos -, el dato de que no pueda ser excluida la hipótesis de su concurrencia que se presenta como posibilidad indiciariamente razonable comporte la necesidad de abrir las puertas del procedimiento penal para esclarecer ese extremo, así como cualesquiera otros que deban acreditarse para exigir responsabilidad penal".

Ó el más reciente Auto del Tribunal Supremo de 29-03-2022, nº 310/2022, rec. 1159/2021 (que cita la anterior sentencia), que resuelve el recurso de casación frente al Auto de la Audiencia Provincial que revoca el Auto de instancia que acuerda la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado y acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones.

CUARTO.-Establecidas dichas premisas jurisprudenciales, previo a abordar el fondo de los recursos, el Tribunal considera preciso realizar un análisis de las figuras delictivas en liza, pues fijado el alcance de las conductas descritas en el Código Penal, permitirá determinar si las diligencias de investigación practicadas arrojan o no suficientes indicios de criminalidad en contra de las denunciadas de hechos que sean subsumibles en aquellas y, por ende, si las decisiones judiciales de instancia pueden ser o no mantenidas en la alzada.

El art. 197 CP establece una primera modalidad en su apartado 1 al castigar (con penas de uno a cuatro años de prisión y multa) a quien para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación.

Y en su apartado 2 impone las mismas penas para quien, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado y también a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

El número 3 establece en el párrafo primero una pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores.

Y en el párrafo segundo se prevén las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, para el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior.

En su apartado 4 la norma agrava los hechos descritos en los apartados 1 y 2 del artículo con la pena de prisión de tres a cinco años cuando:

a) Se cometan por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros; o

b) se lleven a cabo mediante la utilización no autorizada de datos personales de la víctima.

Imponiendo las penas en su mitad superior si los datos reservados se hubieran difundido, cedido o revelado a terceros.

El numeral 5 del artículo 197 establece por su parte que cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, se impondrán las penas previstas en su mitad superior.

Y finalmente el apartado 6 dispone que si los hechos se realizan con fines lucrativos, se impondrán las penas respectivamente previstas en los apartados 1 al 4 de este artículo en su mitad superior. Si además afectan a datos de los mencionados en el apartado anterior, la pena a imponer será la de prisión de cuatro a siete años.

Realizaremos una breve reseña de la resoluciones de la Sala Segunda que parecen marcar la evolución jurisprudencial en la búsqueda del sentido de los variados supuestos que contiene el art . 197 del C.P. y entre los que destaca por la nueva dimensión del desarrollo informático la llamada autodeterminación informativa o habeas data.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 412/20 de 20 de julio ,invocada por la parte denunciante, analiza detalladamente este artículo que considera un auténtico galimatías jurídico con diabólica, atormentada e inacabable redacción. Distingue en la regulación de los dos primeros apartados las siguientes conductas:

"i) La tipificación del apoderamiento de documentos (papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros) y de efectos personales ( _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=1995%2F16398&producto_inicial=*&anchor= ART.197%23APA.1"_ art. 197.1 CP _); donde la doctrina incluye: las conductas de desplazamiento o traslación física de la cosa - del soporte en el que se encuentra la información o el hecho reservado-; la retención de lo recibido por error; el copiado, fotografiado o reproducción del objeto; e incluso la sola captación intelectual del soporte, siempre que no fuere involuntaria y muy especialmente, si media remoción previa de algún obstáculo de acceso -romper el sobre, por ejemplo-.

ii) La tipificación del control audiovisual clandestino (también en el art. 197.1 CP ), por medio de:

a. la interceptación de telecomunicaciones (acceder a la comunicación de otros sin interferir en la prosecución de la misma); o de

b. la utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen o de cualquier otra señal de comunicación -como pueden ser el telefax o internet-.

iii) La tipificación de los abusos informáticos sobre datos reservados de carácter personal o familiar automatizados (registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos); u obrantes en cualquier otro tipo de archivo público o privado ( _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=1995%2F16398&producto_inicial=*&anchor= ART.197%23APA.2"_ art. 197.2 CP _), donde a su vez distingue:

a. el apoderamiento (que parece implicar traslación de datos: impresión, transmisión, fotocopiado), utilización o modificación en perjuicio de tercero;

b. el acceso por cualquier medio y la alteración o utilización en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

En todas las modalidades, se sanciona al que ejecuta esa conducta "sin estar autorizado"; y en cualquiera de las recogidas en el art. 197.1 se exige un específico ánimo subjetivo: "para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro".

Por tanto, son múltiples y con diversas variables las conductas que pueden ser subsumidas en estos dos primeros apartados del art. 197 CP , pero sin que sea posible predicar de un modo absoluto para todas ellas, unos mismos e inalterables requisitos típicos exigidos, pues los elementos objetivos y subjetivos previstos, se presentan con múltiples variantes.

3. El correo electrónico , aunque se encuentra sólo expresamente mencionado en el art. 197.1, sirve para ejemplificar esta polivalencia.

Recuérdese la definición de correo electrónico contenida en la Directiva 2002/58/CE , sobre privacidad y comunicaciones electrónicas : "todo mensaje de texto, voz, sonido o imagen enviado a través de una red de comunicaciones pública que pueda almacenarse en la red o en el equipo terminal del receptor hasta que pueda accederse al mismo"; que despojada de la finalidad sectorial que regula, la norma penal también se aplica cuando de red privada se trata, aunque en sentido contrario, deba limitarse, ya se trate de redes de comunicaciones públicas o privadas, a las comunicaciones electrónicas que sean personales.

Directiva que entre sus fines recoge el derecho a la intimidad y la confidencialidad, en lo que respecta al tratamiento de los datos personales en el sector de las comunicaciones electrónicas; y donde, tras la reforma operada por la también Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2009, incluyó la definición de "violación de los datos personales": como aquella violación de la seguridad que provoque la destrucción, accidental o ilícita, la pérdida, la alteración, la revelación o el acceso no autorizados, de datos personales transmitidos, almacenados o tratados de otro modo en relación con la prestación de un servicio de comunicaciones electrónicas de acceso público en la Comunidad . Donde resalta la configuración como datos personales los contenidos en los ficheros de los correos electrónicos.

Valga recordar a su vez, que un cliente de correo electrónico es un programa de ordenador usado para leer y enviar mensajes de correo electrónico los cuales son accesibles en la misma máquina donde se ejecuta, lo que permite leerlos e incluso redactarlos offline. Así, el correo electrónico (como otras aplicaciones, procesadores de texto, hojas de cálculo, etc.) generan archivos digitales, es decir información almacenada de forma estructurada en un formato que solamente un equipo electrónico puede procesar; ficheros que pueden ser registrados en diversos soportes (CDRom, DVD, discos duros, tarjetas, lápices de memoria y otros soportes semejantes destinados al almacenamiento de datos) informáticos, electrónicos o telemáticos , si bien el almacenamiento, en las aplicaciones más generalizadas y utilizadas, no se lleva a cabo en el terminal del usuario, salvo que se realice expresamente esa tarea complementaria de grabación, sino que se almacena en los servidores electrónicos de la aplicación utilizada. Mientras que en las aplicaciones de mensajería instantánea, lo habitual es que es una copia se almacene en el dispositivo del usuario.

Pues bien, en relación con el correo electrónico, cabe distinguir:

i) las conductas de apoderamiento con desplazamiento físico de mensajes de telefax ya impresos o de mensajes por medio de la conexión del ordenador a la red telefónica (correspondencia informática) ya impresos fuera del sistema; la desviación del mensaje a un tercer terminal durante el período de transmisión, privándole al destinatario de su recepción; conductas previstas en el inciso inicial del _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=1995%2F16398&producto_inicial=*&anchor= ART.197%23APA.1"_ art. 197.1 CP. _

ii) mientras que las conductas de interceptación, reproducción o grabación ilícita de carácter electrónico de los mensajes (durante el proceso de transmisión) sin desviación de los mismos, se tipifican a través del inciso final de ese mismo _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=1995%2F16398&producto_inicial=*&anchor= ART.197%23APA.1"_ art. 197.1 CP _; y

iii) el acceso a los mensajes almacenados en los servidores electrónicos de la aplicación utilizada (o en su caso en el terminal del usuario cuando la aplicación se encuentra abierta), es decir al buzón informático de un tercero, o meramente abrir un mensaje cerrado que estuviera a la vista en un terminal, captando así el autor el contenido de los mensajes, son conductas que integran apoderamiento (susceptible de tipificarse a través del art. 197.1), pero también cumplimentan la tipicidad del _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=1995%2F16398&producto_inicial=*&anchor= ART.197%23APA.2"_ art. 197.2 CP _, tanto si se opera desde el equipo terminal del sujeto pasivo como desde el equipo del sujeto activo o del de un tercero.

Cuestión similar acaece con las fotografías, en cuanto que en soporte papel, integran la categoría de documento e incluso de efectos recogida en el _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=1995%2F16398&producto_inicial=*&anchor= ART.197%23APA.1"_ art. 197.1 CP _, susceptible además, de poseer un contenido de intimidad para el sujeto pasivo; recuérdese la definición de dato de carácter personal se encuentra en el art. 3 a) LO 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal :cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables , un concepto que se completa en el art. 5.1 f) RD 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la anterior: cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo.

Mientras que en formato electrónico incorporadas a través de la aplicación correspondiente en un terminal móvil, a la vez que en los servidores de aquella, deviene almacenada en forma estructurada en la carpeta o carpetas correspondientes -fecha y potencialmente ubicación o cualquier otra calificación que la aplicación posibilite o introduzca el usuario-, e integra dato personal (si permite la identificación de una persona física) registrado en medio informático; de modo que el acceso no autorizado a las mismas o su apropiación puede subsumirse en el _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=1995%2F16398&producto_inicial=*&anchor= ART.197%23APA.2"_ art. 197.2 CP". _

Y continúa razonando:

4. Ciertamente, la redacción y amalgama de conductas alternativas, especialmente en la descripción del tipo del art. 197.2 no ayuda excesivamente a su clarificación. Mientras que el Proyecto de 1994 solamente decía que "las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apoderase de datos reservados de carácter personal o familiar de otro, registrados en ficheros, soportes informáticos o cualquier otro tipo de archivo o registro, público o privado" (art. 188.2), la incorporación de sucesivas enmiendas sin depuración sistemática dio lugar a la peculiar redacción actual.

Ante la reiteración de conductas que enumera, al sancionar primero al que " se apodere, utilice o modifique en perjuicio de tercero" y posteriormente al que " sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero", explica y encuentra la doctrina, su diferenciación sistemática en la posición subjetiva del autor en relación con los datos: que esté o no autorizado para acceder a ellos (aunque de estarlo pueda rebasar el nivel de acceso para el que ha sido autorizado); si bien, en relación al extraneus al registro, una vez realizado el acceso ilícito son irrelevantes los siguientes comportamientos previstos en el párrafo 2.º del art. 197.2 ('alterar' o 'utilizar'), pues quedarán absorbidos por el primero ('acceder'), a salvo que la prueba de estos últimos sea determinante para establecer el perjuicio al que alude el tipo.

Es decir el primer inciso, alude al poderamiento, utilización o modificación de datos, por parte de un autor, que está legitimado en principio para acceder al fichero, pero se extralimita en las funciones que tiene asignadas; y en segundo, al acceso, alteración utilización por parte de quien desde un principio no está autorizado.

En cuanto a las acciones nucleares, que este apartado segundo se prevén, en una primera aproximación, hemos de entender por:

- apoderarse : la traslación de los datos (impresión, transmisión, fotocopiado...) a otro soporte para su posesión;

- utilizar : hacer uso de los datos, emplearlos o aprovecharse de los mismos; lo que no comporta necesariamente su aprehensión física;

- modificar : transformar o cambiar los datos;

- acceder : entrar o tener acceso a los datos, por quien ab initio no está autorizado;

- alterar : dañar o estropear los datos; y

- utilizar (con el mismo sentido en ambos incisos).

En cuya consecuencia, la conducta de acceder "por cualquier medio" incluye el acceso físico desde el propio sistema que los contiene, bien venciendo los mecanismos lógicos (contraseña u otras claves de acceso) y físicos de seguridad, bien con engaño del empleado, encargado o responsable del fichero, por procedimientos telemáticos, etc. Supuesto donde es suficiente con la captación intelectual de los datos, su visión, sin que sea necesaria la aprehensión física -apoderamiento- o reproducción de los mismos; aunque deviene indiferente que el acceso a los datos se realice desde otro terminal o incluso a través de la red, por procedimientos telemáticos,

5. Consecuentemente, los comportamientos tipificados en el primer apartado del art. 197 CP , frente a los tipificados en el apartado segundo, aunque diferenciados, no siempre son estancos; de modo que mantienen una zona de confluencia, especialmente en relación con las conductas de apoderamiento documental y apoderamiento de datos e incluso con el mero acceso, dadas las formas asimiladas de apoderamiento espiritualizadas, consistentes en la captación intelectual del contenido; donde pueden concretarse supuestos susceptibles de tipificarse por ambos párrafos, en obvio concurso de normas.

Ello es congruente con los bienes jurídicos respectivamente tutelados en ambos párrafos, intimidad y privacidad, cuyo ámbito igualmente conforma círculos secantes. Así el propio Tribunal Constitucional, configura en un primer momento la intimidad como el derecho a exigir la no injerencia de terceros en la esfera privada, concibiéndola pues, como un derecho de corte garantista o de defensa; pero en un momento posterior la intimidad pasa a ser concebida también como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público: "el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros (sean estos simples particulares o poderes públicos), su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida" ( SSTC. 134/99 de 15 de julio y 144/99 de 22 de julio ).

En definitiva, el bien jurídico aquí protegido es la intimidad, como se desprende de la ubicación del precepto en el Título dedicado a los delitos contra la intimidad, y es coherente con su propia redacción, pues en el primer apartado relaciona los papeles, cartas o mensajes de correo electrónico con otros documentos o efectos personales; y en el segundo apartado la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido. Por tanto, no necesariamente ámbitos tangenciales, sino diversas modalidades de protección del derecho a la intimidad, con especial contemplación del desarrollo de los sistemas informáticos, con necesarias zonas de confluencia.

6. Es cierto que para una adecuada comprensión del art. 197.2 CP , debe tenerse presente la normativa extrapenal de la protección de datos personales informatizados se encuentra en el Convenio del Consejo de Europa de protección de las personas frente al tratamiento automatizado de datos personales de 1981 (ratificado por España en 1984), en la Directiva 95/46 del Parlamento de la Unión Europea, de 24 octubre 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y la libre circulación de estos datos y, finalmente, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) de 1999 , en cuanto a la fecha de los hechos enjuiciados; si bien en la actualidad, la LOPD ha sido derogada por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre , de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGGD), mientras que la referida Directiva ha sido sustituida por el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE , abreviadamente conocido como Reglamento general de protección de datos.

Al margen de otras normas, en relación con otras conductas concomitantes en el mismo capítulo sancionadas, como la Directiva Europea 2013/40 UE, relativa a los ataques contra los sistemas de información y la interceptación de datos electrónicos, cuando no se trata de una comunicación personal.

Lógicamente esta normativa, servirá con frecuencia de útil instrumento interpretativo, pero aunque la propia LOPD, ya contenía un régimen de infracciones y sanciones administrativas, en ocasiones muy severo, conviene advertir, que la técnica de tipificación penal utilizada en la incorporación del Código Penal en la tutela de la intimidad y más estrictamente de la autodeterminación informativa, no ha sido a través de una ley penal en blanco con remisiones a la citada normativa sectorial, (como preveía el Proyecto de 1980 que sancionaba al que faltando a las prescripciones legales, sobre el uso de la informática,...), sino a través de la descripción de las conductas delictivas de forma cerrada, lo que determina que no haya una plena correspondencia con las conductas allí sancionadas; y así, aunque se excluya (entre otros) del ámbito de la LOPD, en su art. 2.2.a), al igual que la actual LO 3/2018 , por remisión al contenido del art. 2.2 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 27 de abril de 2016, el tratamiento de datos personales, efectuado por una persona física en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas sin conexión alguna con una actividad profesional o comercial, en modo alguno determina que sea un ámbito excluido de la protección de la norma penal específicamente destinada a tutelar la libertad informática.

En explicación del apartado c), del art. 2.2 de ese Reglamento europeo al que se remite el art. 2.2. de la LO 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales , ejemplifica en su considerando 18, que entre las actividades personales o domésticas cabe incluir la correspondencia y la llevanza de un repertorio de direcciones, o la actividad en las redes sociales y la actividad en línea realizada en el contexto de las citadas actividades.

Aunque advierte a continuación, que no obstante, el presente Reglamento se aplica a los responsables o encargados del tratamiento que proporcionen los medios para tratar datos personales relacionados con tales actividades personales o domésticas.

Carecería de sentido que esta exclusión del ámbito sectorial al que la norma administrativa se dirige, pueda servir de coartada para dejar sin protección los apoderamientos de los datos personales en un ámbito tan propicio a la intimidad como es la 'actividad personal o doméstica', precisamente cuando el peligro de injerencia es mayor, por tratarse de información personal informática o telemáticamente tratada.

Así, indica el Dictamen 4/2007, sobre el concepto de datos personales , emitido por el Grupo de protección de las personas en lo que respecta al tratamiento de datos personales establecido por el artículo 29 de la Directiva 95/46/CE (Comité Europeo de Protección de Datos, tras la vigencia del Reglamento general), que aunque esta normativa de protección de datos no se aplique para determinadas actividades, pueden, no obstante, infringir el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, que protege el derecho a la vida privada y familiar, de acuerdo con la jurisprudencia de mayor alcance del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; de modo que otros conjuntos de normas, como el Derecho de daños, el Derecho penal o las leyes contra la discriminación también pueden ofrecer protección a las personas físicas en los casos en que las normas de protección de datos no sean aplicables y estén en juego intereses legítimos; y de igual modo en el Dictamen 5/2009 sobre las redes sociales en línea, también indica para diversas modalidades de este ámbito que "aunque se aplique la exención doméstica, un usuario puede ser responsable en virtud de las disposiciones generales del derecho civil o penal nacional en cuestión".

En una cabal comprensión de la exclusión del régimen protector de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 diciembre , contenido en su artículo 2.2.a), significar que el libre establecimiento de archivos y del tratamiento de datos por personas físicas (por su carácter mínimo o inocuo) correspondientes a terceros (por ejemplo una lista de contactos) siempre que se haga en un contexto puramente personal o doméstico, no resulta obligado a las formalidades administrativas de protección de datos, pero ello no significa que reste libre y exento de protección el acceso a los datos contenidos en un terminal telefónico, a los que bien puede alcanzar la más estricta privacidad ( Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de septiembre de 2013). Resolución que tiene como objeto fáctico el acceso a los datos de un móvil.

En sentido inverso, existen conductas que contrarían de modo relevante la normativa de datos, pero no resultan tipificadas en el artículo 197.2 CP , como la recuperación ilícita de datos, como la acción de desafectación del banco de datos a los fines para los que fue creado, la conservación de datos por plazo mayor al permitido con fines ilícitos, la ausencia de adopción de medidas legales mínimas para la seguridad del fichero, o la recogida ilícita de datos o de la creación ilícita de ficheros a partir de aquéllos y por contra en el artículo 197.2 CP , se sancionan conductas no regladas y excluidas del ámbito de la normativa sectorial de protección de datos, que conculquen el derecho a la autodeterminación informativa de la persona física que lleva su propio fichero de tratamiento de datos personales, aunque lo realice en el ámbito exclusivo de una actividad personal o doméstica, cuando un tercero de manera inconsentida , accede a estos datos, cumplimentados que sean el resto de elementos típicos.

De otra parte, ya hemos indicado la exención doméstica en la normativa sectorial de datos (que, no exime de responsabilidad penal si se realiza la conducta típica), cuenta con varias contraexcepciones como cuando se relaciona con una actividad profesional o comercial; o se permite el acceso de una forma generalizada, más allá de los contactos determinados; así la STJUE de 6 de noviembre de 2003, asunto Lindqvist , indica que esta excepción debe interpretarse en el sentido de que contempla únicamente las actividades que se inscriben en el marco de la vida privada o familiar de los particulares; evidentemente, no es éste el caso de un tratamiento de datos personales consistente en la difusión de dichos datos por Internet de modo que resulten accesibles a un grupo indeterminado de personas.

En todo caso, desde el punto de vista de la privacidad, al margen de las obligaciones requeridas o no a la persona física en su ámbito doméstico, es obvio que el abuso o acceso inconsentido por otro sujeto, a los datos personales propios o de terceros reservados, que de diverso modo trate esa persona, es susceptible de tipificarse en el art. 197.2 CP ; normalmente, el contenido general reservado en ese ámbito, como en particular de los ficheros y de los mensajes electrónicos personales suele ser de mayor intensidad que el meramente comercial; pues con frecuencia corresponde a un ámbito íntimo que se desea excluido a terceros.

7. Consiguientemente, ante tal variedad de supuestos y combinaciones típicas posibles recogidas en el art. 197.2 y también en el art. 197.1, CP , las diferencias genéricas entre ambos preceptos, aunque explicativas y de obvia utilidad, difícilmente serán omnicomprensivas de cualquier casuística y de otra parte, no todos los ejemplos jurisprudenciales que se refieran a estos preceptos, aluden a la misma conducta típica.

Ciertamente en algunas sentencias de esta Sala, se reseña que en la subsunción del art. 197.2 CP debe exigirse que se trate de un conjunto organizado de información relativa a una generalidad de personas; o que tiene por objeto datos reservados que pertenecen al titular pero que no se encuentran en su ámbito de protección directo, directamente custodiados por el titular, sino inmersos en bases de datos, en archivos cuya custodia aparece especialmente protegida en orden a la autorización de su inclusión, supresión, fijación de plazos, cesión de información, etc, de acuerdo a la legislación de protección de datos, delimitando claramente la titularidad y manejo y cesión de la información contenida en los mismos ( SSTS 1328/2009 , 1084/2010 , 40/2016, 168/2016, 634/2019).

En orden a enmarcar dichas aseveraciones, hemos de reseñar que en esas resoluciones se analizan accesos ilegítimos a ficheros de datos personales, efectivamente relativos a una generalidad de personas, y casuísticamente, en su inmensa mayoría, responsabilidad de la administración pública:

i) Historiales médicos alojados en bases de datos de la administración sanitaria ( SSTS 497/2018, de 23 de octubre ; 4/2018, de 10 de enero; 40/2016, de 3 de febrero ; 532/2015, de 23 de septiembre; 1328/2009, de 30 de diciembre ).

ii) Ficheros en entidades bancarias ( STS 1084/2010, de 9 de diciembre)

iii) Bases de datos de DNI ( STS 168/2016, de 2 de marzo)

iv) Bases de datos de la TGSS, del INEM, SICAS del Servicio de Ocupación de la Generalitat de Cataluña o cualesquiera de las Instituciones de la Seguridad Social ( STS 634/2019, de 19 de diciembre ; 379/2018, de 23 de julio , 638/2017, de 27 de septiembre; 525/2014 de 17 de junio , 1861/2000, de 9 de diciembre).

v) Bases de datos de la Agencia Tributaria ( SSTS 211/2019, de 23 de abril ; 1571/2005, de 19 de diciembre ,

vi) Ficheros penitenciarios ( STS 234/1999, de 18 de febrero ).

Por ende, conductas claramente incursas en el art. 197.2 CP ; con acceso a ficheros con datos personales, donde existe por otro lado, la posibilidad por responsables y encargados del tratamiento de un acceso lícito, pero que el sujeto activo sobrepasa; así esa casuística se refiere a un intraneus o insider en relación a los ficheros; es decir persona que estando inicialmente autorizada para acceder a los datos y para realizar con ellos las operaciones previstas por el responsable del fichero de acuerdo con la ley, no lo está para otras conductas, o de personas que realizan consultas a las bases de datos de las que obtienen información mediante el empleo de su clave personal que permitía entrar a las mismas, si bien por la asignación de funciones no le correspondieran tareas en esa específica área, en ese nivel, o en relación a esos concretos datos consultados.

Con la particularidad añadida, de que en los ejemplos anteriores además, con frecuencia, el tratamiento no exige el consentimiento del titular de los datos, al haberse recogido para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias [ art. 6.2 LOPD, 6.1.c) y e) del Reglamento (UE) 2016/679 ].

Pero el art. 197.2 CP (EDL 1995/16398), no tiene por objeto sancionar el deber de sigilo del responsable -en sentido amplio- del tratamiento de datos, sino de la autodeterminación informativa del titular de los datos, que igualmente resulta vulnerada, si es una persona ajena al fichero, extraneus o outsider el que se apodere, altere o modifique los datos personales.

Conducta del extraneus , que encuentra pleno acomodo típico e igual desvalor cuando recae sobre fichero tutelado por el propio titular de los datos, que sobre fichero custodiado por tercero, tanto desde la consideración del bien jurídico tutelado, la privacidad del titular de los datos, como de la descripción del comportamiento sancionado en la norma penal.

A pesar del proceso de aluvión que propició la redacción del art. 197.2, al reiterar los comportamientos típicos que contiene la norma, la norma adquiere comprensión y sistemática, al entender que para los intranei se menciona la conducta de apoderamiento, en el sentido de desplazamiento posesorio; pues el acceso puede tenerlo autorizado; mientras que para el extraneus , se alude al mero acceso, conducta previa al apoderamiento y además, como puede tener por objeto ficheros de ámbito personal, concreta en aras de eludir la exigencia de una coincidencia entre "sus" ficheros y "sus" datos (que aparece en el 197.1) que la actuación puede ser en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

8. En definitiva, que esta jurisprudencia, que contemplaba casos cometidos por intranei, aludía a ficheros correspondientes a una generalidad de personas y bajo tutela ajena al titular de los datos.

Pero igualmente la conducta podía ser cometida por extranei , donde además de recaer sobre estos ficheros bajo tutela de persona ajena al titular de los datos, en idéntica contemplación típica del art. 197.2 CP , es susceptible de recaer sobre fichero bajo custodia de su titular.

Cuando el extraneus accede a un fichero custodiado por su titular, accede, si ese es el contenido, a datos personales de otro.

Ficheros que además ordinariamente, recogen no solo datos personales propios sino también datos de terceros, en forma estructurada; especialmente si se encuentran en soporte informático. Aunque solo tuvieran por objeto la vida familiar y social, habrá multitud de datos además del titular, de familiares y amigos, derivados de actividades conjuntas o meramente comunicadas, eventualmente reservados.

En la jurisprudencia de la Sala Segunda, son escasas las resoluciones que contemplan supuestos similares y sólo en relación con mensajería instantánea; así en la STS 544/2016, de 21 de junio, donde el acusado cogió el móvil de su ex esposa para conseguir más información y conocimiento de la relación íntima que ésta había entablado con un tercero y tras accionarlo, al no tener activada ninguna contraseña ó numero PIN, comenzó a leer en voz alta los mensajes conservados de dicho terminal; donde se analiza si la conducta debe ser sancionada a través del _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=1995%2F16398&producto_inicial=*&anchor= ART.197%23APA.1"_ art. 197.1 CP _, lo que se concluye afirmativamente; en cuanto, conviene que ahora precisemos, al tratarse de mensajería instantánea ya producida y hallarse registrada en el propio terminal, la asimilación con la apropiación documental primer apartado a modo de apertura de una carta resultaba viable; pero en modo alguno se analiza si también era susceptible de sancionarse a través del _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=1995%2F16398&producto_inicial=*&anchor= ART.197%23APA.2"_ art. 197.2 CP _, que es la cuestión que ahora nos ocupa; y otro tanto resulta predicable _HYPERLINK "https://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=2007%2F18004&producto_inicial=*"_de la STS 237/2007, de 21 de marzo _, donde no se sanciona al acusado por poner un programa espía en un ordenador de su domicilio sino por apoderarse del contenido de las conversaciones y comunicaciones privadas de su esposa (realizadas en chats del tipo casadas/infieles), una vez que había comprobado que era ella quien utilizaba el citado ordenador para comunicarse con terceros.

En cuanto a la STS 377/2018, de 23 de julio , también citada por el recurrente, se trataba bien de grabaciones a través de programas de mensajería instantánea y utilización de web-cam o también de la utilización de programas espías para acceder a los ordenadores de las víctimas y apoderarse de archivos de contenido sexual; los hechos son efectivamente tipificados a través del art, 197.1 CP, pero indica la sentencia recurrida y recoge en conformidad la sentencia casacional, que la conducta del acusado podía ser calificada, igualmente, al amparo del art. 197.2 del Código Penal -que tipifica el apoderamiento no autorizado de datos reservados de carácter personal o familiar que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos , así como el acceso no autorizado y uso de los mismos.

Existen sin embargo, múltiples ejemplos de las Audiencias Provinciales, que contemplan el acceso o la apropiación del dispositivo electrónico personal (desde el que se posibilitaba el acceso a los ficheros); así entre otras:

i) SAP Almería, Sección 2ª, núm. 394/2019, de 7 de octubre, que califica como un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.1 y 197.2, la conducta de quien con intención de tener acceso a la intimidad del menor, sin estar autorizado para ello, desde un dispositivo electrónico de su propiedad, accedió a la cuenta de correo electrónico de ese menor y cambió la dirección de recuperación.

ii) SAP Madrid, Sección 2ª, núm. 551/2019, de 24 de junio : apoderamiento de un pendrive , y que contenía unas imágenes tomadas en la fiesta de cumpleaños de su titular, en las que aparecían desnudas y en actitud cariñosa, besándole y haciendo bromas cuatro mujeres. Donde se califican los hechos como constitutivos de un delito del art. 197.2 en relación con el 197.1 CP.

iii) SAP Tarragona, Sección 4ª, núm. 222/2019, de 17 de junio . Califica y condena por conformidad por el art. 197.2 CP , el apoderamiento de dos terminales móviles de la mujer con quien mantuvo una relación extramatrimonial y a través de los mismos, enviar varios mensajes a un concreto amigo de aquella para conseguir que ese amigo se acercara al domicilio inmediatamente.

iv) SAP Madrid, Sección 27ª, 544/2016, de 27 de septiembre . También condena por el art. 197.2 (con base precisamente de la sentencia del Tribunal Supremo de igual número, antes citada) la conducta de quien coge el móvil a su ex esposa le dijo (por el contexto parece que 'exige') que pusiera su contraseña para ver los whatsapps y le borró números y conversaciones.

v) SAP de Burgos, Sección 1ª, 189/2016, de 13 de mayo . Acceso a las fotografías contenidas en un teléfono móvil y no compartidas con su titular; subsumen esta conducta en el art. 197.2 CP ( la posesión por su parte - del inculpado- de la fotografía de su expareja era una posesión ilícita ya que -como manifestó ésta en el juicio- "la fotografía había sido hecha con el teléfono móvil en agosto de 2012 y que se encontraba en su teléfono móvil, negando haber pasado esa fotografía a su ex pareja).

La SAP Soria núm. 22/2019, de 21 de marzo , por su parte califica el comportamiento del empleado del Registro de la Propiedad, que accedió mediante un programa "espía" a los datos de un ordenador ajeno a su puesto de trabajo, sin autorización para ello, sobre los salarios de empleados y contabilidad del Registro de la Propiedad nº 1 de Soria, y guardó los archivos obtenidos en una carpeta encriptada por él mismo, y borró otros archivos. No parece que tales datos resulten tratados por personal ajeno al Registro; pero en todo caso, también aquí se entiende que esa conducta es susceptible de tipificarse a través de los arts. 197.1 y 197.2 CP. "

Más adelante la misma resolución señala:

"las conductas típicas contempladas en el artículo 197.1 frente a las recogidas en el art. 197.2, no son necesariamente excluyentes, siendo posible, comportamientos susceptibles de subsumirse en ambas normas (vd. STS 377/2018, antes citada); consecuencia lógica de tipificarse en el apartado primero la apropiación y conductas alternativas del secreto documental y en el apartado segundo los secretos recogidos en archivos o registros. Si bien, al tutelarse en ambos casos diversas modalidades del mismo bien jurídico y resultar condenados con la misma pena, en estos supuestos, deviene irrelevante la calificación por el primero o por el segundo de los apartados del art. 197 CP.

De modo que en relación con la fotografía y los correos electrónicos, pudiera tipificarse su 'apoderamiento', a través del art. 197.1, dado el fin pretendido, en cuanto documentos personales se trata; esa conducta igualmente se acomoda plenamente a las previsiones del art. 197.2 CP , pues se comete por un intraneus fáctico en relación a la ID que posibilita el acceso, aunque sin autorización alguna por parte de la usuaria titular de los ficheros, frente a la cual devenía indubitado extraneus; y donde resulta indiferente que los ficheros se encontrasen o no bajo custodia de la propia titular de los datos . La afectación a una generalidad de personas o encontrarse los ficheros fuera del ámbito de cuidado del titular de los datos no es requisito típico. Tanto menos cuando el tipo del art. 197.2 CP , no se contempla como una ley en blanco".

Respecto a si la modalidad de acceso requiere que se realice "en perjuicio" del titular o de un tercero, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 744/2022, de 21 de julio , con cita de la Sentencia nº 260/2021, de 22 marzo, señala:

"la sentencia que nos sirve de orientación subrayaba que ha sido respondida afirmativamente por esta Sala, pues la Sentencia n.º 1328/2009, de 30 de diciembre señaló, con relación a las conductas tipificadas en el artículo 197.2 del Código Penal , que "es necesario realizar una interpretación integradora en el sentido de que como en el inciso primero, se castigan idénticos comportamientos objetivos que el inciso 2.º (apodere, utilice, modifique) no tendría sentido que en el mero acceso no se exija perjuicio alguno y en conductas que precisan ese previo acceso añadiendo otros comportamientos, se exija ese perjuicio, cuando tales conductas ya serían punibles -y con la misma pena- en el inciso segundo".

En todo caso, destacamos que la misma sentencia proclamó que cuando se trata de datos sensibles , el perjuicio consiste en su mero conocimiento derivado del simple acceso, de modo que se actúa "en perjuicio" cuando se accede a los datos que merezcan la calificación de sensibles , sin que sea necesario un perjuicio añadido a su mero conocimiento. Si bien limitábamos la denominación de datos sensibles a los que dan lugar a la agravación prevista en el apartado 5 del artículo 197 , es decir, los relativos a ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, pues en el artículo 9 de la actual LOPDP, Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre , se consideran una categoría especial de datos los relativos a ideología, afiliación sindical, religión, orientación sexual, creencias u origen racial o étnico, como lo son también en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 , relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos que, al diferenciar entre datos personales y datos sensibles , se refiere a estos últimos como los que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientaciones sexuales de una persona física, justificando por ello una protección especial.

Respecto de los demás casos de datos personales , el perjuicio pretendido debe justificarse suficientemente, esto es, debe acreditarse una consecuencia negativa que suponga algo más que el efecto propio del mero acceso o de cualquiera de las otras acciones típicas. En este sentido recordábamos la STS n.º 234/1999, de 18 de febrero y la STS n.º 803/2017, de 11 de diciembre , que expresaban que "Parece razonable que no todos los datos reservados de carácter personal o familiar puedan ser objeto del delito contra la libertad informática. Precisamente porque el delito se consuma tan pronto el sujeto activo "accede " a los datos , esto es, tan pronto los conoce y tiene a su disposición (pues sólo con eso se ha quebrantado la reserva que los cubre), es por lo que debe entenderse que la norma requiere la existencia de un perjuicio añadido para que la violación de la reserva integre el tipo".

Y en cuanto a la cuestión de si la expresión "en perjuicio" debe entenderse como exigencia de un elemento subjetivo del tipo penal o por el contrario alude a un elemento de carácter puramente normativo, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 43/2022, de 20 de enero, dice:

"No puede negarse que, con relación a otros preceptos penales, este mismo Tribunal Supremo, se ha mostrado proclive, en alguna ocasión, a interpretar la expresión "en perjuicio" , empleada también en ellos por el legislador, como elemento subjetivo del tipo (así, por ejemplo, en el caso de la insolvencia punible contemplada por el artículo 257.1.1º del Código Penal ). Tampoco puede ocultarse, sin embargo, que ya con relación al precepto que ahora importa, artículo 197.2, muy recientemente hemos tenido ocasión de rechazar dicha consideración. Así, en nuestra sentencia número 260/2021, de 22 de marzo, sobre cuya doctrina habremos de profundizar más adelante, con cita de la número 319/2018, de 28 de junio, puede leerse: <>.

Sin dejar de reconocer que se trata de una cuestión espinosa, no advertimos aquí motivos bastantes para apartarnos del anterior y reciente entendimiento de este Tribunal, --máxime cuando otras razones, lo anunciamos ya, nos conducirán a desestimar el presente recurso--. Así, la causación del perjuicio no ha de ser perseguida por el autor (elemento subjetivo adicional del tipo), bastando con que conozca que su conducta podrá causarlo y, pese a ello, quiera realizarla (actuación dolosa)."

QUINTO.-Proyectando los criterios exegéticos expuestos en los dos fundamentos precedentes al caso de autos, abordamos el recurso formulado por la Sra. Virtudes, pudiendo anticipar, analizados sus argumentos, que cuentan con el apoyo del Ministerio Fiscal, los de la resolución apelada y los opuestos por la representación procesal de Dª Mercedes, D. Bernardino, D. Aurelio y Dª Valentina, con el resultado de las diligencias practicadas, que debe ser estimado, en atención a las siguientes consideraciones.

La Sala debe partir necesariamente en su valoración de la conducta o hechos que se atribuyen a la Sra. Virtudes en el Auto de procedimiento abreviado, como resultado de las diligencias de investigación, tal y como se recogen en su Antecedente de Hecho Segundo:

"El presente procedimiento se inició en virtud de denuncia interpuesta por D. Jesús Manuel , Dª Mercedes, D. Bernardino , frente a Dª Virtudes, Dª Cecilia y Dª Matilde por la comisión de un presunto delito de descubrimiento y revelación de secretos previsto y penado en el artículo 197.1 del Código Penal.

Se aprecían tras la práctica de las diligencias de instrucción realizadas indicios de la comisión de dicho tipo penal en la actuación de Dª Virtudes.

D. Jesús Manuel, Dª Mercedes, D. Bernardino, Dª Virtudes, Dª Cecilia pertenecían al Grupo DIRECCION001 " DIRECCION002" en las Juntas Generales de Gipúzkoa y Dª Matilde , durante el periodo comprendido entre el mes de noviembre de 2015 y el mes de abril de 2017, desempeño las labores de asesora jurídica del Grupo.

Todos ellos compartían un mismo espacio de trabajo, utilizando el grupo como instrumento de trabajo la aplicación Telegram, en los diferentes equipos informáticos facilitados, dentro de dicha aplicación se instalaron diferentes grupos o chats para cuestiones de trabajo o como medio de comunicación entre alguno de los integrantes del partido.

D. Aurelio, Dª Valentina , Dª Mercedes, y D. Bernardino, crearon un grupo para tratar de cuestiones que pertenecían a su ámbito privado.

Ninguno de los integrantes de este grupo autorizó el acceso o la apropiación del material

contenido en el grupo a terceros, y en consecuencia tampoco a Dª Virtudes.

Dª Virtudes, presentó denuncia frente a D Jesús Manuel , Dª Valentina y Dª Mercedes, y en virtud de la misma se siguieron en el Juzgado de Instrucción número 3 de Donostia las Diligencias Previas 1218/2017. Dª Virtudes presentó junto con su denuncia nueve extractos de conversaciones que los denunciados mantuvieron en el grupo privado creado por los denunciantes, y un documento con más de 1000 páginas con las conversaciones que ellos mantuvieron en el grupo creado.

Este contenido que indiciariamente pertenece de manera clara al ámbito de la intimidad de los integrantes del grupo se presentó por Dª Virtudes siendo consciente de su contenido y con el propósito de apoyar sus pretensiones en el procedimiento penal que se seguía a su instancia.

Se aportó a este procedimiento testimonio del procedimiento seguido ante el Juzgado de

Instrucción número 3 de Donostia, en la declaración en este procedimiento señaló que a finales de mayo y principios de junio del año 2017, acudió a la Sede de las Juntas Generales de Gipuzkoa y en su buzón se encontró un pendrive, que contenía las conversaciones que posteriormente aportó a la causa.

No ha podido establecerse a través de las diligencias realizadas en esta instrucción y en concreto con el análisis pericial efectuado con el pendrive aportado a la causa que se siguió ante el Juzgado de Instrucción número 3, el equipo del que se extrajeron las conversaciones, ni la identidad de las personas que efectuaron directamente la descarga.

No existen por lo tanto indicios del hecho de que Dª Virtudes fuera quien efectuó el acceso a este contenido y descargara los mismos.

Si se aprecia sin embargo indicios de que Dª Virtudes de forma consciente al comprobar el contenido de las conversaciones, que pertenecían notoriamente al ámbito de la intimidad de los miembros de un grupo que se sabía privado y de acceso restringido, se apropió de los mismos, y lo utilizó posteriormente aportándolo en apoyo de sus pretensiones en un procedimiento penal que se siguió a su instancia.

Consta en el testimonio aportado por el Juzgado de Instrucción número 3 que con posterioridad se solicitó por parte de la investigada la retirada de dicho material del procedimiento.

No existen indicios de que estas conversaciones hubieran transcendido a instancias de Dª Virtudes más allá del ámbito reservado del procedimiento que se siguió en el Juzgado de Instrucción número 3".

Pues bien, aún cuando nos movemos en un plano en el que la subsunción sólo tiene que dibujarse indiciariamente, con toda la provisionalidad propia de la fase procesal intermedia, partiendo de dicha delimitación fáctica, ha de concluirse la inexistencia de indicios racionales de criminalidad para fundamentar la imputación frente a la Sra. Virtudes del delito del art. 197 C en las modalidades de los números 1 y 2.

Pues bien, aún cuando nos movemos en un plano en el que la subsunción sólo tiene que dibujarse indiciariamente, con toda la provisionalidad propia de la fase procesal intermedia, partiendo de dicha delimitación de los hechos indiciariamente acreditados y de los hechos sobre los que no existen indicios, ha de concluirse la inexistencia de indicios racionales de criminalidad para fundamentar la imputación frente a la Sra. Virtudes del delito del art. 197 C en las modalidades de los números 1 y 2.

Se han agotado las posibilidades de investigar para esclarecer los hechos y no existe elemento objetivo alguno que permita determinar indiciariamente la participación de la Sra. Virtudes, de forma directa o mediata, en la descarga y copiado de las conversaciones desde el chat de la aplicación telegram del grupo integrado por el Sr. Feliciano, la Sra. Valentina, la Sra. Mercedes y el Sr. Bernardino (lo que diferencia el presente caso el supuesto de hecho de la SAP de Lleida que se invoca), y, siendo ello así no puede atribuírsele acto de apoderamiento de los datos o información, a aquellas conversaciones en suma, tampoco acceso, conforme a la interpretación jurisprudencial que ha quedado reseñada. Y es que tratándose de datos que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, unas tales conductas activas de apoderarse ó acceder han de serlo desde tales ficheros o soportes informáticos, se exige el previo acceso al fichero o soportes informáticos, de forma que la Sra. Virtudes obtuviera y conociera dicha información por haberla recibido en un pendrive que un tercero anónimo o desconocido le dejó en su casillero de las Juntas Generales no colma las exigencias típicas del apoderamiento o acceso.

Tesis la sostenida por la Sra. Virtudes que la parte denunciante califica de "tremenda casualidad" porque se encontraba en situación de prolongada baja laboral y no era previsible que fuera a retirarlo y que además puso de manifiesto al Psicólogo del Centro de Salud Mental de DIRECCION000, en visita realizada el 20 de diciembre de 2016 que:

"Ha iniciado trámites con abogados y se plantea denunciar por lo penal ya que en su partido una imputación implica renuncia al cargo. Ha recopilado pruebas como grabaciones o emails con dicho objetivo."

Sin embargo unas tales alegaciones no constituyen indicios mínimos de la participación de la Sra. Virtudes sino meras sospechas y además no permiten descartar la versión de la Sra. Virtudes cuando, cuando como se indica en la resolución recurrida, todos los que han depuesto en fase de instrucción coinciden en que el inicio de una sesión en el chat del grupo a través de telegram web si previamente había sido cerrado, requiere de la confirmación mediante un código enviado al teléfono del usuario, de forma que probablemente el acceso se habría producido haciendo uso de alguno de los terminales vinculados en el que el usuario se dejó la sesión iniciada en su formato web, así como que lo sería por el Sr. Bernardino, que se ubicaban en el espacio común de trabajo, y que era utilizados circunstancialmente por unos y otros, a excepción de la Sra. Virtudes.

Y el hecho de que una vez conocido el contenido del pendrive no se hubiera entregado por la Sra. Virtudes a los denunciantes, no puede ser tenido como hecho típico de apoderamiento del art. 197.1 CP. porque no ha existido un apoderamiento en el sentido técnico-jurídico establecido por la jurisprudencia, ni hubo intención o finalidad de descubrir secretos o vulnerar la intimidad de los denunciantes pues se ignoraba lo que había en el pendrive.

Sobre la base de lo anterior, tampoco cabe la subsunción de los hechos indiciariamente resultantes de lo actuado en el supuesto agravado previsto en el apartado tercero párrafo primero del mismo art. 197 CP, lo que conlleva la realización previa del tipo básico.

Y en cuanto al párrafo segundo del mismo apartado tercero, calificación provisional del Instructor en el Auto recurrido (no obstante aludir a los conceptos de apoderamiento y utilización), y que parte precisamente de la premisa de la inexistencia de indicios de la participación de la Sra. Virtudes en el apoderamiento o acceso ilícito previo, amén de precisarse que con la denuncia formulada frente al Sr. Aurelio, la Sra. Valentina y la Sra. Mercedes únicamente se adjuntaron nueve extractos de conversaciones del chat del grupo integrado por los aquí denunciantes (los más de 1000 páginas de conversaciones lo fueron a requerimiento del Instructor como se indica en el Auto de 17 de diciembre de 2018), lo que no se aprecian son indicios de un acto propio de difusión, revelación o cesión de esa información ante terceros, ya que como se señala en la resolución recurrida estas conversaciones hubieran transcendido más allá del ámbito reservado del procedimiento que se siguió en el Juzgado de Instrucción nº 3 incoado por mor de dicha denuncia, y, dicha aportación lo fue como elementos de prueba y para la depuración de los hechos denunciados sobre ofensas y descréditos y conductas coactivas de los que la Sra. Virtudes afirmaba ser víctima, habiéndose dictado en el referido procedimiento, no obstante haberse acordado la exclusión a efectos de valoración de dichos documentos, Auto de procedimiento abreviado imputando al Sr. Aurelio, la Sra. Valentina y la Sra. Mercedes , un delito contra la intimidad, descrito en el artículo 197 del Código Penal , y un delito de coacciones , tipificado en el artículo 172 del Código Penal , si bien fue dejado sin efecto en apelación, acordándose el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto a todos los hechos investigados y respecto a todas las personas investigadas.

Por las razones que han quedado expuestas, no existen indicios racionales de criminalidad en los que soportar el juicio de probabilidad que se exige para transitar hacia la fase intermedia del procedimiento frente a la Sra. Virtudes por del delito del art. 197 CP en las modalidades de los números 1 y 2 y número 3 tercero párrafo segundo ,procediendo revocar la resolución recurrida y acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

SEXTO.-Pasado al análisis del recurso formulado por los denunciantes, adelantamos que debe ser confirmada la decisión de sobreseimiento provisional por debilidad indiciaria y es que en definitiva, como razona el Instructor, se pretende sustentar el juicio de imputación frente a la Sra. Cecilia y de la Sra. Matilde en las iniciales declaraciones prestadas por las mismas en calidad de testigos en el procedimiento de Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción nº 3 y con base a las cuales se formula la denuncia origen de estas actuaciones, que se considera por la parte recurrente más verosímiles que las realizadas como investigadas, sin que existan elementos externos objetivos e independientes a dichas declaraciones que corroboren de forma fundada la inculpación.

El reproche referido al menor valor otorgado por el Instructor a lo que allí manifestaron que a las declaraciones en calidad de investigadas en las presentes actuaciones en calidad de investigadas, no puede ser compartido por la Sala.

Efectivamente el llamado a declarar en calidad de testigo en un procedimiento judicial se encuentra bajo juramento y obligado a decir verdad, con apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal, pero igualmente lo es que el testigo no es libre de decidir si declara como tampoco si contestan o no a todas las preguntas que se le formulen, y si en el curso de la declaración se pone de manifiesto que hechos sobre los que se le pregunta pueden determinar su participación criminal en los hechos investigados ó pudieran ser constitutivos de un delito cometido por el mismo, el Instructor debe inadmitir tales preguntas y/o interrumpir la declaración testifical.

En el presente caso no se procedió así por lo que no cabe recuperar y extraer de aquellos testimonios indicios en relación a los hechos objeto de esta causa más allá que lo que la Sra. Cecilia y de la Sra. Matilde declaran en calidad de investigadas ratificando aquellas. Y no otra cosa ha hecho el Instructor.

Nos parece de interés traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre las declaraciones testificales de los sujetos que acaban siendo formalmente imputados en el procedimiento.

Así en la STS nº645/2017, de 2 de octubre, citada en el Auto nº 285/2021, de 22 de abril, se establece:

"en ocasiones resulta imposible predecir si una concreta persona va resultar posteriormente inculpada en un determinado procedimiento, ocurre que es llamada al mismo como testigo-o comparece voluntariamente en tal condición-y se le oye tras haberle informado de las previsiones que la Ley establece. El hecho de que un imputado declare previamente como testigo no supone, por sí mismo, infracción constitucional alguna, pues no siempre la condición de imputado aparece en el inicio del proceso penal, sino que es posible que la implicación de una persona los hechos delictivos investigados aparezca a resultas de la instrucción o de su propia declaración, momento en que si de ésta aparecen elementos autoincriminatorios, debe suspenderse el interrogatorio y citarla para que comparezca con letrado y con lectura de sus derechos del artículo 520 LECrim.

En estos casos sí depuso como testigo y se le notificó luego su condición de imputado y asistido del letrado, no ratifica lo otrora relatado, la declaración inicial es procesalmente irregular, privada de credibilidad, aun cuando ello no podría acarrear la anulación de todo el procedimiento penal, sino, en todo caso, la imposibilidad de ser tenida en cuenta por el tribunal al enjuiciar y fallar los hechos delictivos.

Pero sí oído como testigo y después en calidad de inculpado, con instrucción de derechos y asistido del letrado, ratifica íntegramente su anterior declaración habrá que dar validez a su contenido".

Partiendo de lo anterior, la Sra. Cecilia y de la Sra. Matilde admiten efectivamente haber leído algunos de los mensajes o conversaciones, pero también señalan que en esas ocasiones se encontraron el chat del grupo abierto en la pantalla del ordenador, es decir, sin que se ejerciera acción alguna en el navegador ni sobre el mismo chat de grupo, y que el contenido de los que leyeron les llegó al tiempo de que se daban cuenta que no era un grupo de trabajo del que ellas formaban parte.

Y frente a las alegaciones del recurso sobre las barreras u obstáculos que tuvieron que vencer para dar lectura a las conversaciones, no hay motivo para desechar por ilógica una tal versión, cuando aquellas tienen como presupuesto que el Sr. Bernardino cerrara la aplicación de telegram web.

Y si es cierto que el Sr. Bernardino declara que siempre lo hacía aunque no cerrara la sesión, encontrándonos al respecto solo con las versiones encontradas de las partes y la conflictiva relación existente entre los mismos que pese a militar en el mismo partido político, tienen, como resulta claramente del contenido de las conversaciones del chat de grupo de los denunciantes, un claro enfrentamiento por motivos político-profesionales, no cabe otorgar mayor credibilidad al mismo que a las investigadas.

Pero es que a ello ha de añadirse que para que la modalidad de acceso sea delito "ex art. 197.2 CP" requiere como elemento objetivo la causación de perjuicio al titular de los datos o de un tercero, y desde esta perspectiva, la Sala no puede sino concluir la vaguedad alegatoria y orfandad probatoria siquiera a nivel indiciario.

Conforme a la jurisprudencia que ha quedado reseñada ha de recordarse la incidencia de la distinción entre "datos sensibles", en los que el perjuicio se presume, es inherente al propio conocimiento del dato, y "datos no sensibles" , que no tienen esa virtualidad y en los que el mero acceso no sería una conducta punible, salvo que se acreditara la producción de un perjuicio.

Pues bien, en el recurso se alega como tal perjuicio causado el propio hecho de tener conocimiento del contenido de lo que allí se decía, las fotografías que se intercambiaban o los datos de contenido privado que compartían, es decir, identifica el perjuicio con el conocimiento derivado del simple acceso al contenido del chat , pero nada concreta sobre cuáles de entre aquellos se encuadrarían en las categorías de datos especialmente protegidos, cuando prima facie es la parte que se encuentra en mejor disposición para ello, más si se pretende que las actuaciones continúen por los trámites del procedimiento abreviado.

Quizá esa falta de concreción venga determinado por la imposibilidad de determinar a cuál o cuáles de las conversaciones del chat (más de 1.000 folios), dieron lectura la Sra. Cecilia y de la Sra. Matilde , pero siendo así no cabe apreciar la existencia de indicios de acceso a "datos sensibles" y es necesario la acreditación indiciaria algún perjuicio añadido, más allá de lo indicado, que no es suficiente tal y como analiza la jurisprudencia, lo que tampoco se ha producido.

En suma con los elementos informativos que se dispone, que son los que ofrece el análisis de las diligencias practicadas, se estima improsperable una acusación por delito del art. 197.2 CP contra la Sra. Cecilia y la Sra. Matilde, porlo que hemos de confirmar la decisión adoptada por el Juzgado instructor de acordar el sobreseimiento provisional.

SÉPTIMO.-La estimación del recurso formulado por la Sra. Virtudes conlleva la declaración de oficio de las costas procesales.

Y al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte denunciante recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.