Auto Penal 344/2019 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3312/2018 de 30 de diciembre del 2019

PRIMERO.- El Auto de instancia, dictado el 12-9-2018, acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

La representación procesal de Dª María Luisa Adela María Esther, formula recurso de reforma y subsidiario de apelación frente a la anterior resolución, en solicitud del dictado de resolución declarando el sobreseimiento libre de la causa respecto ed las mismas y acordando el archivo definitivo, dada la carencia de indicios racionales de criminalidad, que exige el art. 384 LECRIM , y que no concurren en la conducta de las investigadas.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

.- Esta parte ya solicitó el sobreseimiento libre, basándose en razones sustantivas, es decir, la falta de relevancia penal de las conductas que se imputan a la Sra. María Luisa Adela María Esther, ante la ausencia de indicios racionales que avalen la verosimilitud de las imputaciones , pues en ningún momento existe la más mínima evidencia que permita afirmar la existencia de ningún hecho punible realizado por las mismas.

Las diligencias de instrucción practicadas, han sido prolijas y abundantes desde la declaración del propio denunciante, testificales a propuesta de las partes e incluso a requerimiento del denunciante. Pasando por declaraciones escritas de otros testigos y, por dos veces, pericial realizada por los cuerpos autonómicos policiales. No podemos olvidar tampoco la abundante prueba documental aportada por las partes, así como la documental solicitada a diversas entidades para corroborar testimonios y otras pruebas realizadas.

Todo ello, no ha permitido concluir que existan, siquiera, indicios racionales de la existencia del delito que se imputa en la denuncia y, posteriormente, en las imputaciones realizadas en sede judicial. Pues bien, como se dice, del resultado de las actuaciones instructoras ha quedado acreditado la inexistencia de elemento incriminatorio alguno .

Como se puso de manifiesto en el escrito de conclusiones, de las diligencias de prueba practicadas en la fase de instrucción quedó sobradamente manifiesta la inexistencia del más mínimo indicio racional de criminalidad en la conducta de mis patrocinadas, sin que exista soporte argumental para sustentar a día de hoy ni en un futuro, la imputación de los delitos contenidos en la denuncia inicial ni posterior quedando demostrado que ni los hechos relatados en la denuncia son ciertos, ni los realmente ocurridos tienen relevancia penal por lo que procede el archivo libre, que supone la finalización del proceso frente al sobreseimiento provisional que supone una paralización del mismo. Dicha ausencia es puesta de manifiesto y de manera rotunda por el mismo auto ahora recurrido.

Por tanto que el sobreseimiento que corresponde es el libre con el archivo definitivo de las actuaciones frente al sobreseimiento provisional que se contiene en la parte dispositiva del auto hoy recurrido.

.-Efectivamente, así mientras que en artículo en el que se basa el auto recurrido de sobreseimiento provisional, 641,1º nos señala la presencia de algún indicio o sospecha de la comisión del hecho delictivo el sobreseimiento libre tanto por el 637 1 como por el 2 es aplicable ante la ausencia de indicios de la comisión de un hecho delictivo o incluso inimputabilidad, como es el caso.

Utilizando el lenguaje de las sentencias del Tribunal Supremo el nº 1 haría referencia a la falta del elemento factico , es decir la inexistencia del hecho sin existencia de indicios racionales de haberse realizado el hecho que dio motivo a la causa, resultando necesario que en la instrucción se deduzca que el hecho no existió nunca, aunque en un primer momento, la denuncia tuviera una apariencia de verosimilitud.

Esta parte ya puso de manifiesto como no existían los hechos relatados y en realidad la denuncia de Eduardo, no tenía otro fin que oscurecer sus propias acciones para intentar beneficiarse en los procedimientos laborales con las investigadas (como recoge el auto) así como las denuncias por injurias y calumnias y ante inspección de trabajo, sin que haya obtenido dicha pretensión quedando expuesta a la luz su espuria pretensión.

El segundo punto nos indica que debe faltar el elemento jurídico , esto es la falta de delito, la inexistencia del mismo. En definitiva, incluso cuando los hechos que se relatan no tienen relevancia penal, como sería el caso.

En estos dos casos procede el SOBRESEIMIENTO LIBRE, solamente con que se dé uno de ellos ya procede.

Esta parte en su escrito de conclusiones pone de manifiesto las razones en las que se basa para el sobreseimiento libre, pero además el auto hoy recurrido en todo momento nos está indicando a la inexistencia de delitos y la falta de indicios, que justificarían sobradamente que en vez del sobreseimiento provisional hubiera acordad el libre, ya que incluso lo llega a manifestar el auto.

Se procede a realizar un examen del contenido del auto donde se pone de relieve por el propio auto en sus fundamentos jurídicos que el sobreseimiento libre es el que corresponde en este caso. En nuestro caso se dan los dos.

A) Con respecto al delito de Estafa, que intentó del denunciante por enésima vez introducir en su escrito de conclusiones a pesar de que tanto el Juzgado de Instrucción como la Audiencia Provincial hubieran rechazado la existencia de este delito, por tanto, reitera con " El delito de estafa FUE DESCARTADA por esta juzgadora y en sede de apelación conforme se expresa en los antecedentes de hechos ". (página 14 Auto Fundamento Segundo) .

B) Respecto al artículo 197 del CP, 1 y 2, delito de sustracción y utilización de datos de carácter personal y empresarial: " De las declaraciones prestadas durante la instrucción SE INFIERE, SIN ATISBO DE DUDA ALGUNO, que las tres investigadas utilizaron datos de carácter personal de sus clientes previa autorización de los mismos en el desarrollo de sus funciones profesionales y previo encargo por parte de sus clientes, de manera que DEBE DESCARTARSE DE MANERA TOTAL Y ABSOLUTA la comisión por las mismas de un delito del artículo 197 del CP al no haber accedido a los mismos sin el consentimiento de sus titulares ni tener el acceso como finalidad vulnerar su intimidad, sino ejercer las funciones profesionales encargadas por los clientes, es decir, la gestión de trámites fiscales y administrativos ante la DFG y otros entes, conforme lo encomendado por sus clientes " . (página 14 Auto Fundamento Tercero).

C) Con respecto al Fundamento CUARTO, Continuando con el delito de revelación de secretos empresariales, el artículo 278.1 del CP. " Sentada la consideración de "secreto de empresa" de los listados de clientes a los efectos de los artículo 278 y 279 del CP , debe señalarse que, de las diligencias practicadas, se infiere que todos los clientes que han prestado declaración en sede judicial pasaron a contratar los servicios de ASESORIA ZUMÁRRAGA en atención a la relación personal de confianza profesional que mantenían con las tres investigadas, con quienes contactaron una vez finalizada la relación laboral de éstas con ASESORIA ESTHER MANJARRÉS, SIN QUE SE HAYA ACREDITADO que se apoderaran, vigente la relación laboral, de ningún listado de clientes en soporte físico u ofimático, para su posterior utilización en el marco de la relación profesional con Asesoría Zumárraga¿ ". (página 17 Auto Fundamento CUARTO, caso concreto).

" Sobre las llamadas de teléfono NO EXISTE PRUEBA de que se apropiaran como hemos dichos de tales datos, sino que, dada la relación de muchos años, resulta lógico y normal que se encuentren por el municipio, o que tengan incluso los teléfonos personales o ellos los de las investigadas. Pero NO EXISTE INDICIO de tal apoderamiento, por mucho que el denunciante insista en que sacaron bolsas de basura con documentación que se llevaron y les faltaba, ni se concreta la que es, NI EXISTE NI UN MÍNIMO INDICIO más que la afirmación del denunciante de tal sustracción, ESTE HECHO POR SÍ SOLO NO ES BASTANTE PARA CONSTITUIR INDICIO RACIONAL DE CRIMINALIDAD, más aun cuando de las diligencias instructoras posteriores, tales como las declaraciones expuestas de carácter testifical no se corroboran tales afirmaciones . ". (páginas 17-18 Auto Fundamento CUARTO, caso concreto).

Por tanto, NO CONSTA ACREDITADO QUE difundieran, revelaran o cedieran ningún listado de clientes, NI QUE SE APODERARAN DE ningún fichero o programa informático de la entidad Esther Manjarrés . (página 18 Auto Fundamento CUARTO, caso concreto).

D) Ya con respecto a obligación contractual de guardar reserva art.279 CP: " NO CONSTA que ninguna de las investigadas suscribiera ningún pacto de no concurrencia en los términos del artículo 21.2 del ET , que culmine el requisito del tipo penal de "obligación legal o contractual de guardar reserva", dado que NO SE HA PODIDO ACREDITAR NI SIQUIERA INDICIARIAMENTE que se firmara por las tres investigadas "

Por tanto, NO SÓLO NO CONSTA QUE se apropiaran de datos que constituyan secretos de empresa, SINO QUE TAMPOCO EXISTEN INDICIOS de que existiera el elemento del tipo ahora referido sobre la obligación contractual de guardar reserva. (página 18 Auto Fundamento QUINTO)

En el fundamento SEXTO, página 20,afirma: " En el caso de autos, EN MODO ALGUNO EXISTE NI TAN SIQUIERA INDICIARIAMENTE ningún apoderamiento de secretos de empresa, ni menos aún que tal apoderamiento lo fuera para descubrir secretos de empresa, de DONDE CABE CONCLUIR QUE NO PUEDE HABLARSE NI DE APODERAMIENTO, NI DE APROVECHAMIENTO, sino que lo que ha existido simplemente ha sido utilización de los conocimientos que por su relación laboral tenían los denunciados, quienes han aportado acta notarial de manifestaciones de los clientes en las que expresan que acudieron de forma voluntaria a la empresa de los denunciados, a los que entregaron la documentación pertinente para trabajar con ellos".

TAMPOCO PUEDE ESTIMARSE QUE EXISTAN INDICIOS de los delitos de revelación de secretos y descubrimiento de secretos empresariales, por cuanto la información obtenida y utilizada por las denunciadas, es decir una serie de números de teléfono, dado que el resto de datos y documentación los propios clientes declaran que al recogieron ellos mismos de la Asesoría del Sr. Eduardo para llevarla a A. Zumárraga, no tenía tal carácter de secreto empresarial, en términos jurídico penales".

Con respecto al escrito de la acusación instando ampliación contra el letrado que suscribe y por un DELITO DE FALSEDAD, ampliación que hace sin duda ante la evidencia de la falsedad de su denuncia, el auto es contundente en este sentido también: " En el presente caso NO SABEMOS QUÉ TIPO DELICTIVO CONCRETO SE INVOCA NI QUÉ DOCUMENTO SE ENTIENDE FALSIFICADO "; "¿ respecto a la usurpación de identidad per se tal y como se describe NO ES CONSTITUTIVO DE ILÍCITO ALGUNO, NO SE HACE PASAR por Ascension para engañando conseguir un traspaso patrimonial alguno, NI EXISTE UNA USURPACIÓN DEL ESTADO CIVIL dado que usa su propio nombre.

TAMPOCO SE APRECIA FALSEDAD ALGUNA " (página 23 Auto Fundamento SEXTO).

E) Con respecto a los nuevos delitos imputados de corrupción en los negocios 286 bis, tercero y cuarto. Resulta contundente de inicio: "El art 286 ter exige como parte pasiva a una autoridad o funcionario público POR LO QUE HA DE DESCARTARSE A PRIORI "

Ni siquiera cumple el tipo¿denunciar por denunciar

F) Finalmente, al desgranar la ampliación desesperada y vengativa de Eduardo, con respecto al letrado que suscribe, la juzgadora de instrucción vuelve a ser contundente, tanto con respecto a las tres investigadas, como con el letrado que suscribe: " NO CONSTA ACREDITADA LA COMISIÓN POR LAS INVESTIGADAS DE LOS DELITOS INVESTIGADOS por tanto la participación del Sr. Javier per se tampoco puede darse en los términos planteados por el denunciante"

G) Resulta significativo que en el FUNDAMENTO OCTAVO SE CONTIENE:

H) " Sentado lo anterior debe rechazarse la imputación solicitada y dar por concluida la instrucción CON SOBRESEIMIENTO LIBRE DE LAS ACTUACIONES ".

I) " LOS TIPOS PENALES IMPUTADOS NO SE ACREDITAN COMETIDOS POR LAS TRES INVESTIGADAS Y NO EXISTEN INDICIOS RACIONALES DE CRIMINALIDAD CONTRA EL SR. Javier PARA PROCEDER A SU IMPUTACIÓN ".

.- A modo de conclusión podemos indicar como la prueba es abundante y se han realizado cuantas diligencias se han considerado oportunas (todas las que se han pedido, incluso por el denunciante) admitiéndose toda la propuesta, amen de dos periciales sobre los mismos elementos ofimáticos, de manera exhaustiva, por lo tanto, las diligencias han sido también, a lo largo de dos años, abundantes y exigentes por lo que, teniendo en cuenta que el sobreseimiento provisional lo es de manera suspensiva, que deja abierta la posibilidad de abrir la investigación ante otras pruebas, la cuestión que se suscita es si realmente en dos años de investigación, con la cantidad de diligencias y tan variadas (testificales, documentales, graficas, periciales, grabaciones¿) no han arrojado ni un indicio (lo dice el auto) de existencia de los hechos denunciados, aparecerá alguna prueba contra las investigadas en tiempos futuros. En definitiva, no existe una insuficiencia investigadora o de pruebas recogidas en la fase de instrucción (de la que habría que inferirse entonces su carácter provisional) sino que ha sido abundante y exhaustiva.

Estamos seguros que no aparecerá prueba alguna, ya no solo por esta instrucción exigente y exhaustiva, sino que, como podemos observar del mismo auto, porque no hay ni siquiera indicios de haber ocurrido los hechos denunciados y, alguno, incluso siendo imposible, pero calumnia, que algo queda.

Así si ponemos en relación los motivos por los que este Juzgado de Instrucción en su Auto rechaza las imputaciones del denunciante Eduardo y procede al sobreseimiento y el artículo del SOBRESEIMIENTO LIBRE, comprobamos que se ajusta como un guante.

Así el artículo 6347 dispone:

"Procederá el sobreseimiento libre:

1.º Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa.:

- se infiere, sin atisbo de duda alguno

-sin que se haya acreditado

-no existe prueba

-no existe indicio de tal apoderamiento

-no se ha podido acreditar ni siquiera indiciariamente

-este hecho por sí solo no es bastante para constituir indicio racional de criminalidad

- - no consta acreditado que ¿ni que se apoderaran de¿

- no se ha podido acreditar ni siquiera indiciariamente

- no sólo no consta que se apropiaran¿.

¿ en el caso de autos, en modo alguno existe ni tan siquiera indiciariamente¿

2.º Cuando el hecho no sea constitutivo de delito.

- debe descartarse de manera total y absoluta la comisión por las mismas de un delito del artículo 197 del cp .

- donde cabe concluir que no puede hablarse ni de apoderamiento, ni de aprovechamiento

- no consta¿ que culmine el requisito del tipo penal

- sino que tampoco existen indicios de que existiera el elemento del tipo ahora referido sobre la obligación contractual de guardar reserva.

- no sabemos qué tipo delictivo concreto se invoca ni qué documento se entiende falsificado

- no es constitutivo de ilícito alguno

Así pues, vemos como el propio Auto recoge que no existe el elemento factico ni el elemento jurídico no existiendo por parte de mis representadas ni acción ni omisión de hechos que puedan incardinarse en ningún tipo por lo que implica la ausencia o inexistencia un delito, en este caso de los delitos imputados. También en el auto se recogen como algunos hechos realizados no tienen relevancia penal porque se ajustan a derecho y las obligaciones profesionales, dentro de los requisitos que éstas exigen, por lo tanto, como hemos dicho no habría tipo que encuadre estas acciones, sobre todo porque son legítimas y por tanto tampoco tenemos una conducta antijurídica.

La representación procesal de D. Eduardo y de "Quel Abogados Zumarraga S.L.", formula oposición al recurso con base a las mismas alegaciones en las que fundamenta el recurso que asimismo interpone frente al Auto de 12-9-2018, por lo que, en aras a la brevedad, se tienen por reproducidas.

La representación procesal de D. Eduardo y de "Quel Abogados Zumarraga S.L.", interpone asimismo recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al Auto de 12-9-2018, en solicitud de que se acuerde su revocación y la continuación del procedimiento en atención a los artículos 780 y siguientes de la LECrim.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

1º.- Vulneración de los artículos 779.1.1 º y 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Auto de fecha 12 de septiembre de 2018 resuelve acordando el sobreseimiento provisional de la causa iniciada respecto a Adela, María Luisa y María Esther, por considerar que no se acredita la comisión de los delitos imputados a las investigadas y que tampoco existen indicios racionales de criminalidad contra el Sr. Javier para proceder a su imputación.

Sin embargo a lo largo de las presentes Diligencias, ha quedado suficientemente probada la comisión, por parte de las investigadas, de los delitos de sustracción y utilización de los datos de carácter personal y empresarial, conforme al artículo 197 y ss CP; así como el delito de revelación de secretos empresariales, a tenor de lo dispuesto por los artículos 278 y 279 CP.

2º.- Comisión del delito de sustracción y utilización de datos de carácter personal y empresarial, a tenor del artículo 197, párrafos 1 y 2, del Código Penal .

En el Fundamento Jurídicos Tercero, el Juzgado instructor argumenta que se las declaraciones practicadas se infiere que las investigadas utilizaron datos de carácter personal de sus clientes previa autorización de los mismos en el desarrollo de sus funciones profesionales y previo encargo. En consecuencia, descarta la comisión por las mismas de un delito del artículo 197 CP. Sin embargo, dicha interpretación de los hechos resulta inexacta a la vista de las pruebas obtenidas en las presentes Diligencias Previas.

En primer lugar, en el auto ahora recurrido, se establece que las investigadas utilizaron los datos personales de sus clientes previa autorización de los mismos. No obstante, debemos recordar que la obtención de la lista de clientes, así como los números de teléfono a través de los cuales pudieron contactar para informar de la apertura de la "Asesoría Zumárraga, S.L.", resultaron ser datos que habían sido previamente confiados a la "Asesoría Esther Manjarres".

Dicho de otro modo, el hecho de que las investigadas pudiesen acceder a los datos personales de los clientes se debe a que la "Asesoría Esther Manjarres", y no las investigadas como personas físicas o la "Asesoría Zumarraga, S.L", había obtenido de forma previa la autorización de los clientes para el desarrollo de las funciones acordadas contractualmente y, por ello, del tratamiento de sus datos personales.

Este extremo estaría acreditado a través del contrato firmado entre la mercantil "PROFESSIONAL GROUP CONVERSIA, S.L." y Doña Ascension, en fecha 4 de diciembre de 2012, que consta unido a los autos, en las presentes diligencias, por providencia de 18 de junio de 2018.

De ello, se desprende que la autorización de los clientes para el tratamiento y acceso a sus propios datos personales únicamente se realizaba a favor de la Sra. Ascension, como titular del contrato de protección de datos. Respecto a sus trabajadoras, ahora investigadas, dicho acceso solo resultaría consentido durante la vigencia de su relación laboral con Ascension sin que, por supuesto, se permitiese de modo alguno que se continuasen accediendo a dichos datos una vez finalizada la misma.

Asentado lo anterior, el Auto de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, nº 153/2017, de 12 de junio, no resulta incardinable en el presente caso. En dicho procedimiento, según lo recogido por la citada resolución, los datos de carácter personal de los clientes de la entidad querellante, habían sido obtenidos por sus antiguas trabajadoras por medio de la derivación de D. I. P. M, a quien se le manifestó su deseo de seguir trabajando con ellas.

En el presente procedimiento, de acuerdo con las testificales practicadas, tanto Don Severino, como Urbano, afirman que las investigadas les llamaron en repetidas ocasiones para ofrecerles sus servicios e insistirles en que realizarían mejor el asesoramiento pero continuaron en la Asesoría adquirida por "QUEL ABOGADOS ZUMÁRRAGA, S.L.".

Dicho extremo no ha sido rebatido por las investigadas . De esta forma, María Esther, en su declaración, afirma que sí se puso en contacto telefónico con los clientes de la que fuera la Asesoría Esther Manjarres para informarles de la situación. Lo mismo ocurre en el caso de Adela que, si bien no dice que las llamadas se hayan efectuado por su parte, admite que las investigadas llamaron a dichos clientes para comunicarles que iban a constituir otro negocio de Asesoría. Por último, María Luisa, declara, nuevamente que sí se puso en contacto con los clientes y les contó lo sucedido en la Asesoría de Esther Manjarres.

Además, a través de los correos electrónicos localizados en la cuenta de correo de Ascension, existirían indicios de que las investigadas comenzaron a solicitar a los clientes de ASESORÍA ESTHER MANJARRES, el alta de la representación en Hacienda, a través del formulario "001-P", a favor de "ASESORÍA ZUMÁRRAGA, S.L." mientras se encontraba vigente su relación laboral con Ascension, haciendo uso de los datos de los clientes para su propio beneficio.

De esta forma, consta en autos que en fecha 1 de junio de 2016, se habría preparado el envío al Sr. Juan Francisco, representante de la mercantil "GALDAGIN S.L.", del formulario de autorización "001-P" y, así mismo, de un documento solicitando la autorización para el uso de los datos personales.

En consecuencia, insistiremos en que se remita el pertinente oficio al Departamento de Hacienda y Finanzas y a la Tesorería General de la Seguridad Social.

Lejos de la interpretación que parece mantener el Juzgado de Instrucción, resulta irrelevante si los clientes en las llamadas realizadas por las investigadas se sintieron coaccionados o amenazados para que contratasen los servicios de "ASESORÍA ZUMÁRRAGA, S.L." ya que, en tal caso, nos encontraríamos ante la comisión de otros delitos distintos a los denunciados por el Sr. Eduardo.

En atención a lo expuesto, el delito tipificado en el artículo 197, en sus apartados primeros y segundo, del Código Penal, resulta incardinable al caso que nos ocupa. A la vista de las pruebas practicadas las investigadas, sin el consentimiento previo de los clientes de "Asesoría Esther Manjarres" ni de la propia Ascension, como responsable del tratamiento de los datos de su negocio; se apoderaron de los datos personales de los clientes de "Asesoría Esther Manjarres" con el único objetivo de perjudicar los intereses del Sr. Eduardo y la mercantil "QUEL ABOGADOS ZUMÁRRAGA, S.L." captando a sus clientes informándoles de que habían constituido otro negocio de Asesoría en la zona y que realizarían el trabajo mejor que ellos.

3º.- Comisión del delito de revelación de secretos empresariales, tipificado en el artículo 278 y 279 del Código Penal .

A través del fundamento jurídico cuarto, del Auto de 12 de septiembre, el Juzgado de Instrucción resuelve acordando que no consta acreditado que las investigadas difundieran, revelaran o cedieran ningún listado de clientes y tampoco que se apoderaran de ningún fichero o programa informático de la Asesoría Esther Manjarres.

En este sentido, tras recoger la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a los elementos del delito tipificado en el artículo 278 y 279 del Código Penal, llega a una serie de conclusiones que no podemos más que rechazar.

En primer lugar, considera que los clientes que contrataron los servicios de "ASESORÍA ZUMÁRRAGA, S.L." lo hicieron con motivo de la relación personal de confianza profesional que mantenían con las investigadas y que contactaron con ellos una vez finalizada la relación laboral que éstas manteniendo con "ASESORÍA ESTHER MANJARRES", sin que se haya acreditado que se apoderaran de ningún listado de clientes en soporte físico u ofimático.

Sin embargo, el hecho de que las investigadas y, concretamente, María Luisa haya podido ponerse en contacto con los clientes de "ASESORÍA ESTHER MANJARRES" a través de sus números de teléfono resulta esclarecedor . Efectivamente, acredita que se ha apoderado de sus datos mientras se mantenía vigente la relación laboral con Ascension ya que, la existencia de una supuesta relación personal con todos los clientes resulta inverosímil.

Por otra parte, según consta en autos, las investigadas han aportado, a instancia de requerimiento judicial, la lista de los clientes de Asesoría Zumárraga, S.L., que sería coincidente con la lista de clientes de "ASESORÍA ESTHER MANJARRES, S.L.", adquirida posteriormente por "QUEL ABOGADOS ZUMÁRRAGA, S.L.".

Además, el denunciante, tras proceder al despido de las investigadas, María Esther María Luisa, declaró observar cómo se llevaron diversa documentación en bolsas de basura. Dicho extremo ha sido objeto de declaración de las investigadas, afirmando María Luisa que, al recoger sus efectos personales, recogió igualmente papeles y apuntes que, según alega, se correspondía con apuntes de cursos que ésta había realizado anteriormente. En atención a ello, existe un claro indicio de que las investigadas han sustraído la lista de clientes de ASESORÍA ESTHER MANJARRES en formato físico, cometiendo un delito tipificado en el artículo 278 CP, en relación con el artículo 197 CP.

Nuevamente, y reiterando lo expresado en la alegación anterior, resulta irrelevante si los clientes en las llamadas realizadas por las investigadas se sintieron coaccionados o amenazados para que contratasen los servicios de "ASESORÍA ZUMÁRRAGA, S.L." ya que, en tal caso, nos encontraríamos ante la comisión de otros delitos distintos a los denunciados por el Sr. Eduardo.

Por otra parte, no debe ignorarse que, el día 7 de abril de 2016, las investigadas facilitaron a Don Domingo y a Doña Josefa toda la documentación relativa a los clientes de "ASESORÍA ESTHER MANJARRES" y la tarjeta IZENPE de la propia Asesoría, para que realizasen las declaraciones de renta de los clientes. Además, como quedó demostrado a través de los correos electrónicos hallados en el correo electrónico de la que fuera la Asesoría Esther Manjarres, se les facilitó igualmente los números de teléfono de los clientes para que Don Domingo Josefa pudiesen contactar con ellos directamente.

Lo anterior fue confirmado, sin ningún género de dudas, por las investigadas que, aunque declararon que dicha cesión fue aprobada por Sr. Ascension, no ha quedado acreditado documentalmente ni por medio de la testifical de su marido o su hermana.

Por otra parte, ha quedado acreditado por medio de la declaración del Sr. Severino que no consintió la cesión de sus datos a una tercera Asesoría para la elaboración de su Declaración de la renta para el ejercicio 2015 . Por ello, deberá considerarse, en todo caso, que la cesión de los datos, ya sea a través de la documentación física facilitada por las investigadas, como de la entrega de la tarjeta IZENPE de Dña. Ascension, para el acceso a los datos fiscales de los clientes de la Asesoría Esther Manjarres, es un delito tipificado en atención a los artículos 278 y 279 CP, en tanto se ha cedido, indudablemente, la lista de los clientes de la Asesoría Esther Manjarres, tanto en formato físico como informático, desconociendo esta parte si las propias investigadas pudieron realizar copias de dicha documentación para su propio beneficio.

Por ello, resulta incuestionable que, ya sea por el apoderamiento, por parte de las investigadas, de la lista de clientes con los números de teléfono de los clientes de Asesoría Esther Manjarres, como por la completa cesión de los datos personales y fiscales de los clientes a Don Domingo Josefa, existen indicios para afirmar que las investigadas han cometido los delitos tipificados en los artículos 278 y 279 del CP .

4º.-Obligación de guardar reserva, en atención al artículo 279 CP .

El Juzgado de instrucción interpreta que no concurre el delito de difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa, tipificado en el artículo 279 CP en tanto no consta que las investigadas suscribieran ningún pacto de no concurrencia en los términos del artículo 21.2 ET y que implique la "obligación legal o contractual de guardar reserva" y, por ello, considera que es perfectamente lícito que las trabajadoras almacenasen en sus propios teléfonos particulares los datos de contacto de la Asesoría de la Sra. Ascension.

Lo anterior se debe a que, si bien las trabajadoras debieron firmar un documento de confidencialidad facilitado por la mercantil "CONVERSIA", en cumplimiento de la Ley de Protección de Datos vigente, éstas no lo hicieron. De acuerdo con el Juzgado de instrucción, el hecho de no firmar dicho documento les exime de cualquier responsabilidad por el uso indebido de los datos de los clientes de la "ASESORÍA ESTHER MANJARRES".

Dicha interpretación vulnera explícitamente no solo las normas del Estatuto de los Trabajadores, que a continuación citaremos si no que, además, es totalmente contraria a la Ley Orgánica de Protección de Datos .

En primer lugar, el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su artículo 5 , dispone:

" Los trabajadores tienen como deberes básicos:

a) Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia.

[...]

d) No concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley. "

Dicha disposición debe ser relacionada, necesariamente, con el artículo 20.2 ET , que establece:

" En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe. "

Si bien es cierto que no existe un pacto expreso de no concurrencia con las investigadas y que no se procedió a la firma del documento de protección de datos para el tratamiento de los datos de los clientes de "ASESORÍA ESTHER MANJARRES", en virtud del principio de buena fe contractual, resultaría justificada la obligación de guardar reserva de aquellos datos a los que se pueda acceder con motivo de una anterior relación laboral.

No obstante, en el caso de apreciar que el principio de buena fe contractual no supone una obligación legal o contractual suficiente para la tipificación de los hechos como un delito de difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa, en atención al artículo 279 CP, serán de aplicación los principios de la protección de datos, regulados en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal .

Concretamente, el artículo 10 LOPD dispone, literalmente:

" El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos , obligaciones que subsistirán aun después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo ."

5º.- Imputación del Letrado Sr. Javier.

Para concluir, insistimos en la imputación al Letrado Sr. Javier como coautor material de los hechos delictivos señalados a lo largo del presente escrito, para apropiarse de la Asesoría de Doña Ascension y de los datos de los clientes de "ASESORÍA ESTHER MANJARRES", o cuando menos como cooperador necesario. En este sentido instrumentó, informó y asesoró a las imputadas, para la comisión de los hechos como consta en los correos electrónicos mantenidas con las imputadas .

Pero es más el interés material y ánimo doloso en los delitos cometidos, queda de manifiesto en el hecho que es el propio Sr. Javier el que se publicita en Asesoría Zumarraga S.L, como director de Servicios Jurídicos, dentro de los propios trípticos publicitarios, publicados por la Mercantil Asesoría Zumarraga S.L.

Con lo cual es evidente que no solo nos encontramos con un asesoramiento a las imputadas en comisión de un ilícito, sino también en la indicación de cómo hacerlo, y finalmente, queda indubitadamente acreditado que el Sr. Javier, tenía un interés personal y económico en la apropiación de la asesoría de la Sr. Ascension y la obtención de la cartera de Clientes o Fondo de Comercio.

Por tanto y habiendo quedado acreditada la implicación en los hechos del Sr. Javier por medio de los correos electrónicos aportados por la Policia científica, y confirmando su participación e interés por medio de la publicidad por el mismo generada, se acredita que es parte de la estructura criminal.

Resulta incuestionable que, aunque las trabajadoras no hayan firmado el acuerdo de confidencialidad facilitado por la entidad "CONVERSIA" y aunque la relación laboral con Ascension haya concluido, la obligación legal, emanada de la Ley Orgánica de Protección de Datos, no puede ser ignorada .

De esta forma, sí concurre en las investigadas un deber de secreto, u obligación legal de guardar reserva , respecto a los datos que conozcan a raíz del tratamiento de los datos personales de los clientes de "ASESORÍA ESTHER MANJARRES", no siendo aplicable la jurisprudencia citada de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa citada por el Juzgado de Instrucción por tratarse de un supuesto de hecho totalmente distintos al presente.

Por lo anterior, considerándose acreditada la concurrencia de indicios suficientes que impliquen la imputación a las investigadas de los delitos señalados a lo largo del presente escrito, deberá continuarse el procedimiento por los trámites de los artículos 780 y siguientes de la LECrim.

6º.- Conclusiones.

A la vista de las alegaciones vertidas a lo largo del presente escrito, se ha puesto de manifiesto la existencia de claros indicios de la comisión de los delitos tipificados en los artículos 197.1, 197.2, 278 y 279 CP, sin perjuicio de que puedan verse ampliados a raíz del examen de la prueba que obra en autos.

En este sentido, las investigadas en sus respectivas declaraciones, afirmaron tener los números de teléfono de los clientes como consecuencia de la relación laboral que mantenían con la Asesoría Esther Manjarres, a través de los cuales pudieron ponerse en contacto con diversos clientes para comunicarles que habían constituido un negocio de Asesoría en Zumárraga, sin constar el previo consentimiento dado por los clientes a "Asesoría Zumárraga, S.L" o a las propias investigadas como persona física.

Por otra parte, se ha puesto de manifiesto igualmente la cesión de los datos personales y fiscales de los clientes de la Asesoría Esther Manjarres a Don Domingo Josefa, sin constar el previo consentimiento de los clientes de Asesoría Esther Manjarres, realizada por las investigadas. Dicho extremo no ha sido negado en ninguna ocasión por las investigadas.

En consecuencia, atendiendo a la obligación legal de guardar reserva, emanada del art. 10 LOPD, las investigadas, tanto durante la vigencia de su relación laboral con la Asesoría Esther Manjarres, como posteriormente, se apoderaron y cedieron indiscriminadamente los datos de los clientes de "ASESORÍA ESTHER MANJARRES", quedando acreditado, por tanto, la comisión de los delitos regulados en los artículos 197, 278 y 279 CP. 9

Como resultado, deberá acordarse la revocación del sobreseimiento provisional, decretado por Auto de fecha 12 de septiembre de 2018, procediendo a la continuación de los trámites para la preparación del Juicio Oral, en atención a los artículos 780 y siguientes de la LECrim,

La representación procesal de Dª María Luisa Adela María Esther, formula oposición al recurso formulado por D Eduardo y "Quel Abogados Zumarraga S.L." , solicitando se proceda a desestimar todas las peticiones que en dicho recurso se contiene, sobre la base de las siguientes alegaciones:

.- Se afirma por la parte denunciante, D Eduardo y Quel Abogados Zumarraga SL en su alegación Primera de su recurso que:

" De esta forma, a lo largo de las presentes Diligencias, ha quedado suficientemente probada la comisión, por parte de las investigadas, de los artículos 278 y 279 CP " .

Anuncia que a lo largo de su escrito argumentará las razones por las que se debió continuar con el procedimiento. Resultando que son argumentaciones sin referencias probatorias, siendo sus alegaciones sin referente a prueba concreta (con generalizaciones vagas e incluso falsas) dando por probados hechos que en absoluto lo han sido, habiéndose realizado una investigación de más de 2 años con una instrucción y diligencias extensa y prolija. A pesar de ello, incluso en sus conclusiones Eduardo y Quel Abogados Zumarraga SL solicitan nueva prueba acerca de altas y bajas y autorizaciones con clientes, cuando la misma ya consta en instrucción, y además, en la última comparecencia se solicitó por la instructora a las partes que se manifestar si se iban a solicitar más diligencias, siendo la respuesta por ambas partes negativa. No se entiende que se quiera realizar una prueba que ya consta y cuando manifestó su intención de no hacerlo.

.- En cuanto a la Comisión del delito de sustracción y utilización de datos de carácter personal y empresarial, a tenor del artículo 197, párrafos 1 y 2, del Código Penal , el escrito de adverso, se afirma que la Sra. María Luisa Adela María Esther obtuvieron el listado de clientes y sus números de teléfono de forma delictiva porque dos de los clientes de Eduardo afirmaron que les llamaron, pero como bien dice la Juzgadora en su Auto de Sobreseimiento, sin facilitaran más datos sobre las llamadas, obviando las declaraciones del resto de testigos/clientes, que manifestaron algunos (los más cercanos con una relación personal con las trabajadoras) que les llamaron para informarles de que Eduardo las había despedido y su intención de trabajar por su cuenta y otros, que fueron ellos al encontrarse en el local de la asesoria a personas desconocidas los que llamaron a las trabajadoras. Todo ello, una vez finalizada la relación laboral por despido (IMPROCEDENTE), y no constante relación, como viene afirmando Eduardo.

Frente a DOS testimonios, esta parte presentó 17 declaraciones por escrito de la mayoría de los clientes que se habían decidido trabajar con las trabajadoras despedidas y el juzgado incluso llamó a varios de ellos para que se ratificaran en su contenido y ser interrogados sobre ello, contradiciendo lo manifestado por el Eduardo.

Recordar también en este momento, que este delito, quería imputarlo a las trabajadoras el señor Eduardo en un inicio en su denuncia y declaraciones, alegando que las trabajadoras se habían llevado documentación de los clientes. Una vez que quedó acreditada la falsedad de estos hechos (además de no presentar ninguna prueba) por la manifestación de TODOS LOS TESTIGOS incluidos los presentados por el denunciante.

Así, se agarra a que como las trabajadoras hablaron con algunos clientes por teléfono, se llevaron un listado de los mismos, sin que acredite dicha afirmación, siendo bien explicado en el auto de sobreseimiento por parte de la instructora la desestimación de esta imputación. Imputación que ha ido variando según el Sr. Eduardo no acreditaba sus acusaciones y quedaban desmontadas sus falsedades por las pruebas presentadas por esta parte y por la solicitadas y practicadas por el Juzgado de Instrucción.

Además, resulta curioso cómo afirma que, existiendo un contrato de Esther Manjarrés con Conversia, éste contiene la autorización de los clientes para el tratamiento de sus datos personales exclusivamente a Ascension y que se desprende que no podían las trabajadoras acceder a dichos datos una vez finalizada la misma.

Pues bien, falsea la verdad Eduardo, fiel a su devenir en éste y otros asuntos con las trabajadoras, ya que dicho contrato no es otro que la formación para la custodia de los datos personales. Ni existe autorización documental de los clientes, ni limitación para el tratamiento de sus datos ni por supuesto las trabajadoras no accedieron posteriormente a lista alguna ni usaron dato alguno ya que, COMO CONSTA EN INSTRUCCIÓN EN LAS DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS, fueron éstos los que facilitaron dichos datos a las trabajadoras y las que las autorizaron ante Hacienda y Seguridad Social.

Lo que consta es que ni Ascension ni Eduardo informaron a sus clientes de la venta de la Asesoría de aquella ni por supuesto solicitaron a éstos la cesión de datos y de sus asuntos a favor del Eduardo o Abogados Quel Zumarraga SL.

Además, para más abundamiento, incluso, un testigo propuesto (por dos veces) por el Sr. Eduardo, Don Marcos, contó como nunca fue llamado por las trabajadoras ni le faltó documentación alguna, a pesar de que Eduardo, manifestó lo contrario y lo sostuvo en su escrito de conclusiones.

Es falso que las trabajadoras empezaran a solicitar a los clientes permisos y autorizaciones, constante relación laboral, en favor de la Asesoría que habían creado para comprar la Asesoría de Ascension y que el marido de ésta había comprometido en un principio (consta en las grabaciones presentadas). Lo cierto es que existe un borrador de UN CLIENTE que se hizo para enseñar a Crescencia (socia de la nueva Asesoría) como se hacía y explicó suficientemente este hecho en sede judicial. Dicho borrador, como dice el Auto hoy recurrido, nunca fue enviado, porque esa no era la finalidad. Por tanto es falso lo que se afirma de adverso.

En cuanto a las referencias a las coacciones que realiza el Auto de Sobreseimiento, habrá que recordar que fue el propio Eduardo quien hizo referencia a las mismas en su denuncia y manifestaciones. Por tanto la referencia está bien traída por parte de la Juez Instructora.

Veremos como el mismo hecho, la supuesta apropiación de una lista de teléfonos de clientes, es incardinada por la acusación como OTRO delito en el 278 y 279. En su escrito, la parte acusadora, vuelve a incidir en las llamadas de teléfono y el supuesto apoderamiento de la lista de clientes. Es decir, circunscribe un solo hecho, sin matices o ramificaciones, (las llamadas de teléfono por una supuesta apropiación de una lista) a tres delitos distintos¿

.- Con respecto al delito de revelación de secretos empresariales, el artículo 278.1 del CP. , dado que vuelve a reiterar en realidad el punto anterior, ya que se trata de los mismos hechos y alegaciones, con algunas pequeñas variaciones como decir que como María Luisa reconoció que se llevó objetos personales (incluidos manuales y documentación de un curso), ya es un indicio de que se llevó una lista. Que negara que se llevara lista alguna o documento alguno, no. Lista, por cierto, que no se ha presentado de adverso, ni una copia, pretendiendo que la relación de clientes presentados por esta parte de Asesoría Zumarraga SL sea dicha lista de clientes. Habrá que explicar entonces, como es posible que en esa lista, supuestamente sustraída en la Asesoría de Ascension, aparezcan personas y empresas que nunca trabajaron con Ascension¿.

Lo que si consta, en fotografías y declaraciones del propio denunciante, es que Eduardo y personas de su Asesoría arrojaron a un contendor carpetas y documentación de la Asesoría.

Es falso que el Sr. Severino dejara constancia de que no consintió la cesión de sus datos para la declaración de la de 2015, cuando además quien era el encargado de hacerla era el Despacho Profesional de Eduardo. Es falso porque el Sr. Severino relató cómo contrató a Ascension (por tanto a sus trabajadoras) para que le resolviera un problema con distintas declaraciones ante Hacienda y que ante la enfermedad de aquella para realizarlas, se contrató al propio Sr Eduardo. Por tanto el responsable sería éste y no la Sra. María Luisa Adela María Esther.

En cualquier caso, no presenta ninguna prueba, ni hace referencia a prueba concreta que muestre siquiera indiciariamente que se apropiaran de lista alguna, y por supuesto que destruya la presunción de inocencia. Todo lo contrario, se ha presentado abundante prueba en contrario y no podemos más que reproducir el propio contenido del Auto:

. ¿ Ya, con respecto a obligación contractual de guardar reserva art.279 CP, completamente de acuerdo con el juzgado y se suscribimos completamente.

Pero es que, además, en su Recurso, Eduardo, no hace referencia a prueba concreta que contradiga las conclusiones del Auto de Sobreseimiento, ninguna. Lo que hace es introducir elementos nuevos citando la ley de protección de datos y el Estatuto de los Trabajadores, siendo que ni la Ley de Protección de datos y el Estatuto de los Trabajadores tiene reproche penal. Lo tiene la Revelación de secretos y descubrimiento de secretos empresariales, hechos que no han sido probados, ni siquiera indiciariamente (porque es una acusación falsa), como bien dice el Auto de sobreseimiento.

Del mismo modo, Eduardo, no tiene pudor en seguir faltando a la verdad afirmando (página 7) que la empresa Conversia facilitó un acuerdo de confidencialidad y que no lo firmaron las trabajadoras. Eso es falso y no consta en modo alguno. De la misma manera que era y es falso que dicho documento existiera y que se lo llevaran las trabajadoras, como de inicio afirmaba Eduardo. Como aquello era mentira y ha quedado demostrado, ahora quiere hacer creer que dicho documento debió de ser firmado y no se firmó¿

. - Finalmente, al desgranar la ampliación desesperada y vengativa de Eduardo, con respecto al letrado que suscribe, la juzgadora de instrucción vuelve a ser contundente, tanto con respecto a las tres investigadas, como con este letrado: " NO CONSTA ACREDITADA LA COMISIÓN POR LAS INVESTIGADAS DE LOS DELITOS INVESTIGADOS por tanto la participación del Sr. Javier per se tampoco puede darse en los términos planteados por el denunciante"

El señor Eduardo, quiere imputar al letrado que suscribe refiriéndose a unos correos de forma general sin entrar al contenido del mismo, y sin indicar porque los mismos demuestran que haya incurrido en un ilícito penal.

Tenemos claro que no es más que una mera venganza por haber sido el abogado de las investigadas en sendos procedimientos laborales (tres procedimientos por despido y una reclamación de indemnización fijada en sentencia a favor de una trabajadora, así como dos apelaciones), procedimientos y apelaciones que el Sr. Eduardo se vió condenado sin ninguna duda y quiere convertir unas relaciones legitimas de asesoramiento y asistencia en una actuación delictiva.

No es más que una confirmación del refrán que dice aquello de calumnia que algo queda que es lo que pretende.

Dada su falta de consistencia, desprecio por el procedimiento establecido (que incluso quiere que se abra el juicio oral sin tomarme declaración), no hace falta explayarse más.

Por Auto de 19-10-2018 se desestima el recurso de reforma interpuesto por ambas partes procesales.

En evacuación del traslado conferido "ex art. 766.4º LECrim. ", la representación procesal de Dª María Luisa Adela María Esther, además de ratificarse en el escrito del recurso de reforma, alega:

.- Siguiendo el orden del propio Auto en referencia al letrado que suscribe, ante el Recurso de Eduardo y su Mercantil alegar que no existe indicio alguno de la comisión de ningún delito por parte de este letrado. Los intentos del Denunciante, Eduardo, de convertir un asesoramiento legal en una orquestación para delinquir, han sido rechazadas de plano por la instructora. Incluso es evidente para la instructora la animadversión que Eduardo tiene contra las investigadas y que hemos señalado en diversas ocasiones. Así la instructora recoge en el auto "Tampoco la persona que presuntamente ( Eduardo) pudiere haber visto a las denunciadas sacar las bolsas de basura es un tercero imparcial cuyo testimonio pudiera ser relevante para esta causa sino el propio querellante cuya relación con las denunciadas y su letrado es evidente como se prueba en los escritos obrantes en esta causa y los problemas existentes en la jurisdicción social.

Dicho esto, resulta evidente que debiera pronunciarse con un sobreseimiento Libre con respecto a este letrado Javier, y poder así interponer las acciones contra las imputaciones falsas de Eduardo hace sobre este letrado, cosa que no puede hacer mientras no sea sobreseimiento libre.

De lo contrario, bastaría denunciar con un delito grave y que no hubiera tal sobreseimiento para que hasta que no prescribiera tal delito no se pudiera actuar contra el denunciante en falso. Por tanto, debiera haber declarado dicho sobreseimiento libre, que, en un principio, así lo indicaba en el auto de sobreseimiento recurrido, aunque fuera en los fundamentos y no en su dispositivo.

.- En relación al Recurso propiamente dicho interpuesto por esta parte, debemos realizar las siguientes alegaciones:

I. Que efectivamente esta parte reproduce párrafos concretos del auto recurrido y nos da la razón la instructora cuando esta parte concluye o infiere de las palabras del auto que debió dictar un sobreseimiento libre ya que utiliza las expresiones y palabras, además de las descripciones de los hechos ¿o mejor, de la inexistencia de los hecho imputados- que se ajustan al sobreseimiento libre del artículo 637,1 de la LECr.

Afirma la Instructora que "es cierto que de la redacción literal de ciertos párrafos puede entenderse lo afirmado por el recurrente pero debe desestimarse el recurso por no resultar ajustado a la realidad, dado que lo que se quiso afirmar en el auto no es lo entendido por el recurrente..." Resulta llamativo que reconozca que de los párrafos puede entenderse que procede el sobreseimiento libre. Pero como he señalado, no solo de los párrafos resaltados, sino del conjunto del Auto. Esta parte no ha forzado la interpretación del texto del Auto, se ha atenido al significado de las palabras utilizadas por la instructora y resaltar la abundante utilización de las expresiones utilizadas para concluir que no existe comisión de ningún delito y que ni siquiera indiciariamente puede hablarse de ello.

II. Sin embargo, señala que no es lo que quiso afirmar en el auto. Indica que han existido indicios a lo largo de estos dos años... pero no indica que indicios son esos. Lo que contradice expresamente el Auto recurrido. Cuando en el mismo NO HA INDICADO NI UN SOLO INDICIO, NO HA REFERENCIADO NINGUNO, y por el contrario se ha referido constantemente a la ausencia de indicios, tal y como resaltamos en nuestro Recurso.

Es más, reconoce expresamente que no es posible justificar la perpetración de ningún delito, pero justifica que sea Sobreseimiento provisional y no definitivo con una frase que no aparece en su Auto para indicar la necesidad de mantener abierta la causa "pero que si por ejemplo apareciera posteriormente múltiples testigos que señala que documentación que tenía en Asesoría Esther Manjarrés ha pasado a Asesoría Zumárraga sin que este la llevara personalmente o se ha hecho un uso no autorizado de tales datos". Resulta llamativo a esta parte por varias razones. La primera es que es la primera vez que se hace referencia a esta posibilidad. La segunda es que es la propia instructora la que mantiene constante la negativa de que se haya usado o apropiado por parte de las investigadas documentación alguna; la última ocasión en contestación al Recurso de Eduardo "ya que los clientes que han declarado como testigos que se marcharon a la nueva Asesoría manifestaban que todos fueron voluntariamente a pedir la documentación a la Asesoría del sr. Eduardo y se la llevaron a Asesoría Zumárraga habilitando a las investigadas para el uso de los mismos" O "Respecto a las bolsas de documentación que sólo el querellante afirma haber visto a las denunciadas llevarse, como igualmente se dijo en el auto recurrido, no resulta corroborado por ninguna otra prueba periférica, los clientes señalaron que en algunos casos se tardó más y en otros menos pero que la Asesoría de Quel Abogados tras la compra las devolvió todos los documentos que pidieron para llevarlos voluntariamente a Asesoría Zumárraga. no hay ningún indicio de que en esas bolsas de basura, de existir las mismas, se llevara documentos susceptibles de constituir secreto de empresa ni de que se contuviera a la lista de clientes, o pudieran ser enseres personales de las denunciadas que guardasen en sus mesas de trabajo, toda vez que las explicaciones dadas por las denunciadas y corroboradas por los propios clientes como testigos bajo juramento, es que recibieron llamadas de éstas o bien llamaron ellos para informarse de la nueva situación, en este caso sobre el proceder de las investigadas sí existe corroboración periférica, pero no sobre la sustracción de documentos en bolsas de basura.

Alguna de las empleadas del Sr. Eduardo sí ha manifestado que faltaban cosas sin poder concretar y sin haber sido testigo de la sustracción imputada. Tampoco la persona que presuntamente pudiere haber visto a las denunciadas sacar las bolsas de basura es un tercero imparcial cuyo testimonio pudiera ser relevante para esta causa sino el propio querellante cuya relación con las denunciadas y su letrado es evidente como se prueba en los escritos obrantes en esta causa y los problemas existentes en la jurisdicción social".

La tercera razón es porque no entendemos que se refiera a la aparición de múltiples testigos, es un futurible, pero no razonable ni probable... De hecho ya la instructora habla de que "no son cientos de clientes" de los que se hubieran podido llevar la documentación.

Lo cierto es que la Asesoría Esther Manjarrés (comprada por Eduardo) tenía en torno a 60 clientes fijos o continuos, de los cuales 42 han sido o son clientes de la Asesoría Zumárraga, empresa creada por las trabajadoras. De ellos, 17 firmaron documentos ratificando que tuvieron que pedir la documentación a Eduardo para llevarla a la Asesoría de las investigadas y 5 más declararon en sede judicial ratificando este hecho. Hecho que recoge la instructora a lo largo de su Auto así también en la contestación al recurso de Eduardo. El propio Eduardo presentó 3 testigos de los que NINGUNO testificó que le faltara documentación alguna. Resultaría sorprendente (a esta parte no porque es absolutamente falso lo denunciado por Eduardo) que los clientes que SÍ se pasaron voluntariamente a la Asesoría de las investigadas tuvieran que solicitar su documentación a Eduardo y que las investigadas se hubieran llevado documentación de alguna empresa o particular que no se pasó con ellas.

Dice la Instructora que pueden aparecer testigos que señalen que documentación que tenía en Asesoría Esther Manjarrés ha pasado a Asesoría Zumárraga y podría haber cerrado esta posibilidad llamando a declarar a todos los clientes que se pasaron de la Asesoría de Esther Manjarrés a la Asesoría de las investigadas, y lo que hizo fue admitir las declaraciones documentales de los clientes y llamar aleatoriamente a unos cuantos siendo suficiente para la instructora estas declaraciones documentales y declaraciones en sede judicial para indicar que no existía indicio de haberse llevado documentación alguna.

No parece coherente que ahora para justificar el sobreseimiento provisional el único indicio al que hace referencia es a la posibilidad de que aparezcan clientes de la Asesoría de las investigadas que afirmen que ellos no tuvieron que pedir documentación alguna porque las investigadas ya la tenían... No puede ser que antes, en el auto, reconociera suficiente dichos testimonios y ahora no. No son tantos para no poder llamarlos a sede judicial. Y si antes, repito, fueron suficientes para corroborar que no es cierto la imputación de que se llevaron documentación (lo cual niega la instructora en otros apartados igualmente), ahora ¿por qué no?

No es justo para las investigadas que se vieron privadas de sus denuncias ante sede Laboral y policial por injurias y calumnias contra Eduardo y una trabajadora suya que ahora tengan que esperar a la prescripción de los delitos para poder continuar con aquellas denuncias e interponer nuevas acciones cuando el denunciante no solo no ha probado nada, sino que no hay indicio ninguno de nada de lo que ha venido sosteniendo, producto de su inquina contra las investigadas y posteriormente contra el letrado que suscribe.

III. También hace referencia a los Emails. Afirma la instructora que no existe constancia que se remitiera listados Excel con listados de clientes de declaraciones tributarias y que pude existir un criterio jurisprudencial en contra. No dice que criterio jurisprudencial, pero entendemos que la instructora ya lo habrá tenido en cuenta. Pero es que,... si NO SE HA ENVIADO NADA, ¿qué criterio jurisprudencial ha de aplicarse para entender que tales documentos que obran en los emails si lo constituyen? ¿qué documentos? Existen dos informes periciales sobre los correos y discos duros y es la propia instructora la que dice que NO EXISTE CONSTANCIA DE QUE SE REMITIERA LISTADO DE CLIENTES DECLARACONES TRIBUTARIAS COMPLETAS.... Aquí si que esta parte no entiende nada, ¿sobre qué documentos NO ENVIADOS ha de aplicarse dicho criterio jurisprudencial?

Lamentándolo mucho, y con todo el respeto que la instructora tiene por esta parte, debemos decir que no resulta nada coherente este argumentario con lo que ella misma ha puesto por escrito, no solo en el auto recurrido sino además en otros autos y aún más en lo que contesta al Recurso de Eduardo.

IV. También sorprende a esta parte que no dando credibilidad a las manifestaciones de Eduardo (que en la contestación a su Recurso, que hemos reproducido más arriba) indica que incluso el denunciante no señala la documentación que falta.

"no hay ningún indicio de que en esas bolsas de basura, de existir las mismas, se llevara documentos susceptibles de constituir secreto de empresa ni de que se contuviera a la lista de clientes, o pudieran ser enseres personales de las denunciadas que guardasen en sus mesas de trabajo, toda vez que las explicaciones dadas por las denunciadas y corroboradas por los propios clientes como testigos bajo juramento, es que recibieron llamadas de éstas o bien llamaron ellos para informarse de la nueva situación, en este caso sobre el proceder de las investigadas sí existe corroboración periférica, pero no sobre la sustracción de documentos en bolsas de basura.

Si no hay ningún indicio, ¿Cómo ahora resulta que las increíbles manifestaciones de Eduardo son indiciarias de que se llevaron documentos cuando la instructora duda de la existencia de las propias bolsas de basura o ratifica la falta de indicios?

V. Y del mismo modo, hace referencia a la documentación relativa a la firma con Conversia de protocolos de protección de datos. Como en el caso anterior, la instructora se contradice para mantener un posible indicio. Pero no existe documento protocolario alguno (fue Eduardo quien dijo que se los habían llevado las trabajadoras), ni el contrato de CONVERSIA con Ascension contiene nada de que las trabajadoras tuvieran que firmar ningún protocolo (era un contrato de formación para autónomos ¿ Ascension-), ni tan siquiera ha sido corroborado por la documentación y declaración realizada por los responsables de Conversia... ¿dónde está el indicio?

No puede pedir una prueba diabólica la instructora a esta parte de algo que no existe. ¿Cómo podemos probar que dichos documentos no existen? Si no lo probamos, ¿es un indicio de su existencia porque lo dice el denunciante?

Pero es que la instructora, se vuelve a contradecir. Nos dice que no archiva definitivamente porque existe un indicio de la existencia de unos protocolos que firmaron las trabajadoras. Eso no se puede inferir del contrato presentado y documentación presentada por CONVERSIA, pero es que la instructora escribió LITERALMENTE:

"NO CONSTA que ningúna de las investigadas suscribiera ningún pacto de no concurrencia en los términos del artículo 21.2 del ET, que culmine el requisito del tipo penal de "obligación legal o contractual de guardar reserva", dado que NO SE HA PODIDO ACREDITAR NI SIQUIERA INDICIARIAMENTE que se firmara por las tres investigadas"

Afirma que no se ha podido acreditar ni siquiera indiciariamente, y ahora me dice que sí, que existe un indicio de que se firmó.

Entendemos que es una justificación para no decretar el archivo definitivo, pero desgraciadamente, la instructora ha caído en las contradicciones señaladas que indican bien a las claras que debió declarar el archivo definitivo, tanto para el letrado que suscribe como para las investigadas.

La representación procesal de La representación procesal de D. Eduardo y de "Quel Abogados Zumarraga S.L.", realiza las siguientes alegaciones:

.- En relación con la comisión del delito previsto en el art. 197 CP.

De acuerdo con lo resuelto por el Juzgado, el uso ilegítimo de los números de teléfono personal de los clientes de la Asesoría Esther Manj arres por parte de las investigadas, tras el cese de la relación laboral, no resulta incardinable en el tipo regulado en el artículo 197 CP. No obstante, no podemos más que insistir en queel hecho de que las investigadas pudiesen acceder a los datos personales de los clientes, se debe a que la "Asesoría Esther Manj arres", y no las investiuadas como personas físicas o la "Asesoría Zumarraaa. S.L", había obtenido de forma previa la autorización de los clientes para el desarrollo de las funciones acordadas contractualmente y, por ello, del tratamiento de sus datos personales.

No podrá aceptarse que, por el hecho de que los clientes de Asesoría Esther Manj arres que recibieron llamadas de las investigadas, no hayan denunciado la apropiación de sus datos personales ante la Agencia Estatal de Protección de Datos, se desvirtúe la actuación ilícita realizada por las investigadas. Lo mismo ocurre por el hecho de que no se hayan sentido coaccionados o amenazados; ya que no son tales hechos los que han sido denunciados en el presente procedimiento.

Por otra parte, es preciso aclarar que no nos encontramos ante una situación cotidiana entre particulares, si no ante una apropiación de datos efectuada por las representantes de la entidad "Asesoría Zumárraga, S.L." que, obtuvieron el acceso a los mismos como consecuencia de la relación laboral que mantuvieron con la Asesoría Esther Manj arres.

De esta forma, debemos insistir en que María Esther, en su declaración, afirma que sí se puso en contacto telefónico con los clientes de la que fuera la Asesoría Esther Manjarres para informarles de la situación. Lo mismo ocurre en el caso de Adela que, si bien no dice que las llamadas se hayan efectuado por su parte, admite que las investigadas llamaron a dichos clientes para comunicarles que iban a constituir otro negocio de Asesoría. Por último, María Luisa, declara, nuevamente que sí se puso en contacto con los clientes y les contó lo sucedido en la Asesoría de Esther Manjarres.

Además, a través de los correos electrónicos localizados en la cuenta de correo de Ascension, existirían indicios de que las investigadas comenzaron a solicitar a los clientes de ASESORÍA ESTHER MANJARRES, el alta de la representación en Hacienda, a través del formulario "001-P", a favor de "ASESORÍA ZUMÁRRAGA, S.L." mientras se encontraba vigente su relación laboral con Ascension, haciendo uso de los datos de los clientes para su propio beneficio.

De esta forma, consta en autos que en fecha 1 de junio de 2016, se habría preparado el envío al Sr. Juan Francisco, representante de la mercantil "GALDAGIN S.L.", del formulario de autorización "001-P" y, así mismo, de un documento solicitando la autorización para el uso de los datos personales.

Por lo anterior, reiteramos lo expuesto en el recurso presentado, ya que el delito tipificado en el artículo 197, en sus apartados primeros y segundo, del Código Penal, resulta incardinable al caso que nos ocupa.

A la vista de las pruebas practicadas las investigadas, sin el consentimiento previo de los clientes de "Asesoría Esther Manjarres" ni de la propia Ascension, como responsable del tratamiento de los datos de su negocio; se apoderaron de los datos personales de los clientes de "Asesoría Esther Manjarres" con el único objetivo de perjudicar los intereses del Sr. Eduardo y la mercantil "QUEL ABOGADOS ZUMÁRRAGA, S.L." captando a sus clientes informándoles de que habían constituido otro negocio de Asesoría en la zona y que realizarían el trabajo mejor que ellos.

-En relación con la comisión de los delitos previstos en los artículos 278 y 279 CP.

El Juzgado de primera instancia alega que no resulta corroborado por ninguna prueba periférica que las denunciadas se apropiaran de documentación de los clientes o de la lista de los clientes de "Asesoría Esther Manjarres". Sin embargo, como ya expresamos en el recurso interpuesto, el hecho de que las investigadas y, concretamente, María Luisa haya podido ponerse en contacto con los clientes de "ASESORÍA ESTHER MANJARRES" a través de sus números de teléfono resulta esclarecedor. Efectivamente, acredita que se ha apoderado de sus datos mientras se mantenía vigente la relación laboral con Ascension ya que, la existencia de una supuesta relación personal con todos los clientes resulta inverosímil.

Por otra parte, según consta en autos, las investigadas han aportado, a instancia de requerimiento judicial, la lista de los clientes de Asesoría Zumárraga, S.L., que sería coincidente con la lista de clientes de "ASESORÍA ESTHER MANJARRES, S.L.", adquirida posteriormente por "QUEL ABOGADOS ZUMÁRRAGA, S.L.".

Además, el denunciante, tras proceder al despido de las investigadas, María Esther María Luisa, declaró observar cómo se llevaron diversa documentación en bolsas de basura. Dicho extremo ha sido objeto de declaración de las investigadas, afirmando María Luisa que, al recoger sus efectos personales, recogió igualmente papeles y apuntes que, según alega, se correspondía con apuntes de cursos que ésta había realizado anteriormente. En atención a ello, existe un claro indicio de que las investigadas han sustraído la lista de clientes, entre otros documentos, de ASESORÍA ESTHER MANJARRES en formato físico, cometiendo un delito tipificado en el artículo 278 CP, en relación con el artículo 197 CP.

En relación con el traspaso de la tarjeta IZENPE de Ascension. debe insistirse en que dicha cesión no fue consentida expresamente por Ascension, según consta en autos.

De este modo, habría quedado acreditado, por medio de la declaración del Sr. Severino, que no consintió la cesión de sus datos a una tercera Asesoría para la elaboración de su Declaración de la renta para el ejercicio 2015.

Por ello, deberá considerarse, en todo caso, que la cesión de los datos, ya sea a través de la documentación física facilitada por las investigadas, como de la entrega de la tarjeta IZENPE de Dña. Ascension, para el acceso a los datos fiscales de los clientes de la Asesoría Esther Manjarres, es un delito tipificado en atención a los artículos 278 y 279 CP, en tanto se ha cedido, indudablemente, la lista de los clientes de la Asesoría Esther Manjarres, tanto en formato físico como informático, desconociendo esta parte si las propias investigadas pudieron realizar copias de dicha documentación para su propio beneficio.

Lo mismo ocurre en el caso de la transmisión de documentos de los clientes de Asesoría Esther Manjarres a la Sra, Crescencia, lo cual resulta acreditado por medio de correos electrónicos, que constan unidos a autos y plenamente confirmado por la investigada María Luisa, a través de su declaración. Dicho extremo es un indicio evidente de la perpetración de los delitos señalados.

Por ello, resulta incuestionable que, ya sea por el apoderamiento, por parte de las investigadas, de la lista de clientes con los números de teléfono de los clientes de Asesoría Esther Manj arres, como por la completa cesión de los datos personales y fiscales de los clientes a Don Domingo Josefa, existen indicios para afirmar que las investigadas han cometido los delitos tipificados en los artículos 278 y 279 del CP.

.- Sobre la obligación legal o contractual de guardar reserva.

El Juzgado de Instrucción rechaza la existencia de la obligación legal o contractual de guardar reserva ya que considera que no consta que, una vez finalizada la relación laboral con Asesoría Esther Manj arres e iniciada la actividad en Asesoría Zumárraga, S.L., las investigadas hayan hecho uso de los datos de los clientes de Asesoría Esther Manjarres sin su consentimiento. Sin embargo, el hecho de que las listas de clientes de ambas Asesorías sean prácticamente coincidentes es un indicio suficiente para la continuación del presente procedimiento y de que ha existido una apropiación de los datos de los clientes, lo cual no puede excursarse a través del volumen de clientes que pudiera existir y los años de trabajo.

En todo caso, el uso de los datos de los clientes se realiza sin consentimiento, dado que las llamadas se realizan después de producirse el despido de las imputadas, una vez iniciada la actividad en Asesoría Zumárraga, S.L., y los clientes, como es de esperar, no habían otorgado ningún consentimiento para que las investigadas, haciendo uso de los datos que fueron confiados a Ascension, se pusieran en contacto con ellos para ofrecerles los servicios ofrecido en la Asesoría Zumárraga, S.L.

Por último, no podemos más que rechazar lo resuelto por el Juzgado de primera instancia respecto a la accesibilidad de los números de teléfono móvil de los clientes de Asesoría Esther Manjarres en tanto las llamadas se realizan a sus números particulares, y no a los profesionales.

Como cabe suponer, el número de teléfono móvil personal solo sería facilitado a personas de confianza o con las que se tenga contratada la prestación de determinados servicios, como en el caso de nos ocupa, y con la intención de facilitar las comunicaciones que se produzcan a razón del servicio contratado. De este modo, las investigadas, haciendo uso del número de teléfono particular de los clientes de Ascension, contactaron con estos para instarlos a continuar con la contratación del servicio de Asesoría con la nueva mercantil constituida por ellas, todo ello con el objetivo de perjudicar al Sr. Eduardo.

En consecuencia de lo anterior, no resulta de aplicación el artículo 6 de la LOPD en tanto no nos encontramos ante las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa ya que, con Asesoría Zumárraga, S.L., no existían ningún tipo de acuerdo de prestación de servicios.

.-Sobre la imputación del Sr. Javier, como Letrado de las investigadas.

Reiteramos las alegaciones expuestas en los escritos obrantes en los presentes autos en relación con la imputación del Sr. Javier, instando nuevamente su imputación, en tanto su participación activa en los hechos denunciados resulta evidente.

De este modo, el Letrado Sr. Javier, tal y como consta acreditado por medio de los emails que constan unidos en Autos, intervino como cooperador necesario, en atención a los conocimientos adquiridos en su carrera profesional, indicando a las investigadas sobre qué pasos debían realizar para la sustracción de la cartera de clientes de "Asesoría Esther Manjarres". De este modo, no solo intervino como cooperador necesario si no que, además, realizó tal asesoramiento en búsqueda de su propio beneficio lo cual ha sido confirmado por medio del tríptico aportado en autos por esta parte, en la que aparece el Sr. Javier como Director del Área Legal de la Asesoría Zumárraga, S.L.

Por lo anterior, resulta acreditado que ha existido una estructura delictiva ideada por las investigadas y el Sr. Javier para la sustracción y apropiación de la lista de clientes de la Asesoría Esther Manjarres y sus datos con el objetivo de obtener el mayor volumen de negocio posible aprovechando el acceso a dichos datos.

En consecuencia, reiteramos la pertinencia de la imputación del Sr. Javier con base en las alegaciones expuestas en el presente escrito así como las recogidas en el Recurso de Reforma y subsidiaria Apelación planteado.

.- En relación al recurso interpuesto por la Defensa de las investigadas, solicitando el sobreseimiento libre.

En atención a lo resuelto por el Juzgado de Instrucción, desestimando el Recurso interpuesto por la defensa de las investigadas, no podemos más que reiterar la pertinencia de la continuación de las presentes Diligencias Previas. De hecho, en la citada resolución se afirma que, efectivamente, han existido indicios a lo largo de estos años de la comisión de los delitos denunciados y que, por ello, no pueden ser ignorados.

Esta parte no puede más que confirmar y reiterar la existencia de tales indicios y, como consecuencia de ello, instar nuevamente a que se proceda a la apertura del juicio oral, debiendo ser el Juzgado de lo Penal el competente para enjuiciar si los indicios y las pruebas recabadas en las presentes Diligencias Previas son constitutivos de los delitos denunciados.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de los diversos recursos, se realizan con carácter previo a su análisis, las siguientes consideraciones.

Conforme al art. 777 LECRIM ., en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM ., entre las que se encuentra el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la LECRIM ., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013 ), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, "habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1 ª y 798 LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda", que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación". La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM ).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento , este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11 ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento -. Solo procede aquélla si "está justificada de formasuficiente"la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite". Así mismo, respecto a que significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que "esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...".

Por su parte, el art. 637 LECRIM ., dispone que procederá el sobreseimiento libre : 1.- Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando el hecho no sea constitutivo de delito; y 3.-Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores.

Asimismo, el art. 641 LECRIM ., dispone que procederá el sobreseimiento provisional : 1.- Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores.

La diferencia entre los apartados segundos de ambos preceptos legales radica en que el sobreseimiento provisional se refiere a la ausencia de suficientes indicios racionales de criminalidad y el sobreseimiento libre , a la ausencia absoluta de los mismos. En todo caso, es sabido que en el sobreseimiento provisional ha de ser tenido como inocente al investigado a todos los efectos mientras no se revoque el mismo ( STC de 6/5/1983 ).

TERCERO.- Llegados a este punto procede abordar las cuestiones suscitadas y razones de sistemática jurídica determinan que la Sala haya comenzar analizando la impugnación formulada por D. Eduardo y "Quel Abogados Zumarraga S.L.", por cuanto de su resolución pende la procedencia de emitir pronunciamiento al respecto de la pretensión de sobreseimiento libre postulada por Dª Adela, Dª María Luisa y de Dª María Esther.

Recurso cuyo objeto de análisis ha de circunscribirse a determinar, si a la luz del resultado que arrojan las diligencias instructoras practicadas existen indicios que justifican la continuación del procedimiento.

Con carácter previo se estima adecuado realizar las siguientes consideraciones a efectos de delimitar la respuesta de la Sala.

El art. 197.1 CP se encuentra ubicado en el Título X del Código Penal que trata de los "delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio", tiene por objeto la protección de las personas en su ámbito privado, manifestándose esa protección tanto en lo que respecta a su intimidad estricta como en la inviolabilidad de sus comunicaciones.

El art. 278 CP establece de forma expresa como actividad delictiva la misma conducta comisiva que en el art. 197.1 CP , pero cuando se dirige a descubrir un secreto de empresa.

Esta dualidad del Código hace concluir que en caso de que el ámbito de privacidad que se invade sea el empresarial y no el personal los tipos a aplicar serán el que se ha citado ó los de los arts. 279 y 280 CP.

Dichos preceptos están integrados en la sección tercera (delitos relativos al mercado y a los consumidores) del capítulo XI (delitos relativos a la propiedad intelectual, industrial, al mercado y a los consumidores) del Título XIII (delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico), y el primero de ellos, art. 278, sanciona a quienes "para descubrir un secreto de empresa se apoderen por cualquier medio de datos, documentos... soportes informáticos u otros objetos... o empleen alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197...", el art. 279 castiga, en su tipo básico, la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, y, en su tipo privilegiado, a quien utilice el secreto en provecho propio, y el art. 280 al que, con conocimiento de su origen ilícito, y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas en los dos artículos anteriores.

Como puede verse, el objeto del delito en los tres casos es el secreto de empresa, en cuanto dato propio o ajeno pero en poder de un determinado empresario que el mismo no desea sea conocido por terceros y que por ello presenta un indudable valor o interés económico, sea directo o indirecto para él y para quienes ilegítimamente pretenden acceder al mismo, de modo que con dicha ilegítima inmisión alteran las reglas del libre mercado obteniendo ventajas o beneficios frente a los competidores e incluso al propio sujeto pasivo.

La realización de la conducta prevista en los tipos legales anteriores lesiona otros bienes jurídicos distintos a la intimidad personal, a los derechos de naturaleza personal cuya titularidad corresponde a las personas físicas ( SSTC 231/1988 -- y 139/1995 --).

El art. 197.1 CP por su parte contempla conductas que tienen en común con las anteriores la apropiación o averiguación de datos o circunstancias reservadas y por tanto apartadas por su titular del conocimiento general, pero si en aquellos el objeto de la ocultación o discreción es el interés económico de la empresa, en el art. 179.1 el objeto de protección abarca exclusivamente el descubrimiento de secretos o la vulneración de intimidad de otra persona o bien, en el tipo más restringido del artículo 197.2, el apoderamiento, utilización o modificación en perjuicio de tercero de "datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado".

Todo lo anterior unido a que el art. 201.1 CP, dispone que para proceder por los delitos previstos en este Capítulo, entre los que se incardina el art. 197 CP, será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, no concurriendo en este caso este presupuesto de perseguibilidad, hace que en este caso no sea posible la aplicación del art. 197 CP.

Sobre la base de lo anterior, centraremos nuestros razonamientos en lo que respecta a los delitos previstos en los arts. 278 y 279 CP, siendo claro los hechos imputados a la Sra. María Luisa Adela María Esther hacen relación a la obtención de datos de contenido empresarial que podían proporcionar ventajas de mercado.

Y, desde esta perspectiva, necesariamente ha de comenzarse señalando que en este caso el listado de clientes en ningún podría ser calificado como secreto empresarial porque el negocio de asesoría estaba a la venta desde abril-mayo de 2016 y en dicha venta comprendía, entre otros, la clientela ó fondo de comercio de la asesoría de Dª Ascension, y siendo ello así y que mantuvieron negociaciones a tal fín con diversas asesorías e inclusive con las propias investigadas que finalmente no fructificaron al no alcanzar un acuerdo sobre el precio (así lo declara el testigo Sr. Salvador, esposo de Dª Ascension), puede fácilmente afirmarse que ya no tenía aquella lista la condición de "secreta", ya que sin duda lo importante en una venta de esta naturaleza para los interesados en su adquisición es la cartera de clientes.

Si lo anterior se estima fundamental a efectos de concluir la atipicidad de la conducta atribuida a las investigadas, a fín de agotar el razonamiento diremos que tras el examen las actuaciones, que de forma exhaustiva se detallan en los antecedentes de hecho de la resolución recurrida, las alegaciones esgrimidas en el recurso no pueden prosperar.

En cuanto al tipo penal del art. 278 CP no hay en los autos, a salvo la afirmación en tal sentido de la parte denunciante, aquí recurrente, dato objetivo alguno sobre apoderamiento por las investigadas de documentación alguna de la asesoría, ni menos aún que tal apoderamiento lo fuera para descubrir secretos de empresa, como pudiera serlo el listado de clientes.

Por otra parte dicho delito ha de ser cometido por "quien no conoce el secreto" y trata de descubrirlo, lo que no concurre en el caso de autos, ya que lo que no ofrece duda que las investigadas que habían sido trabajadores de la asesoría de Dª Ascension conocían la lista de clientes precisamente por el desempeño de su actividad laboral por cuenta de la Sra. Ascension.

Y en cuanto al delito del art. 279 C.P. que tiene por objeto también el llamado secreto de empresa en los términos expuestos, sujeto activo ha de ser quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, esto es, de mantener el secreto que él precisamente conoce porque su relación concreta con la empresa así lo exige.

Las investigadas no tenían en sus contratos de trabajo con Dª Ascension cláusula alguna de confidencialidad u obligación de guardar reserva, y la obligación derivada de la buena fe y de la diligencia a la que alude el art.5 a) del Estatuto de los Trabajadores, sólo da lugar a una infracción de deberes genéricos originadora, en su caso, de una responsabilidad civil. Añadir que no cabe el reproche que se hace en el recurso a las investigada de falta de firma de una tal cláusula, ni desde luego de la falta de firma del documento de compromiso de confidencialidad que fuera entregado a Dª Ascension por la entidad Conversia con ocasión de la contratación de sus servicios en orden al cumplimiento de la Ley Orgánica de Protección de Datos , cuando el citado contrato data del 4-12-2012 y no se realiza auditoría alguna por falta de abono de la contraprestación, y en lo que hace a la Sra. María Luisa María Esther nos encontramos que han trabajado en la asesoría, la primera a partir de abril de 2015 hasta su despido el 3-6-0216 y la segunda de junio de 2006 a mayo de 2010 y posteriormente a partir de abril de 2015 hasta su despido el 3-6-2016.

Añadiremos que no cabe confundir el secreto de empresa con los datos individuales de cada cliente que no son secretos sino para el propio interesado. Y los números de teléfono de algunos clientes, diremos cuantitativamente limitados a la vista de los listados obrantes en autos, no son subsumibles en el concepto de secreto de empresa. Y decimos algunos por cuanto de la testifical practicada resulta que en muchos de los casos son los propios clientes los que han llamado a las investigadas buscando a quien hasta entonces les había atendido hasta la venta del negocio de asesoría de Dª Ascension.

Por lo que no podemos entender que la conducta de las investigadas de ponerse en contacto por teléfono con algunos de los clientes de Ascension sea ilícita a nivel penal, máxime en el caso concreto siendo el contexto el de venta ó traspaso de la asesoría, mediando negociaciones previas también con las investigadas a tal fín y que finalmente no fructificaron al no alcanzar un acuerdo sobre el precio, y despido de las mismas por el adquirente final, y que tampoco tenían las investigadas en sus contratos y al amparo del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, pacto alguno de no concurrencia (pacto de no concurrencia se recordará que sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada), lo cual les permite una vez cesada dicha relación laboral comenzar otra del tipo que sea, incluida aquella que tiene el mismo objeto, como es el caso.

En cuanto a la conducta consistente en facilitar el 1-4-2016 a Don Domingo y a Doña Josefa la documentación relativa a los clientes de la asesoría de Dª Ascension y la tarjeta IZENPE para que realizasen las declaraciones de renta de los clientes, no puede incardinarse en los tipos penales de los arts. 278 y 279 CP, cuando tal y como consta en el documento obrante al folio 202 nos encontramos ante la contratación de los servicios profesionales de aquellos (proceder por lo demás que no era algo extraño en la asesoría de Dª Ascension ya que si es cierto que el Sr. Severino manifiesta no consintió la cesión de sus datos para la elaboración de su Declaración de la renta para el ejercicio 2015, igualmente cierto es que declara que la declaración correspondiente al ejercicio 2014 la hizo el despacho del Sr. Eduardo, sin que tampoco se recabara su consentimiento), remitiéndonos a lo más arriba razonado sobre la no aplicación al presente caso del art. 197 CP.

Consecuencia necesaria de lo razonado, decaen las alegaciones sobre la insistencia en la imputación al Letrado Sr. Javier como coautor material de los hechos que se califican como delictivos y señalados a lo largo del escrito de recurso.

Por todo lo cual se desestima el recurso formulado.

CUARTO.- Procede abordar ahora el recurso formulado por Dª Adela, Dª María Luisa y de Dª María Esther, en el que se sostiene que debió decretarse el sobreseimiento libre de las actuaciones y no el sobreseimiento provisional.

Pues bien, la Sala ha de acoger el recurso, no pudiendo compartir los razonamientos de la Instructora en auto resolutorio del recurso de reforma frente al Auto que acuerda el sobreseimiento, ya que si la posibilidad de reabrir la causa aunque se revele remota no ampara el sobreseimiento libre, ello tiene presupuesto la existencia de indicios de unos hechos que revistan relevancia penal, y habiendo quedado agotada la instrucción en el Auto dictado "ex art. 779.1.1ª LECrim" no se relaciona indicio alguno de los hechos denunciados, tampoco en el ulterior desestimatorio del recurso de reforma, y desde lo expuesto y razonado precedentemente, dada la conclusión de que el listado de clientes no constituiría en este caso secreto de empresa y en todo caso que los únicos hechos que han resultado de las diligencias practicadas no son incardinables en los tipos delictivos del art. 278 ó 279 C.P., la respuesta no puede ser otra que el sobreseimiento libre de las actuaciones.

QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación