Auto Penal 306/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 480/2024 de 30 de junio del 2025

PRIMERO.-Es objeto de la presente resolución el Auto cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, frente a la que se alzan los investigados Don Jesús Manuel y D. Esteban.

La representación procesal Don Jesús Manuel interpone recurso de reforma y subsidiario de apelación, con base a las siguientes alegaciones:

1º.- Sobreseimiento libre de la causa.

Que procede el sobreseimiento libre de la causa en atención a lo dispuesto en el artículo 637.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto que no se han podido obtener indicios de que se haya cometido el delito de estafa que se imputa a los investigados.

El inicio del presente procedimiento trae causa de la querella interpuesta por PARANDIET SUMINISTROS INDUSTRIALES, S.L contra Don Jesús Manuel, Don Carlos Ramón y Don Esteban como socios de la empresa J.K BEARINGS WORLDWIDE LTD. Según los hechos relatados en esta querella, un representante de J.K BEARINGS WORLDWIDE LTD se puso en contacto con PARANDIET SUMINISTOS INDUSTRIALES S.L, mostrándose esta última interesada en adquirir algunos productos a dicha empresa. Así, se emitió el 25 de noviembre de 2004 una factura proforma por J.K BEARINGS WORLDWIDE LTD en la que se detallaba el pedido y el precio global del mismo, que ascendía a 8.831,89 euros (factura proforma aportada por la querellante como documento 2.3 y que consta en las actuaciones en el folio 32).Alega la querellante que la empresa querellada les convenció para adelantar mediante transferencia bancaria el precio del pedido, esto es, los 8.831,89 euros, y que, tras realizar dicho pago el 1 de diciembre de 2004 (folio 34 de las actuaciones) nunca les fueron entregadas las mercancías y que ésta no respondió a sus requerimientos. Sostiene asimismo la querellante que nunca se negó la recepción del dinero por parte de los querellados y que éstos en sus alegaciones únicamente proceden a imputarse recíprocamente la responsabilidad de los hechos.

Pues bien, el 25 de enero de 2006 el Juzgado de Instrucción número 3 de San Sebastián dictó Auto decretando el sobreseimiento provisional de la causa en base a los motivos que se aducen a continuación, los cuales persisten a día de hoy y fundamentan la presente petición de sobreseimiento libre. Tal y como establece el citado Auto, en relación al tenor literal del artículo 248.1 del Código Penal vigente en el año 2004 (al cual se entenderán hechas todas las referencias al Código Penal que se hagan en adelante), el elemento distintivo del delito de estafa es la utilización, con ánimo de lucro, de engaño bastante para producir error en otra persona, induciéndola a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Así, este Juzgado consideró que de lo aportado hasta el momento por la querellante no se deducía precisamente ese elemento esencial del delito de estafa, ya que ésta en su escrito no concretaba cuáles habían sido las actuaciones de los querellados constitutivas de engaño. Son de destacar, a este respecto las palabras de este Juzgado en dicho Auto, en virtud de las cuales:

"según consolidada Jurisprudencia, la estafa, tanto constitutiva de delito como de falta ( arts. 248.1 y 623.4 C.P . ), requiere, entre otros requisitos, la existencia de un engaño precedente o concurrente, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. Engaño, que ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, y que ha de producir un error esencial en el sujeto pasivo del delito o víctima; quien sufre el quebrante patrimonial, mientras que el engaño es, como tal, sólo el sujeto pasivo de la acción".

Así, el Juzgado de Instrucción número 3 de -San Sebastián entendió que no podía tenerse por probada la concurrencia de dicho engaño en el presente caso, conclusión que esta parte apoya plenamente. En efecto, PARANDIET SUMINISTROS INDUSTRIALES S.L, se limitó a apuntar en su escrito (folio 5) lo siguiente:

"Los querellados a través de determinadas estrategias convencieron a los responsables de PARANDIET SUMINISTROS INDUSTRIALES S.L. para que efectuaran por adelantado la transferencia del total del precio (8.831,89 euros) a favor de J.K BearingsWorldwide, L.T.D, como condición indispensable para que el suministro se realizara (documentos nº 2.4, 2.5 y 2.6)".

En el folio 6 la misma aseveró que los querellados indujeron por medios engañosos, esto es, decir que las mercancías estaban preparadas, a la querellante a realizar un desprendimiento patrimonial en su perjuicio y en beneficio de los querellados consistente en el pago anticipado de 8.831,89 euros. Sostuvo la querellante que esta conducta "presupone la intervención de un dolo directo y la existencia de los requisitos previos del negocio civil criminalizado"(folio 6). A esta querella se acompañaron los documentos obrantes en el folio 16. Asimismo, mediante Auto de este mismo Juzgado de fecha 23 de noviembre de 2005 (folio 85) se acordó la declaración ampliatoria de Don Juan Antonio, representante legal de PARANDIET SUMINISTROS INDUSTRIALES S.L, con el objeto de concretar de qué actuaciones concretas, de qué estrategias, como decía la querella, se derivaba la existencia del engaño en opinión de la empresa querellante. Por último, cabe destacar el escrito presentado por la querellante el 12 de enero de 2006 (folios 87 a 92), en el que adjunta una serie de comunicaciones vía email entre querellante y querellados que, en opinión de la primera, acreditaban la existencia de engaño.

El Auto de sobreseimiento provisional se dicta en atención a todo lo anterior, siendo sus conclusiones y argumentación plenamente compartidos por la representación del señor Jesús Manuel. Dicho esto, esta parte entiende, tal y como el Juzgado lo hizo en su día que los argumentos de la querellante, en conjunción con los documentos aportados por la misma, en ningún modo prueban que se produjera necesariamente un engaño, menos aún uno que cumpliera con los requisitos que impone la jurisprudencia, y es que la querella no explicaba en qué se manifestó dicho engaño, o cómo éste podía deducirse de los elementos aportados hasta el momento. De acuerdo con lo dispuesto en el Auto, de todo lo anterior no cabía inferirse la utilización por parte de los querellados de factores como nombres fingidos o que pueda considerarse probado, aunque fuera de manera indiciaria, que estuviéramos ante un contrato simulado en perjuicio de tercero. Asimismo, el Juzgado de Instrucción nº 3 respecto de la querella presentada por PARANDIET SUMINISTROS INDUSTRALES S.L, manifestó lo siguiente:

"se desciende a analizar si existe coincidencia temporal entre el dolo de la estafa con la acción del engaño, única manera ésta con la que cabe afirmar que el autor del mismo ha tenido conocimiento de las circunstancias en que se ha desarrollado ese engaño".

Las alegaciones de la querellante en el escrito anterior de que el hecho de informar de que las mercancías están embaladas y preparadas supone el medio engañoso por el que se induce a error a PARANDIET SUMINISTROS INDUSTRIALES S.L y, por ende, a realizar el acto de disposición patrimonial que completa el delito de estafa, carecen de fundamento y ello porque los documentos aportados en su escrito del 12 de enero de 2006, así como los aportados en la querella constatan únicamente que efectivamente se celebró un contrato de suministro entre PARANDIET SUMINISTROS INDUSTRIALES S.L y J.K BEARINGS WORLDWIDE, LTD y que se hizo el pago de 8.831,89 euros por adelantado. Así lo acreditan la factura proforma (documento 2.3 y folio 32), la orden de transferencia por importe de 8.831,89 euros (documento 2.4, folio 33), la ficha de la orden de transferencia (documento 2.5, folios 34 y 35) y el adeudo por pago emitido en fecha 1 de diciembre de 2004 (documento 2.6, folio 36) y el correo electrónico obrante en los folios 89 y 90, remitido por J.K BEARGINS WORDLWIDE, LTD a PARANDIET SUMINISTROS INDUSTRIALES S.L, en el que se solicita el pago anticipado del precio. Especialmente reveladora resulta a este respecto la declaración de Don Juan Antonio, que únicamente manifestó que un comercial de la querellada se presentó en dependencias de la empresa querellante y que hicieron un pedido a la primera de la que se remitió factura proforma por valor de 8.831,89 euros a pagar por adelantado, reconociendo que se trata de una práctica habitual. A la misma conclusión llegó el Juzgado de Instrucción nº 3 en su Auto de sobreseimiento provisional (en el folio 95), que concluyó que:

"siendo así que la querella se basaba en dichas estrategias como fundamento del delito, y que esta consideración expuesta en la querella es descartada por el propio querellante que califica esa actuación como práctica habitual, aclarado este extremo no se identifica ningún otro fraudulento, ninguno expresado en el escrito de querella y ninguno expresado en la declaración ampliatoria del querellante que permita intuir en qué consistió el engaño que hubiera determinado a la querellante a suscribir un contrato de suministro de mercadería que quedó sin atender por la querellada, de modo tal que los hechos no pasan de traducirse en un mero incumplimiento contractual residenciable en la vía civil y reclamable en dicha sede".

(La negrita es nuestra)

En este sentido, esta parte considera de especial relevancia lo apuntado por este Juzgado en su Auto de sobreseimiento provisional de las actuaciones. Señala el Auto que cuando se le pidió a Don Juan Antonio en su declaración ante el Juzgado de Instrucción número 3 de San Sebastián que explicara a qué estrategias se refería la querella, éste respondió, sorprendido, que éstas no se referían a la circunstancia de tener que pagar por adelantado. En consecuencia, tal y como este Juzgado al que nos dirigimos argumentó:

"siendo así que la querella se basaba en dichas estrategias como fundamento del delito, y que esta consideración expuesta en la querella es descartada por el propio querellante que califica esta actuación como práctica habitual, aclarado este extremo no se identifica ningún otro fraudulento, ninguno expresado en el escrito de querella".

Contra esta resolución la querellante interpuso recurso de reforma en fecha 3 de febrero de 2006, el cual fue desestimado mediante Auto de fecha 22 de febrero de 2006. Contra este último interpuso recurso de apelación el cual fue estimado mediante Auto de 22 de mayo de 2006 por entender que el Auto por el que se decretaba el sobreseimiento provisional del procedimiento era prematuro al no haberse practicado las diligencias de investigación solicitadas por la parte querellante y porque considera que, independientemente de la calificación de habitual de la práctica antes descrita en primeras operaciones de suministro comercial, la misma no excluye la presencia de un engaño penalmente sancionable.

En cuanto al Auto mediante el que se resuelve el Recurso de Apelación, esta parte considera que, si bien es posible entender que efectivamente, el hecho de que se recurra a una actuación en principio habitual no excluye necesariamente que detrás se esconda un engaño, como, por ejemplo, no suministrar las mercancías prometidas tras haber pagado el precio, lo cierto es que en el momento no existía indicio alguno que indicara que estuviéramos ante esta situación. Pero incluso aceptando que el Auto de sobreseimiento podía calificarse de prematuro por la falta de práctica de diligencias de investigación en aquel momento y que esta situación justificara la revocación del mismo y la consiguiente práctica de éstas, lo cierto es que la situación no ha variado desde entonces.

A día de hoy, y habiendo permanecido abierta la causa durante 18 años!!!!, ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular han aportado ni una sola prueba de que los investigados indujeran a la empresa PARANDIET SUMINISTROS INDUSTRIALES, S.L a error mediante un engaño que cumpla con los requisitos legales y jurisprudenciales necesarios para integrar el delito de estafa.

No ha podido obtenerse información en ese sentido de la declaración de los querellados y el hecho de que alguno de ellos, como nuestro cliente, Don Jesús Manuel, se acogiera a su derecho a no declarar, el cual conforma su derecho de defensa, no puede en ningún caso tenerse como indicio de la existencia de engaño y, por ende, de un delito de estafa, como parece apuntar la parte querellante en su escrito de 9 de junio de 2009 (folio 363).

La representación de Don Jesús Manuel quisiera hacer una breve referencia al resto de pruebas que obran en este procedimiento.

En cuanto a los requerimientos a los querellados, la querellante sostuvo en su escrito de querella que éstos no habían sido atendidos. A este respecto, es cierto que finalmente no se cumplieron el trato inicial ni las posteriores promesas. No obstante, de este hecho tampoco se puede inferir la intención de los querellados de engañar a PARANDIET SUMINISTROS INDUSTRIALES S.L. Y esto porque la misma querellante reconoce en la declaración de Don Juan Antonio que J.K BEARINGS WORLDWIDE, LTD se ofreció a darle una solución alternativa, la cual puede encontrarse en el email aportado por la querellante en su escrito de 12 de enero de 2006, como documentos número 3 y 4 (folios 91 y 92), en el que se les ofrecía obtener productos por el dinero pagado. Que el problema no se haya solucionado no quiere decir que estemos necesariamente ante un caso de estafa.

En cuanto a la información bancaria obtenida mediante las últimas diligencias de investigación (folios 659 y siguientes), ésta no arroja ninguna información que pruebe que los querellados pretendieran engañar a PARANDIET SUMINISTROS INDUSTRIALES S.L e inducirla a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o ajeno. El hecho de que la empresa siguiera funcionando después de los hechos no tiene ningún valor a efectos de probar la existencia del mencionado engaño.

El hecho de que no es posible reputar a los querellados un delito de apropiación indebida, pues es reiterada jurisprudencia que el contrato de suministro no se considera título hábil para la comisión de este delito, ya que dicho contrato no origina una obligación de entrega o devolución, sino una recíproca obligación de dar, en este caso, entregar las mercancías y abonar el precio pactado (dinero que nunca se niega por los querellados haber recibido). En consecuencia, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, nos encontraríamos ante un incumplimiento civil.

Incluso si este Juzgado entendiera que esta modalidad contractual sí es susceptible de constituir título hábil para la comisión del delito de apropiación indebida, no se puede olvidar que este delito requiere para su comisión ánimo de lucro. Para ello, hubiera sido preciso que los querellados se apropiaran del dinero que hubieran tenido que devolver o que le hubieran dado un destino diferente al que le correspondía. La primera opción queda descartada en el momento en que se ofreció a la querellante una alternativa (obtener mercancías por el precio pagado, tal y como acreditan los documentos números 3 y 4 aportados por la propia querellante en su escrito de 12 de enero de 2006 y que obran en los folios 91 a 92). La segunda también puede eliminarse, en opinión de esta parte, ya que de la información bancaria que se ha aportado en los folios 659 y siguientes no se aprecia que ése haya sido el caso.

En definitiva, es opinión de esta parte que el hecho de que el conflicto no se haya solucionado no significa que los querellados actuaran con ánimo de lucro en el sentido de querer apropiarse indebidamente del dinero pagado anticipadamente por PARANDIET SUMINISTROS INDUSTRIALES S.L, máxime teniendo en cuenta que después de 18 añosde procedimiento, no se ha obtenido ninguna prueba, ni ningún indicio, de la comisión de este delito por parte de los querellados.

2º.- Incumplimiento contractual.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, nos encontraríamos ante un incumplimiento contractual residenciable en la vía civil y reclamable en dicha sede".

La representación procesal Don Esteban interpone recurso de reforma y subsidiario de apelación, con base a las siguientes alegaciones:

Que procede el sobreseimiento libre de la causa en atención a lo dispuesto en el artículo 637.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto que no se han podido obtener indicios de que se haya cometido el delito de estafa que se imputa en virtud de las siguientes Alegaciones:

1º.- Según la propia querella presentada por PARANDIET SUMINISTROS INDUSTRIALES, S.L, los hechos se concretan en noviembre de 2004, finalizando con una factura proforma de fecha 25 de noviembre y mediante el pago por transferencia el 1 de diciembre de 2004 a la cuenta de la sociedad querellada. (pág 5)

. Según los hechos relatados en esta querella, un representante de J.K BEARINGS WORLDWIDE LTD se puso en contacto con PARANDIET SUMINISTOS INDUSTRIALES S.L, mostrándose esta última interesada en adquirir algunos productos a dicha empresa. Así, se emitió el 25 de noviembre de 2004 una factura proforma por J.K BEARINGS WORLDWIDE LTD en la que se detallaba el pedido y el precio global del mismo, que ascendía a 8.831,89 euros (factura proforma aportada por la querellante como documento 2.3 y que consta en las actuaciones en el folio 32).Alega la querellante que la empresa querellada les convenció para adelantar mediante transferencia bancaria el precio del pedido, esto es, los 8.831,89 euros, realizando dicho pago el 1 de diciembre de 2004 (folio 34 de las actuaciones)

Mas adelante en escrito presentado por la representación de los querellantes se vuelve a especificar las fechas de los emails (pág 87 de las actuaciones)

Del análisis de los Autos solo cabe concluir que en la fecha de los hechos según establece la propia querella (noviembre de 2004), el Sr. Esteban ya no era miembro de la empresa contra la que se dirige la querella.

Reproducimos la declaración del Sr Esteban de abril de 2008:

Y el 31 de enero de 2013 en Comisaría de Investigación Criminal le interrogaron y como queda acreditado en la documental que aporta en el último interrogatorio abandonó la empresa el 30 de octubre de 2004 (pág 573 a 578 de las actuaciones), Reproducimos la declaración:

El acta traducida de la Junta General de accionistas de octubre de 2004 obra en autos (pag 577 y 578)

Reproducimos los puntos mas relevantes de dicha acta en lo referente al despido del Sr. Esteban como gerente y socio, cambio de la titularidad de la cuenta y especialmente el punto 4 de la misma en la que se establece que el Sr. Jesús Manuel y Carlos Ramón son los únicos propietarios de la empresa con todos sus créditos exigibles y obligaciones

Este hecho fue ya tenido en cuenta por el propio instructor cuando en su citación a la empresa J.K BEARINGS WORLDWIDE LTD como parte del procedimiento como responsable civil subsidiaria emplazando como propietarios únicos de la misma al Sr. Carlos Ramón y al Sr. Jesús Manuel (folio 886 y 887, SOLICITUD DE ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL de 16 de octubre de 2017, en relación con el folio 577 de las actuaciones, acta Junta General de Accionistas de 30 de octubre de 2004) por lo que el Sr. Esteban debe ser exonerado habiendo acreditado y probado que no formaba parte de la empresa cuando ocurrieron los hechos objeto de la querella, por lo que no tuvo participación alguna en los mismos.

Esta defensa no pudo solicitar en su momento en plazo el archivo de la causa respecto del Sr Esteban ante la rotundidad de las pruebas presentadas por él mismo en 2008 y 2013, ni al dictado de las resoluciones recurribles incluido el Auto de 15 de mayo de 2015 de transformación en procedimiento Abreviado, ya que fue designada en 2019 y aunque se presentó escrito solicitándolo el 25 de junio de 2019 inmediatamente después de la designación para presentar escrito de defensa no fue admitido al haberse dictado ya en aquella fecha el Auto de Apertura de Juicio Oral

2º.- Esta defensa manteniendo la exoneración y archivo de la causa abierta contra el Sr. Esteban, entiende que subsidiariamente y entrando en el fondo del asunto procedería el sobreseimiento libre de la causa en atención a lo dispuesto en el artículo 637.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto que no se han podido obtener indicios de que se haya cometido el delito de estafa que se imputa. El 25 de enero de 2006 el Juzgado de Instrucción nº 3 dictó Auto de sobreseimiento, entendiendo que no se daban los requisitos del tipo penal necesarios para que exista el delito de estafa y que se debían encuadrar los hechos en una reclamación vía civil por un posible incumplimiento de contrato, si bien en su momento la Audiencia Provincial mediante Auto de 22 de mayo de 2006 entendió ante el recurso de apelación presentado por la querellante que entonces el procedimiento estaba en fase inicial y era prematuro proceder a su archivo, lo cierto es que 18 años mas tarde no hay una sola prueba diferente y nueva que determine la existencia del engaño pretendido por la querellante, no se ha aportado por la misma ni por el Ministerio Fiscal ninguna otra prueba por lo que no se han desvirtuado, insistimos 18 años mas tarde, los argumentos que se esgrimieron por el instructor para proceder a su archivo.

La representación procesal de "Paradiet Suministros Industriales" impugna los recursos,solicitando su desestimación, sobre la base de las siguientes alegaciones:

1º.- Continuación del procedimiento. Auto de 29 de febrero de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastián. Existencia de indicios que acreditan suficientemente para esta fase los tipos penales previstos en los arts. 248 y ss del Código Penal.

No procede el sobreseimiento de la causa en atención a lo dispuesto en el Auto de 29 de febrero de 2016 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de San Sebastián en tanto que en el supuesto del Sr. Jesús Manuel se han podido obtener indicios suficientes y así lo manifiesta de forma clara e indudable: "salvo de los supuestos de sobreseimiento que no concurren en el presente caso"(FJ:1)

De hecho, el auto mencionado acuerda como medida cautelar para el Sr. Jesús Manuel, y los otros dos querellados una fianza por la cantidad de 13.500 euros para garantizar las responsabilidades pecunarias.

Para que el sobreseimiento libre se acuerde, se han de apreciar alguno de los motivos recogidos en el artículo 637 de la LECrim.

Pues bien, lo cierto es que en el presente procedimiento el Auto de fecha 23 de Octubre de 2023 es correcto y resulta plenamente conforme a Derecho tanto desde la perspectiva de la valoración de lo obrante en autos, como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta.

Dicha resolución judicial resuelve que resultan indiciariamente acreditados determinados extremos que pueden ser constitutivo de un delito de estafa previsto en el artículo 248 y siguientes del CP.

En efecto, el precitado precepto legal (779.1.4 LECr. ) y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que, ante la existencia de indicios, el Juzgado de Instrucción debe incoar la fase intermedia de acomodación a los trámites del Procedimiento Abreviado a la espera de una eventual acusación.

En ese sentido, no puede prosperar el Recurso de Reforma y subsidiario de apelación puesto que las pruebas practicadas existen indicios suficientes de criminalidad para pasar a la siguiente fase procesal.

En consecuencia, el Auto recurrido no infringe el Artículo 779.1.4 LECr y la Jurisprudencia que lo interpreta al acordar la continuación del Procedimiento con el necesario dictado del Auto donde se acomodan las actuaciones a la continuación del procedimiento.

Así, no puede pretenderse, como interesadamente solicitan los recurrentes, una valoración de prueba para esos indicios en base a las Diligencias de Investigación practicadas, lo cual se encuentra reservado para el acto del plenario cuando las partes con todas las garantías de publicidad y contradicción, pueden practicar las pruebas que proponen y, el Órgano de Enjuiciamiento, puede analizarlas de forma plena por practicarse en su inmediación.

El Auto de 23 de Octubre de 2023 reconoce que existe indicios racionales de criminalidad y fundamenta su motivo sobre dichas afirmaciones, ligándolo con el art. 780 y siguientes del Lecrim, que dispone seguir las presentes diligencias previas por un presunto delito de estafa previsto en los artículos 248 y ss del CP.

La instrucción de la causa se encamina a la comprobación de indicios racionales de criminalidad y partimos de que el Juzgador de Instancia habiendo practicado la prueba reconoce la existencia de indicios.

Por consiguiente, esta postulación se reitera en todas las manifestaciones y pruebas practicadas en las Diligencias previas 3232/2005 y del Procedimiento Abreviado 4035/2015- M-3 en virtud de la querella presentada por Parandiet Suministros Industriales, S.L.

Todas las ocasiones en que el Auto recurrido menciona la palabra "indicios" son para indicar que existen y que son claramente suficientes para la continuación del proceso con base en las reglas de la Lecrim.

"Mencionados hechos pueden ser constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 248 y siguientes del Código Penal , y le son imputables como responsable en su comisión a Jesús Manuel y Esteban"

Literalidad del auto recurrido de adverso, resultando el subrayado y negrita de esta postulación recurrida.

2º.- Auto de 18 de mayo de 2006 de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Indicios claros.

De contrario se alega que el 25 de enero de 2006 el Juzgado de Instrucción Nº 3 dictó Auto de sobreseimiento, sin embargo, obvia el Auto de fecha 18 de Mayo de 2006 de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa por la que se revoca dicha resolución y acuerda la continuación del procedimiento por entender que existen indicios de criminalidad.

Así, la Audiencia Provincial de Gipuzkoa en su Auto de fecha 18 de mayo de 2006 los evidencia.

Procedemos a la enumeración de los indicios que entendemos acreditan la necesaria continuación del procedimiento y su elemento probatorio:

Se debe entender que el requerimiento de la empresa proveedora, con sede en Alemania, y que en su día se puso en contacto con la querellante a través de un comercial, no excluye la posible existencia de un engaño llevado a cabo con la finalidad de obtener el desplazamiento patrimonial, mediante pago de la factura correspondiente a un material que nunca llegó a remitirse.

Engaño del que la propia Audiencia Provincial de Gipuzkoa, en el auto citado, reconoce la existencia de indicios (RJ:2): "existen indicios desde el momento en que el día 25 de Noviembre de 2004 la entidad alemana K. Bearings Worldwide, remite un fax a Parandiet comunicando que las mercancías estas listas y embaladas, y solicitando a la compradora que remita el importe de la factura de 8.831,39 €, ingresándolo en la cuenta que se le indica. Añadiendo que después de recibir el pago podían remitir las mercancías. (...) con independencia de que esta manera de funcionar sea la habitual en el mundo comercial, (...) tal hecho no excluye la apariencia de un engaño penalmente sancionable, ni permite entender que nos encontramos ante un simple ilícito civil."

Por todo lo expuesto, esta parte muestra absoluta conformidad tanto con los razonamientos contenidos en el Auto recurrido como con las diligencias practicadas.

3º.- Indicios racionales y apariencia de constitución de delitos.

Tal y como alegábamos en la alegación segunda el Auto de fecha 18 de Mayo de 2006 de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa revoca la resolución de sobreseimiento y acuerda la continuación del procedimiento por entender que existen indicios penales suficientes.

A mayor abundamiento, la Audiencia Provincial en su Razonamiento Jurídico Segundo destaca que el Auto de fecha 25 de enero de 2006; "razones que obligan a revocar el auto de sobreseimiento, cuyo contenido resulta cuanto menos prematuro y precipitado".

El recurso de reforma y subsidiarios de apelación planteado es redactado en defensa de la ausencia de responsabilidad criminal del investigado como si nos encontráramos ante la impugnación de la Sentencia del Juzgado de lo Penal.

En ese sentido, se olvida de la necesidad y obligación de apertura de la fase intermedia al existir indicios que desvelan la posibilidad de comisión de los delitos objeto de querella.

La valoración de la suficiencia o no de los indicios para la responsabilidad penal deberán ser valorados en el Juicio correspondiente y no en este momento procesal.

Por ello, el Auto dictado con fecha de 23 de Octubre de 2023 donde se reseñan de manera clara e indubitada la existencia de indicios no solo es correcto y ajustado a derecho sino que tiene su correspondencia directa con la fase de Instrucción y Diligencias practicadas.

En el presente caso, como consta en el Auto de 23 de Octubre de 2023, tras haberse practicado las diligencias pertinentes, el Juez dicta mediante auto motivado una de las resoluciones que establece el artículo 779 de la LECrim.

El mero reconocimiento judicial de la existencia de indicios conlleva según nuestro más alto Tribunal que proceda la apertura de la fase intermedia y el dictado de Auto previsto en el artículo 779 LECR, acordando la acomodación de las actuaciones a los trámites del Procedimiento Abreviado.

Se trata de una postura procesal firme y unánime establecida por el Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales: la existencia de indicios son suficientes, sin necesidad de más elementos, para pasar a la fase procesal siguiente.

Aunque se trate de una materia en el que la doctrina jurisprudencial ofrece abrumadora reiteración, parece obligado iniciar la argumentación con el Auto de 17 de diciembre de 2013, JUR 2014\1711, RJ Tercero del Tribunal Supremo:

"Solo cuando de manera patente, clara, inobjetable e incontrovertible estamos en presencia de un hecho irrefutablemente producido y conformado por una conducta activa o omisiva totalmente esclarecida en sus aspectos objetivo y subjetivo, que para nada encaje jurídicamente en una figura penal determinada, o se halla exenta de responsabilidad penal, habrá de proceder la inmediata declaración de sobreseimiento que corresponda y congruente archivo de las actuaciones precisamente porque el análisis del hecho aparece indubitado, perfectamente comprobable y acabado en todos sus aspectos, y en cambio no soporta la aplicación estrictamente jurídica de tipo penal alguno, o la responsabilidad criminal esta indiscutiblemente excluida por alguna circunstancia.

En otro caso, la más mínima duda acerca del hecho y/o derecho, no puede en esta fase del procedimiento dar lugar a la finalización y archivo sin más trámite, aunque se estimen insuficientes los indicios, tal evaluación debe abstenerse de pronunciarle el juez de instrucción en ese momento y abrir decididamente la fase intermedia en espera de una eventual acusación sobre la que pronunciarse, ya sin reserva sobre la suficiencia o no de los indicios".

Así como su aplicación por parte de nuestra Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 3ª). Auto núm. 31/2022 de 1 febrero.

Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 1ª).Auto núm. 339/2021 de 20 mayo.

"Este auto presenta cierto paralelismo con el auto de procesamiento del Procedimiento Ordinario: La Ley no utiliza en este caso la expresión de que existan indicios fundados pero se sobreentiende cuando exige que sea motivada y contenga los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan. Como quiera que esta resolución, a diferencia del auto de procesamiento, ordena el pase del procedimiento a la fase intermedia, los indicios en los que se asienta la afirmación de hechos contenida en el mismo constituyen el resultado indiciario de todas las diligencias instructoras. Si el Juez debe dictar una resolución que afirme que el imputado ha participado presuntamente en unos hechos delictivos, es obvio que se exige que se asiente dicha resolución en indicios fundados de criminalidad."

Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2ª). Auto núm. 2054/2005 de 29 marzo.

"contra Dña. Carina y por los delitos de falsedad en documentos privados y estafa procesal en grado de tentativa, o se ordene, en su caso, al citado Juzgado instructor practicar las diligencias complementarias que la Sala considere oportunas, y alega para fundamentar su recurso que sí existen suficientes indicios para imputar a la querellada la comisión de las infracciones penales a las que se refiere la querella, consistentes, por una parte, en la falsificación de documentos privados,

(...)

continuar las actuaciones por el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado"

Y por parte de otras Audiencias, entre otras, la Audiencia Provincial de Granada (Sección 2ª). Auto núm. 46/2022 de 21 enero.

"TERCERO.- Con todo lo valorado hasta el momento queremos significar que la instrucción de la Causa, aunque breve, ha arrojado indicios objetivos en el sentido más provisional del término bajo el que nos movemos en esta fase del proceso penal, que permiten inferir de forma presuntiva que el investigado ha podido cometer un delito de quebrantamiento de condena en referencia al primer episodio denunciado por Dª Adela, y un delito de lesiones de género con quebrantamiento de condena en referencia al segundo, para justificar una acusación fundada y la eventual viabilidad del juicio oral, situación procesal incompatible con el sobreseimiento provisional decretado en el auto recurrido que por eso se habrá de revocar para que la Causa evolucione hacia la nueva etapa de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado por el que se tramita con el dictado del auto prevenido en el art. 779-1-4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con estimación del recurso en este sentido."

Por ello, el Auto de 23 de Octubre de 2023 debe ser confirmado en lo referente al delito de estafa debiendo dictarse la continuación de la causa.

El Ministerio Fiscal impugna los recursose interesa la confirmación de la resolución recurrida, de acuerdo con las siguientes consideraciones:

La resolución impugnada es conforme a derecho, tanto en lo relativo a la valoración de los indicios existentes como en las disposiciones legales que resultan de aplicación. La jueza instructora dicta el auto de PA en base a unos indicios que resultan de las diligencias practicadas durante la instrucción de la causa. Así, en relación con el auto de Procedimiento Abreviado, la doctrina del Tribunal Supremo lo define como "el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario", teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal, en la medida en que como se indica en la STC 186/1990 de 15 noviembre: «....realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos...». En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria y delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la «pena de banquillo» que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona. Desarrolla por tanto una doble finalidad, delimitando el objeto del proceso y los sujetos del mismo que tiene el auto de transformación".

Constituye por tanto la expresión de un juicio de imputación formal efectuado por el Juez de Instrucción, exteriorizador de un juicio de probabilidad de una responsabilidad penal, que debe asentarse en suficientes indicios inculpatorios, lo que conlleva e implica la necesidad de una adecuada motivación e individualización de conductas con independencia de su valoración o calificación jurídica que, en definitiva, corresponde a la acusación, y en qué fundamenta indiciariamente las mismas.

Esas exigencias de motivación e individualización de conductas, conforme el Tribunal Constitucional, en Sentencia nº 157/2003, de 15 septiembre, se ve satisfecha cuando expresa las razones que permiten conocer los criterios jurídicos que determinan la decisión adoptada, "es decir, se trata de conocer las reflexiones que han conducido a la decisión judicial como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de modo que se pueda comprobar que aquél no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador sino una decisión razonada en términos de Derecho".

Entiende esta parte que el auto recurrido cumple los requisitos anteriormente señalados. Efectivamente existen indicios de que los investigados manifiestan al querellante que la mercancía está preparada, de lo contrario, el último no hubiese pagado por adelantado. Los investigados han declinado a ofrecer cualquier explicación razonable sobre la falta de envío de los productos. No se desprende solvencia suficiente de los extractos de la empresa.

Por Auto de 22-3-2024 se desestiman los recursos de reforma.Razona la Instructora (FD Cuarto):

"Dice el auto, ahora recurrido:

"De las diligencias practicadas en los autos, y en especial de la documental obrante en las actuaciones y de la declaración de los imputados y sin perjuicio de su definitiva prueba se desprende que los imputados, Jesús Manuel y Esteban, actuando conjuntamente como socios de la empresa J.K. BEARINGS WORLDWIDE LTD. y en perjucio de la mercantil PARANDIET SUMINISTROS INDUSTRIALES, S.L. indujeron a esta error al respecto del suministro de mercaderías y consiguieron que PARANDIET SUMINISTROS INDUSTRIALES, S.L. efectuara una transferencia sin causa de 8.831,89 euros. Ello obrando fraudulentamente, sin intención alguna de remitir la mercancía, desde un principio."

Califica los hechos como delito de estafa, conforme a lo dispuesto en el art. 248 del Código Penal.

Y especifica que a dichas conclusiones se llega de la valoración de la documental aportada a autos y de la declaración de los querellados.

La defensa de Jesús Manuel defiende en su RECURSO DE REFORMA que en la QUERELLA presentada en ningún momento se dijo en qué consistía dicho engaño o cómo podía deducirse el mismo de los elementos hasta ese momento obrantes en autos. Y que el hecho de que el conflicto no se haya solucionado no significa que los querellados actuaran con ánimo de lucro en el sentido de apropiarse indebidamente del dinero pagado anticipadamente por PARANDIET SUMINISTROS INDUSTRIALES máxima cuando tras 18 años de instrucción no se ha obtenido ninguna prueba de dicho delito.

Curiosamente se apoya, el recurrente, en el auto dictado por el Instructor en fecha de 25 de enero de 2006 en el que se acordaba el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de las actuaciones. Y aunque no obvia el auto dictado por la Ilma Audiencia Provincial de Gipuzkoa el 18 de mayo de 2006 emplea los argumentos de uno y otro a su antojo para considerar, de forma evidentemente parcial, que no existen los elementos indiciarios bastantes para entender que concurre el engaño propio de una estafa penalmente relevante.

Pues bien, lo cierto es que en dicho auto, en el dictado por la Ilma Audiencia Provincial de Gipuzkoa el 18 de mayo de 2006 se valoraba de forma pormenorizada la documentación aportada junto a la querella para descartar que, en dicho momento de la Instrucción, pudiera optarse por el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de la causa.

Decía, dicho auto, que el 25 de noviembre de 2004 la empresa alemana había enviado un fax a la perjudicada (documento 2.3) indicándole que la mercancía estaba a su disposición (esto es lo único que pueden significar las siglas EXW que aparecen en dicho fax de acuerdo con las cuales el vendedor entrega las mercancías en sus instalaciones o en otro lugar designado, mientras que el comprador asume los riesgos y costos relacionados con la carga, transporte y despacho de los productos) e indicándole la cuantía y el lugar en el que debería hacer el pago la ahora perjudicada.

Pago que, efectivamente, se hizo sin que, en momento alguno, se hubiera podido acceder a las mercancías que la querellada decía tener preparadas para la querellante.

En consecuencia, tenemos indiciariamente acreditado (nadie lo ha negado a lo largo de este procedimiento) las negociaciones pre-contractuales, la puesta a disposición de las mercancías y el pago sin que se haya procedido, en estos largos 18 años, ni a la entrega de la mercadería contratada ni a la devolución de la cantidad efectivamente satisfecha.

Dice el recurrente que no se ha hecho prueba alguna de los elementos definidores de la estafa en los 18 años que ha durado este procedimiento. Ello, quizá, es porque dichos elementos determinantes de la estafa que, ahora, se imputa a los querellados obraban en el procedimiento desde el comienzo y eso es algo que, ya la Audiencia Provincial vio en el lejano auto de 18 de mayo de 2006.

Con independencia de la prueba que en el juicio haya de hacerse con respecto a este elemento que el recurrente discute (el engaño) u otros que construirían la estafa penalmente relevante (y no el simple incumplimiento contractual) lo cierto es que, obran en autos, elementos indiciarios bastantes para entender que los hechos que se han considerado como presuntamente cometidos por los dos querellados son constitutivos de ilícitos penalmente relevantes.

La defensa de Esteban alega, por su parte, más allá de que, como decía la defensa de Jesús Manuel, que los hechos no eran constitutivos de una estafa penalmente relevante que Jesús Manuel no formaba parte de la empresa en el momento de la comisión de los hechos.

Curioso que a esta cuestión ya se le dio respuesta en fecha de 15 de mayo de 2015, en auto posteriormente anulado, en que se respondía a una petición de archivo de la causa que el propio Jesús Manuel realizaba.

Y es que allí se decía que las negociaciones con PARANDIET SUMINISTROS INDUSTRIALES, S.L. se inician con anterioridad a la fecha del 30/10/2004, fecha en la que, según la documental aportada Esteban abandona la sociedad (de hecho, la fecha del pedido es de 19 de octubre de 2004, folio 32 de las actuaciones) razón por la cual, a priori, no se puede excluir su responsabilidad en los hechos denunciados.

Así las cosas, entendemos, que, por un lado, elementos indiciarios que ya fueron puestos de manifiesto en un primer momento y que no han sido desvirtuados determinan la ocurrencia de los hechos tal como han quedado reflejados en el auto recurrido; que existen circunstancias que nos hacen, efectivamente, en este momento procesal pensar que la parte querellada empleó artimañas para obtener el traslado patrimonial para luego no suministrar la mercancía; que ambos investigados formaban parte de la mercantil querellada durante las negociaciones previas a la emisión de la factura; y que no concurren razones bastantes ni se ha aportado elemento alguno por las defensas para desvirtuar todos esos elementos.

De hecho, transcurridos 18 años desde la fecha de la incoación de la causa siquiera se ha consignado o devuelto la cantidad, indiciariamente, estafada".

En evacuación del traslado conferido "ex art. 766.4º LECrim ", la representación procesal del Sr. Esteban viene a reiterar sustancialmente las alegaciones efectuadas en escrito de recurso, por lo que se tienen aquí por reproducidas, añadiendo como petición subsidiaria a la pretensión principal de sobreseimiento libre, la nulidad de las actuaciones respecto del mismo por haberse producido indefensión desde su declaración ante el Juzgado de 1ª Instancia de Alemania en abril de 2008, con base a las siguientes alegaciones:

Según él mismo especifica declaró en abril de 2008 en el interrogatorio en el Juzgado de 1ª instancia en Alemania (pág 331 y 332) sin que esté presente su abogado, pero ni en la 1ª declaración ni en la 2ª en comisaría en Alemania aparece presente abogado alguno, ni se le dice que debe acudir con abogado sino que "tengo la libertad de consultar, también antes de este interrogatorio a un abogado elegido por mi" (pag 573); ni en esos casos ni en el resto del procedimiento se le informa que puede designar al abogado de su elección para que le represente y defienda, ni se le advierte que no puede renunciar a declarar asistido de abogado, siendo ello una razón para pedir la nulidad del procedimiento, con mas motivo cuando el propio exhorto del Juzgado (pag 172) dice explícitamente: "deberán prestar declaración asistidos de ABOGADO sin que sea admisible que renuncien a dicho derecho"

El Sr. Esteban alega en su declaración haber consultado a un abogado antes y declarar para colaborar con la justicia al no tener nada que ocultar y ayudar a esclarecer os hechos, pero no declara asistido de abogado ni en el Juzgado ni años después en Comisaría, no está presente abogado alguno ni alemán ni por supuesto español. No puede confundirse la mera consulta a un abogado días antes con la asistencia letrada durante el interrogatorio, no sería aceptado en nuestro derecho que un investigado acudiese sin abogado a un interrogatorio judicial ni policial aunque diga que el día antes lo ha hablado y consultado con uno en su despacho o por teléfono.

Como alegó la defensa del Sr. Carlos Ramón en su recurso de apelación:

"La falta de asistencia letrada durante el interrogatorio (error cometido por las autoridades alemanas ya que el propio exhorto así lo especificaba como requisito indispensable) violenta el derecho de defensa"igualmente ocurre para el Sr. Esteban, la falta de asistencia letrada le impidió decidir si lo adecuado para su defensa era haber declarado o no. Y estando asesorado durante el interrogatorio y con el conocimiento correcto y completo de los hechos, y debidamente informado de las consecuencias penales españolas que se podrían derivar de los hechos podría tomar una decisión, nadie le informó de si lo conveniente para el ejercicio de una defensa con todas las garantías era haber declarado en ese momento o no y en que términos y que pruebas aportar sobre su no participación en los hechos y en caso de decidir que si declaraba, hacerlo con toda la información disponible sobre los requisitos formales de dicha declaración y su significado en el Derecho Español para que el Sr. Esteban hubiese evitado verse acusado 20 años mas tarde por unos hechos que evidentemente no cometió.

Esta circunstancia de la falta de asistencia letrada ha sido examinada por esta Audiencia respecto del Sr. Carlos Ramón al haber sido recurrido en su momento por su defensa el hecho de no tener abogado designado durante su toma de declaración por lo que esta Audiencia Provincial en su Sección Tercera mediante Auto 31/2021 de 3 de febrero de 2021 estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa del Sr. Carlos Ramón en cuanto a la nulidad de actuaciones desde la toma de declaración y en concreto en su Fundamento de Derecho Segundo establece:

"... se concluye, como alega el recurrente y parece indiscutido por el resto de las partes así como por el Instructor, que dicha declaración se llevó a cabo sin la necesaria intervención de asistencia Letrada en los términos que se indicaban en la Comisión Rogatoria que fue remitida para la práctica de la referida diligencia, lo que supone la omisión de una norma esencial de procedimiento, cual es la contenida en el indicado artículo 767 LECrim que establece para el Procedimiento Abreviado que desde la detención o desde que de las actuaciones "resulte la atribución de un delito" contra persona determinada, será necesaria la asistencia letrada, es decir, la condición de investigado -como atribución de un hecho punible- hace surgir, como principal consecuencia, el derecho de defensa y a la asistencia letrada, y su vulneración integra el supuesto de nulidad previsto en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no pudiendo compartir la tesis mantenida por el Instructor de no imputabilidad al Juzgado si no a la autoridad alemana a efectos de fundamentar no haber lugar a la nulidad de dicha diligencia, toda vez que el hecho que se haya practicado por la autoridad judicial requerida en aplicación de los convenios de colaboración (el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal hecho en Estrasburgo el 2 de abril de 1.959), no modifica o altera que es el Juzgado de Instrucción quien debe cuidar se observen las garantías legales fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, señaladamente, la necesaria intervención de asistencia Letrada en la declaración de investigado. Adviértase además que la irregularidad de que se trata determina que la declaración del investigado no puede tenerse la misma como válida a los efectos ordenados por el propio Juez de Instrucción en su día y conforme a lo dispuesto en el artículos 118 , 775 y 779.1.4ª LECrim ".

..........

"la normativa nacional exige la presencia o asistencia obligatoria de un letrado, como ocurre y ocurría en nuestra legislación en la fecha en que se tomó declaración como investigado al Sr. Carlos Ramón, no se puede renunciar al mismo (de hecho así se hizo constar en la Comisión Rogatoria)."

...........

"Y también produce la nulidad del Auto de transformación de diligencias previas a procedimiento abreviado por cuanto, como se ha dicho, esta resolución no puede adoptarse -como previene el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - sin haberse tomado declaración a la persona a la que se imputan los hechos presuntamente delictivos "en los términos previstos en el artículo 775".

Por ello y siendo que el Sr. Esteban se encontraba sin asistencia letrada durante el procedimiento hasta 2019 y en concreto en sus declaraciones en abril de 2008 en el Juzgado alemán y enero de 2013 en la Comisaría de policía criminal en Alemania, solicita de forma subsidiaria le sea de aplicación esta misma jurisprudencia, y todo ello con respeto a la legislación y a nuestra Constitución que consagra en el art 24 Derecho a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, y el art 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de igualdad ante la ley (reconocidos en nuestra constitución y en toda la normativa europea)

La representación procesal Don Jesús Manuel se adhiere y da por reproducidas las alegaciones del escrito de recurso.

La representación procesal de "Paradiet Suministros Industriales"viene a reiterar las alegaciones efectuadas en impugnación a los recursos.

En igual sentido el Ministerio Fiscalque se remite al escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.-Razones lógicas y también legales conducen como regla general a analizar en primer lugar aquellos motivos de recurso cuya estimación tienen como consecuencia jurídica la nulidad y que obligarían a una retroacción de las actuaciones al objeto de subsanar la causa determinante de la nulidad.

Pero se estima que el orden de análisis puede y debe ser modulado en ocasiones en atención a las circunstancias concurrentes. Alteración el orden resolutivo en el que el órgano jurisdiccional debe tender a dejar resueltas las cuestiones que lo permitan.

Pues bien, se estima que es lo procedente en este caso.

La estimación de la denunciada falta de asistencia letrada del Sr. Esteban al recibirle declaración en calidad de investigado en los términos que se indicaban en la Comisión Rogatoria que fue remitida para la práctica de la referida diligencia, y que ya fuera acordada por este Tribunal en Auto de 3-2-2021 respecto del Sr. Carlos Ramón, y que conforme al desarrollo argumental allí expuesto, provocaría la nulidad del Auto recurrido al objeto de proceder a recibir nueva declaración al mismo con asistencia de abogado.

Ahora bien, no tendría sentido anular una resolución judicial cuando el objeto de la causa es subjetivamente plural, la causa de nulidad sólo afecta al Sr. Esteban, habiendo verificado el Tribunal que el Sr. Jesús Manuel fue debidamente asistido en su declaración de investigado, y se anticipa se va a estimar el motivo de fondo esgrimido por el Sr. Esteban.

En este sentido, es la propia parte quien invoca la nulidad como petición subsidiaria y no puede dejar de considerarse la dilación que ha sufrido el procedimiento.

TERCERO.-Expuesto ello, para abordar el fondo de los recursos, a modo introductorio reseñaremos las siguientes resoluciones judiciales.

El Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado:

"Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

Para concluir en el caso concreto:

"No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado".

En similares términos el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 28-04-2016, rec. 20490/2015, referido a los indicios de participación del investigado, que concluye como sigue:

"No es que no haya seguridad de la responsabilidad de la investigada: eso no sería exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la fase intermedia y en su caso el juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una muy razonable estimación de que el débil y más que equívoco y ambivalente material probatorio carece de toda aptitud para generar un mínimo de certeza lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.2º LECrim por no existir indicios suficientes de la participación deliberada de la investigada en los hechos supuestamente delictivos ".

De forma más reciente, cabe citar también la STS 705/2022 de 11 de julio ( ROJ STS 2937/2022) en la que se afirma:

"...si bien en el procedimiento ordinario no es posible acordar un sobreseimiento provisional por insuficiencia de pruebas cuando existe una acusación que interesa la apertura de juicio oral, una vez dictado el auto de procesamiento, al contravenir el art. 645 LECrim , no existe un precepto equiparable en el procedimiento abreviado en el que, además, la imputación se disgrega en dos momentos: el auto de prosecución, como el ahora recurrido, y de apertura del juicio oral.

Que siendo principio estructural básico de nuestro sistema procesal que se dote a la defensa de un medio de impugnación eficaz frente a la estimación de la razonabilidad de la pretensión de condena, en el procedimiento ordinario ello se consigue mediante el sistema de recursos contra el auto procesamiento por los que cabe fiscalizar tanto los aspectos fácticos (indicios) como los jurídicos (carácter delictivo de los hechos), y en el procedimiento abreviado la irrecurribilidad del auto de apertura de juicio oral se compensa subrayando la importancia de impugnabilidad del auto de prosecución previsto en el art. 779.1.4ª LECrim , equiparándolo al auto de procesamiento. Preservando de esta manera una de las piezas básicas del juego de equilibrios y garantías en el proceso penal: depositar en la defensa una herramienta eficaz que le permita oponerse a la apertura de un juicio oral sin fundamento; bien por la falta de calidad de los indicios (en decisión de sobreseimiento que no podrá llegar a casación: art. 641o 637.1º LECrim) , bien por carecer de carácter delictivo los hechos.

Que, si bien el filtro de ausencia de indicios racionales de criminalidad ha de operar con menor holgura al no operar el principio in dubio pro reo, sino el in dubio pro iudicio , por lo que si hay un fundamento indiciario suficiente que hace racionalmente posible una condena, se ha de permitir a la acusación que luche por disipar todo atisbo de duda y hacer triunfar su pretensión acusatoria si consigue provocar en el Tribunal esa certeza más allá de toda duda razonable . Esto es, para acordar el sobreseimiento de la causa por insuficiencia de indicios probatorios se exige la constatación de un pronóstico, cercano a la certeza, de que la base indiciaria es tan frágil que no se podrá demostrar la comisión del delito.

Y que, sin embargo, la holgura es mayor cuando se trata de dilucidar un filtro de carácter jurídico -constatar que los hechos objeto de acusación encajan en un tipo penal- por lo que el principio in dubio pro iudicio queda sustituido por el principio in dubio pro studio, al no precisar del juicio oral las cuestiones de naturaleza penal estrictamente sustantiva para ser decididas, por cuanto que resultan independientes de que los hechos objeto de imputación llegaran a probarse".

Y al respecto de que en este momento procesal puede abordarse la valoración de la existencia ó inexistencia de indicios del elemento subjetivo del tipo penal, citaremos el Auto del Tribunal Supremo de 25-4-2018, nº 202/2018, rec. 1524/2017:

"...conviene despejar..., otra cuestión que aparece en el argumentario de la entidad recurrente: dilucidar si es propio de esta fase valorar los elementos subjetivos o la concurrencia o no de un ánimo de ofender (eludimos ahora la temática relativa a que la exigencia de unos animi específicos en los delitos de injuria y calumnia que representarían un plus respecto al dolo genérico es teoría poco compatible con el actual diseño legal de esas infracciones). Se dice que ese tema debe quedar reservado al plenario. Sería incorrecto anticiparlo a etapas anteriores abortando precipitadamente el proceso. Es argumento que también aflora en alguna de las resoluciones previas del Instructor dictadas en este concreto asunto.

No es compartible esa apreciación, por más que esa sea una tesis tradicionalmente defendida en nuestra doctrina y en alguna jurisprudencia que interpretaban "los indicios racionales de criminalidad" del art. 384 CP en clave objetiva (referencia exclusiva a la tipicidad objetiva); lo que se trasladaría al actual auto de prosecución sustitutivo en gran medida del clásico procesamiento (juicio de acusación) en el procedimiento abreviado.

Se arguye que el Instructor no debería entrar a valorar los elementos del tipo subjetivo o las causas de exclusión de la antijuricidad (como la legítima defensa). Debe ser suficiente a fin de decidir sobre la necesidad de proseguir el procedimiento constatar la concurrencia de los presupuestos objetivos de la tipicidad, lo que determinará la necesidad del procesamiento, si es un procedimiento ordinario; la conversión en procedimiento abreviado en otro caso (art. 779). La existencia o no, por ello del animus iniuriandi, sería algo -se ha sostenido- que sólo el Tribunal podrá apreciar en la sentencia. La inexistencia de esos elementos internos (ánimo de ofender: animus iniuriandi o calumniandi) debería dilucidarse en el juicio oral, sin que pueda erigirse en motivo para abortar prematuramente el proceso.

De este entendimiento se ha hecho eco una vieja práctica, sin sólido respaldo legal, que ha venido sosteniendo que sería suficiente con una constatación de la concurrencia, al menos indiciaria, de los elementos objetivos de la infracción, sin que en tal fase procesal previa sea dable indagar sobre cuestiones anímicas.

Ha de rechazarse rotundamente esa vieja teoría.

De aceptarla, la coherencia abocaría a procesar a toda persona que haya realizado una acción típica, aunque esté amparada por una causa de justificación (elementos subjetivos de justificación). A esta observación básica se unen otras palmarias razones de economía procesal que en el régimen constitucional constituyen algo más que un tributo a pagar al pragmatismo. Es una exigencia engarzable en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE) . Alargar un proceso de forma innecesaria es dilación no debida. Debe por ello permitirse al Instructor valorar esas causas de exención para no postergar innecesariamente la decisión del proceso y, sobre todo, la injusticia que supondría someter a una persona a un juicio oral, cuando se puede evidenciar ya que es penalmente irresponsable. "Criminalidad" a los efectos de los arts. 384 o 783 LECrim es algo más que "tipicidad objetiva". Por "criminalidad" hay que entender la existencia de un delito con todos sus elementos. Por tanto, el Instructor, en el momento de dictar o denegar el auto de procesamiento, se encuentra a estos efectos en idéntica posición que la Audiencia a la hora de dictar sentencia. La única variante es que al Instructor le basta la existencia de una probabilidad para decretar el procesamiento (o abrir el juicio oral, o decretar la conversión en abreviado-art. 779.1.4ª-), en tanto que la Audiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio necesitará certeza. En lo demás, la posición es idéntica. Si el Instructor aprecia la existencia de una causa de justificación (v.gr. ejercicio legítimo de la libertad de información), razones que pueden llevar a la inculpabilidad (error sobre la falsedad de la imputación o un error de tipo) o una excusa absolutoria, deberá denegar el procesamiento o la apertura del juicio oral por no existir indicios de "criminalidad".

La única salvedad que en un plano teórico hay que efectuar a este planteamiento es la relativa a las causas de inimputabilidad que llevan aparejadas medidas de seguridad. En tales casos es preceptivo entrar en el juicio oral no ya porque no pueda constatar esas circunstancias el Instructor (en muchas ocasiones contará con elementos sobrados para ello) sino porque se hace imprescindible el plenario para decidir sobre la imposición o no de medidas de seguridad, a veces más gravosas que la propia pena, dando oportunidad para una defensa plena. Y, es que, en esos casos, aunque la sentencia sea formalmente absolutoria, encierra una condena al sometimiento a una medida de seguridad.

Es todo esto predicable de los supuestos de injuria y calumnia. Otra interpretación, aparte de no contar con base legal suficiente, supondría someter injustificadamente al querellado a las cargas que se derivan del juicio oral y, además, se traduciría en una vulneración indirecta del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. No sólo el derecho del querellado que tendría que esperar al juicio oral, con todas las demoras, cargas y coste social que ello puede comportar, para obtener una definitiva resolución exculpatoria cuya procedencia era constatable ya desde antes; sino también del propio querellante, que no verá expedita la vía civil hasta que esté definitivamente resuelta la causa penal.

El ATC de 20 de junio de 1988 convalida la legitimidad constitucional de esta interpretación. El auto de archivo de las diligencias previas seguidas por querella por injurias, al estimarse que no concurría el animus iniuriandi, fue recurrido en amparo por el querellante. El citado ATC inadmitió a trámite la demanda por considerar que las razones esgrimidas relativas a la ausencia de ese elemento subjetivo eran suficientes para acordar la no continuación del procedimiento penal".

También el Auto del Tribunal Supremo 29-01-2021, rec. 20179/2020 , que aunque referido al trámite de admisión ó inadmisión de la querella, se pronuncia sobre la posibilidad del examen de la concurrencia de indicios de los elementos subjetivos también en el momento del dictado del auto de procesamiento al que equivale a los efectos que nos ocupan el auto de procedimiento abreviado:

"...De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más.

Tal inadmisión, por otra parte, no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación (cfr. STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre )".

A esos conocidos parámetros se ha de ajustar nuestra decisión.

Ahora bien, de ahí no puede extraerse la inasumible conclusión de que de ese análisis preliminar han de erradicarse todos los elementos del tipo subjetivo . El estudio, indagación, apreciación o ponderación de intencionalidades, conocimiento, propósitos, dolo y en general cualquier elemento subjetivo vinculado al delito o delitos invocados, necesariamente habrían de quedar aplazados a momentos posteriores, con la investigación ya iniciada.

No es correcta esa estimación que, aunque pudo gozar de alguna virtualidad (no solo para este vestibular momento procesal, sino también al perfilarse los presupuestos de un auto de procesamiento) y contó en su apoyo con alguna construcción teórica, está ya abiertamente contradicha no solo por algunos precedentes de forma explícita, sino sobre todo por una praxis concorde y sin fisuras que parte de esa posibilidad: claro que es posible rechazar a limine una querella por no aparecer la mínima base indiciaria en que sustentar el dolo, o la intencionalidad, o el ánimo exigido por una figura penal. En sede de procesamiento, donde se produjo una polémica paralela, se entiende hoy que los indicios racionales de criminalidad ( art. 384 LECrim ) no se refieren solo el tipo objetivo, sino que reclaman también valorar elementos subjetivos y factores vinculados a la antijuricidad, culpabilidad o punibilidad.

De ser de otra forma -y discúlpese que se acuda a un ejemplo un tanto grotesco por dar mayor expresividad a la idea-, la querella por las lesiones derivadas de un atropello tendría que ser admitida a trámite cualquiera que sea la entidad de los daños, con el argumento de que todos los elementos objetivos del delito del art. 148 CP aparecen cubiertos. Ya llegará el momento en la fase de investigación, tras interrogar al conductor imputado, entre otras diligencias, de formarse criterio sobre su intencionalidad o falta de ella.

No. Un relato de hechos en el que esté ausente la afirmación del tipo subjetivo del delito objeto de querella, o que carezca de toda base razonable en ese particular, permite y obliga al rechazo de la querella. Otra cosa es que, al igual que se hace con todos los elementos -tanto objetivos como subjetivos -, el dato de que no pueda ser excluida la hipótesis de su concurrencia que se presenta como posibilidad indiciariamente razonable comporte la necesidad de abrir las puertas del procedimiento penal para esclarecer ese extremo, así como cualesquiera otros que deban acreditarse para exigir responsabilidad penal".

Ó el más reciente Auto del Tribunal Supremo de 29-03-2022, nº 310/2022, rec. 1159/2021 (que cita la anterior sentencia), que resuelve el recurso de casación frente al Auto de la Audiencia Provincial que revoca el Auto de instancia que acuerda la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado y acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones.

CUARTO.-A la luz de las premisas jurisprudenciales reseñadas, siguiendo en la resolución de los recursos el orden en el que se han planteado, la cuestión que se somete a la consideración del Tribunal por la Defensa del Sr. Jesús Manuel consiste en suma en determinar, si a la luz del resultado que arrojan las diligencias instructoras practicadas existen indicios que justificarían la continuación del procedimiento, tal y como acuerda la resolución recurrida, o por el contrario unos tales indicios no existen que procedería el sobreseimiento libre que se solicita.

Pues bien, ya se anticipa que la Sala en la función de supervisión ó fiscalización de la labor jurisdiccional del Juzgado que nos compete, no puede sino concluir que las consideraciones efectuadas por el apelante no permiten estimar desde la posición que nos atañe que la decisión adoptada en cuanto al juicio positivo de probabilidad sea modificable, no pudiendo apreciarse error ni arbitrariedad ni irracionalidad alguna entre la actividad investigadora y el resultado fáctico indiciariamente alcanzado.

La jurisprudencia reiteradamente viene exigiendo para la existencia del delito de estafa la concurrencia de los siguientes elementos:

a) La realidad del engaño precedente o concurrente. El engaño puede ser activo o positivo, realizando una convincente exposición de ventajas inexistentes, o puede ser omisivo, ocultando o sustrayendo datos que si el otro contratante hubiera conocido, le harían desistir de su voluntad de contratar.

b) Que tal engaño sea adecuado, eficaz y suficiente para producir un error esencial en el sujeto pasivo.

c) Que dicho error determine al sujeto pasivo a hacer un acto de disposición patrimonial, que causa un perjuicio en el mismo o en un tercero.

d) Existencia de relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio patrimonial producido.

e) Que el culpable actúe guiado por el ánimo de lucro.

En relación a la modalidad de estafa conocida como negocio jurídico criminalizado, señala la STS de 4 de mayo de 2021 que aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

En su proyección al caso, como razona la Instructora en Auto desestimatorio del recurso de reforma, ya en el Auto de 18-5-2006 de esta Audiencia Provincial de Gipuzkoa se identifica la existencia de indicios de engaño en un extensor desarrollo argumental, en el que se partía del error valorativo de la declaración del legal representante de la querellante en el Auto de sobreseimiento que enfatiza la parte apelante, argumentación que compartimos en su plenitud, sin que sea necesaria su reproducción integra, bastando destacar lo siguiente:

"existen indicios desde el momento en que el día 25 de Noviembre de 2004 la entidad alemana K. Bearings Worldwide, remite un fax a Parandiet comunicando que las mercancías estas listas y embaladas, y solicitando a la compradora que remita el importe de la factura de 8.831,39 €, ingresándolo en la cuenta que se le indica. Añadiendo que después de recibir el pago podían remitir las mercancías. (...) con independencia de que esta manera de funcionar sea la habitual en el mundo comercial, (...) tal hecho no excluye la apariencia de un engaño penalmente sancionable, ni permite entender que nos encontramos ante un simple ilícito civil." .

Y frente a lo que se alega en el recurso el ofrecimiento de una solución alternativa, que se refleja en el email de 9-2-2005, no sólo no desvirtúa lo anterior, sino que redunda en ello, cuando tras la respuesta de la querellante, nuevamente se elude atender la reclamación.

En definitiva, ni cabe concluir la ausencia de engaño ni debilidad indiciaria del dolo defraudatorio que ampare cualquier decisión de sobreseimiento.

Por las razones expuestas, se desestima el recurso.

QUINTO.-En cuanto al recurso formulado por el Sr. Esteban no procede el sobreseimiento libre postulado porque no cabe hablar de ausencia de indicios frente al mismo, pero sí el sobreseimiento provisional al amparo del art. 641.2 LECrim, estimándose que los indicios de participación del mismo en los hechos no resultan de entidad suficiente para justificar el juicio de acusación. Y es que si a fecha en que se realiza el pedido, el mismo formaba parte de la empresa, igualmente lo es que su cese como gerente de la empresa se produce en inmediación temporal, en Junta de 30-10-2004 donde se acuerda su despido, a lo que se añade que el engaño y causa del error que determina el desplazamiento patrimonial se residencia en la comunicación del día 25 de Noviembre de 2004 indicando que las mercancías estas listas y embaladas, solicitando el pago y que tras su recepción se remitirán las mercancías.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.