Auto Penal 609/2025 Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 1518/2024 de 30 de junio del 2025

PRIMERO.- Por la representación de Balbino y MAS CERO GRADOS ESTUDIOS SL, interpone recurso de apelación contra el auto de fecha 14-11-2.024, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de León, en el que se acordó el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones.

En el recurso de apelación, la parte recurrente impugna el auto recurrido, alegando que han de practicarse diligencias de investigación para la acreditación de los hechos denunciados, particularmente la declaración en concepto de investigados y cuantas se deriven.

Así la recurrente, en relación con el delito de prevaricación administrativa -señala que la instructora en su justificación ( justificación basada en el principio de intervención mínima, así como que la falta de motivación debe ser instada en la vía contencioso-administrativa) no entra en el análisis de la resolución que se dice objeto de la prevaricación, no efectuando razonamiento alguno sobre si la misma constituye una resolución arbitraria o no y si esa injusticia que pudiera predicarse de la resolución es suficiente como para constituir el delito que se denuncia. Y que debiera ser explicativa de por qué no se considera la existencia de delito de prevaricación. Que la falta de motivación que se denuncia de la resolución administrativa se concreta en el hecho que la misma no da una justificación lógica, de acuerdo con las leyes aplicables, de la decisión que toma, sino que las obvia y vulnera, prescindiendo de las mismas para conseguir el resultado deseado, favorecedor de un tercero. Que la resolución de la Dirección General de Energía y Minas, mediante un razonamiento ilógico, carente de toda justificación jurídica e impropio, obvia la necesidad del cumplimiento de la justificación de la capacidad económica de las entidades promotoras PE Porqueros, SL y PE Ucedo, SL, y de su integradora de solvencia, considerando que, en base al procedimiento de adjudicación establecido las mismas son económicamente solventes para llevar a cabo la ejecución de los proyectos eólicos solicitados, cuando en realidad, de la documentación relativa a la acreditación de la solvencia económica y financiera que obra en el expediente administrativo, se deduce que las promotoras solicitantes no acreditaron debidamente la capacidad económica requerida por la normativa aplicable, pues no la tenían, (reconocido expresamente en la resolución), así como tampoco la entidad que les integraba dicha solvencia, la entidad Erbienergía Inversiones, SL, que tampoco aportó la documentación requerida. Que el incumplimiento de la acreditación de solvencia conforme la ley de contratos del sector público debiéndose acreditar dicho volumen anual de negocios por medio de las cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil. Las empresas promotoras solicitantes de los proyectos en competencia, PE Porqueros, SL, y PE Ucedo, SL, eran sociedades vehiculares, de reciente creación que no contaban con solvencia económica para el desarrollo de los mismos, por lo que debían integrar su capacidad mediante la solvencia que debía acreditar su socia única, la entidad Erbiernergía Inversiones, SL, la cual no aportó la documentación necesaria acreditativa de su solvencia, pues lo que se incorporó al expediente administrativo fue una simple hoja Excel, en la que se recogía un balance de situación, pero sin refrendo algo de la aprobación de las cuentas y su presentación al Registro Mercantil ni acreditación de su autoría o veracidad, cuando lo que expresamente requiere la Ley, art. 87 LCSP, son las cuentas anules aprobadas y presentadas en el Registro Mercantil.

Así, en la resolución de la Dirección General de Energía y Minas, al evaluar la capacidad financiera de las promotoras se indica que las entidades PARQUE EOLICO UCEDO, SL y PARQUE EOLICO PORQUEROS, SL, informan de un capital de 3.000.- euros cada una, respaldadas con las cuentas de su sociedad matriz "ERBIENERGIA INVERSIONES, SL" que arroja fondos propios 31.490.730€, contando con una acreditada experiencia en la construcción y gestión de parques eólicos en la zona, considerando que viene ejerciendo la actividad con anterioridad en relación con lo dispuesto en el artículo 121.3.c) del Real Decreto 1955/2000 por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.

Sin embargo, dichas cuentas anuales que según indica la resolución administrativa, arrojan unos fondos propios de 31.490.730.- euros, no constan acreditadas, pues como ya se ha manifestado, la documentación aportada no se corresponde con la requerida por la legislación de contratos referenciada. No puede tener efectos acreditativos una simple hoja sin firmar y sin justificación alguna de su presentación al cumplimiento de sus obligaciones mercantiles, no constando elementos acreditativos de la verosimilitud de los números financieros presentados, motivo por el que nos encontramos con una actuación administrativa que transgrede la norma, suponiendo una desviación de la administración dando como resultado una resolución arbitraria e injusta.

También argumenta en su recurso la indebida aplicación del artículo 121.3 del real decreto 1955/2000. La Administración en la resolución que dicta comete otra desviación, si acaso más grosera a sabiendas de su injusticia. Que la resolución, al justificar la capacidad económica de las promotoras indica que las entidades PARQUE EOLICO UCEDO, SL Y PARQUE EOLICO PORQUEROS, SL, informan de un capital de 3.000.- euros cada una, respaldadas con las cuentas de su sociedad matriz "ERBIENERGIA INVERSIONES, SL" que arroja fondos propios 31.490.730€, contando con una acreditada experiencia en la construcción y gestión de parques eólicos en la zona, considerando que viene ejerciendo la actividad con anterioridad en relación con lo dispuesto en el artículo 121.3.c) del Real Decreto 1955/2000. La Administración con base en el artículo 121.3 del Real Decreto 1955/2000, el cual transgrede deliberada y conscientemente, exime del deber de acreditar la solvencia financiera a la entidad integradora de solvencia de las solicitantes o promotoras de los proyectos eólicos, lo cual no es admitido por la Ley. El referido artículo 121.3, contempla la posibilidad de eximir del cumplimiento de la acreditación de la capacidad económica cuando la empresa solicitante viniera ejerciendo la actividad con anterioridad. Pero dicha exención se establece para los promotores de los proyectos, no para los integradores de solvencia, los cuales habrán de acreditar su capacidad económica y financiera a través de los resortes y mecanismos que establece la Ley de Contratos del Sector Público. Las únicas entidades a las que se podía aplicar el referido artículo 121.3 del Real Decreto 1955/2000 eran PE Porqueros, SL y PE Ucedo, SL, y nunca podía haber sido acreedora de dicha exención la entidad Erbienergía, porque no tenía la condición de promotora del expediente administrativo que se resuelve.

Todo ello se ha de poner en relación con el contenido de los mensajes aportados a las actuaciones en los que ya en el mes de marzo de 2021, dos meses antes de que se dictara la resolución por la Administración, ya se sabía por la propietaria de las promotoras, el Grupo DIRECCION001, al que pertenece Erbienergía Inversiones, SL, que se le iban a conceder los proyectos.

En relación con el delito de estafa-discrepa igualmente de los argumentos expuestos en el auto (la propia denunciante, ante la pasividad de la Sra. Ángeles en enviar la documentación y recurrir la resolución administrativa pudo haber tenido conocimiento de la misma en el Boletín Oficial de Castilla y León y en el BOP para interponerse por el mismo el recurso. (ii) Porque interpuso Recurso Extraordinario de revisión en fecha 27/10/2023 (iii) Por considerar que la actuación de la Sra. Ángeles sería un incumplimiento de contrato, siendo una materia de carácter civil (iv) por considerar que no se da un engaño antecedente (v) No hay prueba que la Sra. Ángeles hubiera recibido alguna contraprestación económica por parte de los otros denunciados (vi) Porque la interposición del recurso estaba condicionada a alcanzar un acuerdo con el Grupo DIRECCION001 los mismos pudiesen haber participado.

Y discrepa alegando que existía una relación entre la Sra. Ángeles a través de la entidad DIRECCION000 y el ahora recurrente para la presentación de los proyectos de los parques eólicos. Que fue la Sra. Ángeles, a través de un tercero quien se ofreció a intervenir en el proyecto intercambiándose al efecto información y decidiendo intervenir la Sra. Ángeles como promotora de la solicitud de los proyectos mediante la creación de la sociedad vehicular DIRECCION000, manifestando la Sra. Ángeles el tener capacidad para ello. El acuerdo alcanzado y suscrito con la Sra. Ángeles era presentar la solicitud de los proyectos a la mayor brevedad y así, de concurrir en competencia, tener el beneficio de la iniciativa que se contempla en la normativa reguladora. En virtud de ello se tomaron y suscribieron los acuerdos necesarios para ello, incluido la cesión de los derechos de superficie tal como costa de la documentación, si bien al momento de su concreción, sabía y conocía perfectamente que no iba a cumplir lo acordado y aun cuando por la Sra. Ángeles se llevaron a cabo actuaciones encaminadas a la tramitación de los proyectos hasta su finalización, como la solicitud de una auditoría, (excesiva en el tiempo), así como el pago de las tasas para la presentación de los proyectos en competencia, lo cierto y verdad es que no tenía intención alguna de cumplir con su cometido, cual era, entre otros, el llevar a cabo todas y cada una de las actuaciones que como promotora de los proyectos en competencia le eran de obligación, entre ellas por ejemplo la de presentación de los avales ante Red Eléctrica Española, así como la presentación del recurso contra la resolución de la administración. En contra de lo que se dice por el Auto que se recurre, era obligación de la Sra. Ángeles el facilitar al ahora recurrente la información relativa a la tramitación de los proyectos en competencia, pues la entidad de la Sra. Ángeles era la única que tenía la legitimación para actuar en el expediente administrativo y, por tanto, era la única que podía impugnar en la vía ordinaria administrativa la resolución que a tal efecto dictó la Administración. Por tanto, el acto concreto de no facilitar la resolución, como hecho aislado, pudiera ser considerado como un incumplimiento contractual civil, pero lo que no se puede obviar es que dicha actuación en conjunto con el resto de actuaciones puestas de manifiesto conforma el dolo penal que se requiere para la consideración de la existencia de un negocio jurídico criminalizado. La no presentación del recurso contra la resolución administrativa, provocando la firmeza de esta en un claro favorecimiento a las entidades promotoras competidoras, conforman cuanto menos una conducta sospechosa cargada de una evidente intención dolosa de beneficiarse del cumplimiento de mis representados y lucrarse con ello. No tendría sentido el haber invertido una cantidad económica en el desarrollo de los proyectos, en los que se le supone un interés, para posteriormente renunciar a ellos mediante la omisión de sus derechos traducida en su inacción mediante el no ejercicio de los recursos que le correspondían contra la resolución administrativa salvo que obtuviera réditos más lucrativos como consecuencia de su actitud pasiva, siendo lo más plausible que mediara una contraprestación por dicha renuncia, como así se ha acreditado.

Es un hecho que el recurso no se interpuso y la resolución administrativa devino firme, motivo por el cual se debió materializar un acuerdo que compensara la renuncia de los derechos de impugnación del expediente administrativo. Acuerdo del que se desconocen los términos del mismo y del que fueron excluidos mis representados, habiéndose lucrado y beneficiado únicamente la Sra. Ángeles.

En contra de lo que razona la instructora, sí existen pruebas de que por la Sra. Ángeles se haya obtenido una contraprestación o beneficio como consecuencia de dicha pasividad en el expediente administrativo, pues consta en la causa una prueba videográfica en la que se constata que vehículos de las empresas de la Sra. Ángeles trabajan para el grupo DIRECCION001, así como consta que se entablaron negociaciones con el objeto de llegar a un acuerdo y del que supuestamente iban a participar mis representados, y en los que por parte del Grupo DIRECCION001 y Erbienergía Inversiones se le ofertaban desarrollos en otros proyectos eólicos, tal como se desprende de la propia documentación aportada con la denuncia. Elementos que son indiciarios de la realidad de las contraprestaciones y que, en todo caso, debieran ser corroboradas en la fase de investigación judicial.

Por tanto, se dan los elementos necesarios para considerar, al menos indiciariamente, la existencia de hechos que pudieran ser constitutivos de estafa y que necesitan ser investigados. Se da un engaño suficiente y bastante, con carácter antecedente, mediante el cual la Sra. Ángeles, a través de su grupo de empresas muestra un firme propósito de contratar y colaborar con el recurrente, en desarrollar los proyectos eólicos que esta tenía intención de llevar a cabo, pero con la oscura intención de no llevar a cabo el cumplimiento de todas las obligaciones que dicho acuerdo conllevaba, teniendo otros fines espurios como la obtención de un beneficio a costa de los actos dispositivos de mis representados, los cuales, como requisito previo para que a Sra. Ángeles procediera a presentar las alegaciones de los proyectos en competencia y por exigencias expresas de esta, tuvieron que ceder a esta los derechos de superficie que poseían sobre los terrenos donde se iban a desarrollar los proyectos.Que otro de los motivos del auto recurrido, además del principio de intervención mínima, es el relativo a los recursos contenciosos, y dice que nada tiene que ver el hecho de interponer un recurso contencioso administrativo contra resoluciones administrativas que se consideran ilegales con el hecho de activar la presente jurisdicción contra una resolución distinta a las recurridas en vía administrativa, que se considera injusta y arbitraria y por tanto susceptibles de ser fiscalizadas en la presente jurisdicción.

Y en base a lo anteriormente expuesto, interesa en el Suplico que se deje sin efecto el Auto de sobreseimiento libre y acuerde la continuación de la tramitación de las presentes diligencias previas acordando ab initio la declaración de los investigados y cuantas diligencias de prueba se deriven y sean necesaria del resultado de dichas declaraciones.

SEGUNDO.Debe recordarse que la característica de la fase instructora del procedimiento penal, no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en el bien entendido sentido de que, cuando si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( art. 269, 637, 641 y 779 LECR) , por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 LECR, al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado. Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado. Ahora bien, si de oficio, o a instancia de parte no se aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Por ello, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones, esta decisión es correcta cuando la base probatoria de contenido incriminatoria resulte objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones.

Así las cosas, habrá que convenir que resulta inútil, o incluso improcedente, cualquier medida investigativa desde el momento en que, con el material fáctico reunido o, incluso, de la mera lectura del instrumento pretensional, el juez puede afirmar que los hechos justiciables no son subsumibles en tipo penal alguno, o que no existen motivos suficientes para justificar la formalización de una inculpación, de tal suerte que el sobreseimiento y archivo se justifica por la constatación de una carencia tal en relación con la entidad y consistencia de los indicios de los que se dispone, que convierte en irracional la continuación del procedimiento penal, sin olvidar la interdicción de utilizar el proceso penal con un carácter meramente prospectivo. Cuando el órgano jurisdiccional decide la terminación de la fase de instrucción del procedimiento abreviado, diligencias previas, y la prosecución del procedimiento, lo hace en consideración a un doble pronóstico, por un lado, de presunta tipicidad de los hechos justiciables y, por otro, de suficiencia indiciaria objetiva y subjetiva de los mismos. De ahí que cuando falte alguno de los dos presupuestos, resulte obligado, por exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia ordenar la decisión de crisis anticipada que proceda, ya sea el sobreseimiento libre, por falta de tipicidad de los hechos justiciables, ya sea el sobreseimiento provisional por debilidad indiciaria, objetiva o subjetiva ( STC 186/90). Así, el art. 779.1. 1ª LECR establece que, si se estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo. Por tanto, el sobreseimiento en fase de Diligencias Previas puede proceder por tres motivos: A/ No ser el hecho constitutivo de infracción penal (sobreseimiento libre). B/ No haber autor conocido (sobreseimiento provisional). C/ Por falta de justificación del delito denunciado (sobreseimiento provisional).

TERCERO.Expuesto lo anterior, y en relación con el delito de prevaricación administrativa que se denuncia, comenzaremos por recordar que el Tribunal Supremo ( SSTS 627/2006 de 8 de junio, 228/2013, de 22 de marzo, 149/2015, de 11 de marzo, y de 22 de abril de 2015), tiene un cuerpo consolidado de doctrina respecto del delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal, en el sentido de que no cualquier ilegalidad que pueda cometer una autoridad o funcionario público puede dar lugar a la imputación de un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 C.P. Es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. Y es que, en principio, las desviaciones de las normas administrativas tienen su corrector más adecuado en la esfera del derecho administrativo que despliega una amplia cobertura y garantía para los administrados en general, por vía de reclamaciones en vía gubernativa y, eventualmente, en la jurisdicción contencioso-administrativa. Para que una resolución pueda tildarse de "arbitraria" como establece el artículo 404 C.P. es preciso que no sólo sea jurídicamente incorrecta o ilegal, sino que su contradicción con el derecho o ilegalidad sea de tal entidad que no pueda explicarse con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable o, en expresión del Tribunal Supremo, no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. La identificación de la injusticia de una resolución administrativa con la mera evidencia de su ilegalidad pone el acento en el dato, sin duda importante, de la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto con el derecho. La expresión "a sabiendas" elimina del tipo la posible comisión culposa, que solo está tipificada en la prevaricación judicial ( artículo 447 C.P.) .

Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, y tales condiciones aparecen cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

La nota relevante, para la integración de este delito es que la resolución sea arbitraria, es decir, como actos contrarios a la justicia, la razón y las leyes, dictados solo por la voluntad o el capricho. La Jurisprudencia, que se recoge en la sentencia dictada por esta Sala en fecha 14/04/15, refiere que precisamente, esa ausencia de fundamentación jurídica razonable, distinta de la voluntad de su autor, y la manifiesta contradicción con la justicia, son los elementos que caracterizan al acto arbitrario ( SSTS 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril y 674/1998 de 9 de junio, entre otras). La injusticia o arbitrariedad a que se refiere la resolución puede verse concretada por ejemplo, en la absoluta falta de competencia del acusado, o en la inobservancia de las más elementales normas del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, de modo que ésta implique un torcimiento del derecho, o una contradicción con el Ordenamiento jurídico, de tal manera patente, que pueda ser apreciada por cualquiera, no bastando la mera ilegalidad que puede ser producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el mundo del Derecho ( SSTS de 20 de abril de 1995 y 1 de abril de 1996, entre otras)".

Es por eso, que no se trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible.

El Derecho Penal solamente se ha de ocupar de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger. De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, cuyo control es propio de los juzgados de lo contencioso administrativo, de las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito, y que, por tanto, caen del lado de la jurisdicción penal.

Y en relación con el delito de estafa que también se denuncia, hemos de recordar que la jurisprudencia ha venido declarando que en aquellos supuestos en los que existen relaciones comerciales entre dos partes, el incumplimiento de una de ellas, con perjuicio de la otra, de las obligaciones contractuales contraídas, puede dar lugar a un simple supuesto de incumplimiento civil a resolver en la jurisdicción civil o un "negocio jurídico criminalizado" incardinado en el ámbito del delito de Estafa. Y que la distinción de ambos supuestos (no siempre sencilla) se tiende a resolver mediante el estudio de todas las circunstancias concurrentes del caso concreto, acudiendo de ordinario a la prueba indiciaria, que permitan concluir el momento de la aparición del dolo. Así, se considera que estamos en el primer supuesto (ilícito civil) en aquellos casos en los que habiendo cumplido sus obligaciones normalmente ambas partes, surge un dolo sobrevenido ("dolo subsequens") en una de ellas, que por diversos motivos (no contemplados al inicio de la relación) deja de cumplir. Estando por contra en el segundo supuesto (ilícito penal-estafa) en aquellos en los que la parte luego incumplidora, actúa ya con una inicial voluntad de incumplir ("dolo antecedents"), pues acude al inicio de la relación comercial habiendo decidido ya o sabiendo con certeza en ese momento, que finalmente no cumplirá sus obligaciones, de modo que el engaño consiste precisamente en aparentar frente a la contraparte una voluntad real de cumplimiento que sin embargo no tiene al inicio de la relación comercial. Consecuentemente esta modalidad de estafa aparece -vid la STS 1998/2001 de 29-10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a esta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido ..." En el ilícito penal de la estafa, por tanto el sujeto activo sabe desde el momento de inicio de la relación contractual, que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe, pudiendo afirmarse que el engaño ha sido probado "cuando se acredita que el deudor sabe de la imposibilidad de cumplir con sus prestaciones y recibe a cambio las prestaciones del otro contratante", o cuando sabe que es muy probable que no las cumpla, probabilidad que es suficiente para integrar el dolo exigible en el delito de estafa. A este respecto, hemos de recordar que sobre este tipo de negocios jurídicos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho que " será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal". En consecuencia, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa ; la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado o no pretenda de antemano hacerlo, construya ficticiamente las condiciones objetivas para inducir al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. El engaño se constituye por tanto en el elemento esencial a efectos de integrar la infracción, debiendo analizarse la conducta de los acusados en relación con los concretos hechos para comprobar si aquí puede estimarse concurrente, como sostienen las acusaciones. faltaría en la conducta de aquéllos ese necesario presupuesto del delito de estafa cual es la voluntad e intención de conseguir un desplazamiento patrimonial sobre la base de un engaño, que aquí vendría representado por la ocultación de los defectos y problemas del automóvil y el conocimiento de que éstos existían y eran más graves de lo inicialmente advertido. Ese conocimiento debería ser además previo y antecedente a la realización del negocio jurídico e inspirar toda la realización del mismo Recuérdese que el dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1997, indica que: " la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En este orden de cosas, salvo en los casos en que se disponga de una confesión del autor, el conocimiento de la intención del acusado sólo será factible a través de prueba indirecta o indiciaria.

Conforme al llamado principio de intervención mínima, el Derecho Penal tiene un carácter subsidiario, de manera que solo debe intervenir cuando, para proteger los bienes jurídicos, se revelan como ineficaces los demás medios de tutela y sanción con los que cuenta un Estado de Derecho. Recordaremos lo dispuesto en resoluciones como el Auto de la Sección 27 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 1 de octubre de 2012 : "En definitiva, únicamente consta en la causa una cuestión civil sobre cumplimiento o incumplimiento de contrato, cuyos elementos habrán de ser demostrados y sus consecuencias reclamadas en la vía civil siendo en la misma eficazmente amparados, en caso de ostentar derecho, porque el cumplimiento o no del pacto no presenta indicios de un engaño precedente configurador del delito de estafa y, si algún acto ilícito, atentado o ataque a derechos legítimos de los denunciantes ha acaecido, éste se habría de determinar en el ámbito del derecho civil de obligaciones y contratos, porque tiene perfecta cabida en el marco de protección en este orden civil, no apareciendo indicios de que además dicho ataque de haber existido hubiera reunido las circunstancias significativas y precisas que exige un tipo penal, por integrar aquel ataque el plus de antijuridicidad que requiere y debe dar vida a todo precepto penal."

La controversia suscitada quedará circunscrita por tanto al ámbito del Derecho Civil con respecto a la efectividad del contrato, lo que conduce a desestimar el motivo de impugnación.

CUARTO.El recurso ha de ser desestimado, sin perjuicio de lo que posteriormente se dirá, pues compartimos la decisión y la fundamentación de la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de León, puesto que los indicios que se ponen de manifiesto en la denuncia y en el recurso de apelación son insuficientes para efectuar un juicio provisorio de culpabilidad, al no apreciarse con la nitidez que se afirma que los hechos revistan los caracteres de delito alguno.

En lo que respecta al delito de prevaricación administrativa, la denuncia se dirige contra Juan Enrique, Director General de Energía y Minas materializada en la Resolución de 6 de junio de 2021 de la que alega la falta de motivación de esta Resolución, concretada en el hecho que la misma no da una justificación lógica de la decisión que toma, favorecedor de un tercero y que la resolución de la Dirección General de Energía y Minas, mediante un razonamiento ilógico, carente de toda justificación jurídica e impropio, obvia la necesidad del cumplimiento de la justificación de la capacidad económica de las entidades promotoras.

Ha de partir del hecho que el derecho penal ha de considerarse residual, ya que, por un lado existe una presunción de validez de los actos administrativos y, por otra, ha de diferenciarse entre no estar conforme con determinada Resolución administrativa y otra muy distinta considerar que dicha disconformidad tiene su base en una actuación delictiva por parte de la persona que la firma.

Conforme a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en su artículo 39.1 se establece que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. Por su parte, el artículo 35 se refiere en general a la motivación de los actos administrativos y el artículo 88.3 específicamente a las Resoluciones administrativas que, además, habrán de ser congruentes (artículo 88.2) y decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo (artículo 88.1). El artículo 48.1 determina que son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

Conforme a la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, en su artículo 25.1 establece que el recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa. El artículo 31.1 el demandante podrá pretender la declaración de no ser conformes a Derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación.Y el artículo 70.2 que la sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.De lo anterior ha de concluirse que los actos administrativos han de ser motivados y que, si no lo fueran, incurrirían en un vicio de anulabilidad. Pero la anulación del acto o resolución administrativa corresponde declararla, por Sentencia, a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Examinada la resolución de fecha 6 de Junio del 2.021 dictada al amparo del Decreto 189/1997 de 26 de Septiembre, por el que se regula el procedimiento para la autorización de las instalaciones de producción de electricidad a partir de energía eólica, en el Fundamento 6º hay un apartado referido a la "Confrontación de Estudios de Potencial Eólico" en el que se explican las razones para elegir un proyecto y se comparan ambos estudios señalando que:

a) Iniciativa en el emplazamiento: En este criterio, las empresas "PARQUE EÓLICO UCEDO, S.L." y "PARQUE EÓLICO PORQUEROS, S.L.", seleccionadas en la resolución del procedimiento de competencia, acreditaron la iniciativa frente a " DIRECCION000." en virtud de las fechas de entrada en registro de sus solicitudes.

b) Acreditar capacidad técnica y económica suficiente para ejecutar las instalaciones de generación y evacuación necesarias. En este criterio, las empresas "PARQUE EÓLICO UCEDO, S.L." y "PARQUE EÓLICO PORQUEROS, S.L." pertenecen al grupo "ERBIENERGÍA INVERSIONES, S.L.", con varios parques en funcionamiento en Castilla y León, mientras que " DIRECCION000." no acredita disponer de ninguna instalación de este tipo ni en Castilla ni a nivel nacional.

c) Asegurar técnicamente una adecuada relación entre la producción energética y la afección ambiental: La documentación aportada por las empresas "PARQUE EÓLICO UCEDO, S.L." y "PARQUE EÓLICO PORQUEROS, S.L." cuantifica la cantidad de energía prevista a inyectar ala red en cada parque, mientras que la documentación aportada por DIRECCION000. no incluye una valoración de la energía cuantificada para proyecto presentado.

d) Adecuación a la planificación energética autonómica y nacional: Los parques presentados por las empresas "PARQUE EÓLICO UCEDO, S.L." y "PARQUE EÓLICO PORQUEROS, S.L." disponen de permisos de acceso a la red de transporte de energía eléctrica, mientras que las instalaciones propuestas por la empresa " DIRECCION000." no acreditan disponer de dichos permisos, y por lo tanto, no tienen garantizada la inyección de la energía producida a la red eléctrica.

e) Presentar mayores ventajas socioeconómicas para la zona y la Comunidad Autónoma en su conjunto, en particular en relación con el fomento y desarrollo de establecimientos industriales asociados: En este criterio, ambas empresas obtienen valoración positiva, tal como se refleja en la resolución recurrida, sin que se produzcan diferencias en el impacto estimado por la implantación de los parques eólicos, ya fueran de una u otra empresa.

Como consecuencia de la valoración de los citados criterios, la resolución fue la selección de los proyectos presentados por las empresas "PARQUE EÓLICO UCEDO, S.L." y "PARQUE EÓLICO PORQUEROS, S.L.

Por lo tanto, la Resolución administrativa de 6 de junio de 2021 de la Dirección General de Energía y Minas está justificada, en el principio de legalidad administrativa, a través de la aplicación de la normativa reguladora (en este caso el artículo 7 del Decreto 189/1997, de 26 de septiembre, por el que se regula el procedimiento para la autorización de las instalaciones de producción de electricidad a partir de energía eólica), y la decisión contenida en la misma está motivada en la aplicación de los criterios que en esta materia dispone el propio Decreto regulador 189/1997, sin que la misma sea contraria a derecho ni se haya dictado a sabiendas de su injusticia.

Y en lo que respecta a la falta de justificación de su capacidad económica y financiera, lo argumenta diciendo que una simple hoja de cálculo se consideraba insuficiente, olvidando que la empresa competidora, cuenta con varios parques en funcionamiento en Castilla y León mientras que el Proyecto de DIRECCION000 no dispone de ninguna instalación de este tipo. Es decir, que acreditada previamente para otros proyectos tal capacidad técnica y financiera, no era necesario reiterarlo nuevamente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28.2 de la Ley 39/2015.

Lo anteriormente expuesto, lleva a concluir que es correcto el sobreseimiento actuaciones, por insuficiencia o debilidad indiciaria, que no permite apreciar en los hechos denunciados contornos delictivos encuadrables dentro del tipo de prevaricación administrativa, todo ello dejando siempre a salvo la vía administrativa y contenciosa por ser ella, la sede y forma idónea en donde se controle la legalidad de los actos de dicha naturaleza y las consecuencias de la misma.

En relación al delito de estafa, consistiría, según el denunciante en que se habría llevado a cabo una confabulación fraudulenta entre Ángeles, y el Grupo DIRECCION001, a fin de excluir a MASCERO GRADOS y lograr la selección de PE UCEDO, SL y PE PORQUEROS, SL para los parques eólicos, atribuyendo así a Luis Francisco y a los restantes denunciados un presunto delito de estafa.

Del contenido de la denuncia y de la documental que se adjunta, no se aprecian argumentos como para apreciar la existencia de ningun tipo de confabulación, ni la concurrencia del engaño como elemento característico de la estafa, ni una actuación conjunta y concertada a fin de presentar una falsa realidad causante de error, mucho menos que se haya actuado ab initio con intención de perjudicar al ahora denunciante en su proyecto. El hecho de que la decisión tomada en cuanto a la resolución de la concurrencia competitiva y la valoración de los requisitos de capacidad tenidos en cuenta para efectuar una u otra asignación, no fueran favorables al proyecto de MAS CERO GRADOS, no convierten los hechos en delito. Y si considera que no le notificó la resolución administrativa o que no interpuso el recurso con intención de perjudicarles, es decir, la omisión de sus derechos traducida en su inacción mediante el no ejercicio de los recursos que le correspondían contra la resolución administrativa, tendría que acudir a la vía civil y reclamar los daños y perjuicios que le hayan sido causados.

QUINTO.Sentado lo anterior, el Juzgado instructor decreta el sobreseimiento libre.

Pues bien, conforme se indica en el artículo 637 de la LECriminal, procederá el sobreseimiento libre de las actuaciones cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa; cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o cuando; y cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores.

Por su parte, el art. 641.1 de esa misma norma jurídica dice que el sobreseimiento provisional procede cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado lugar a la incoación de la causa.

Es decir, que en los casos de sobreseimiento provisional, a diferencia del sobreseimiento libre, no puede descartarse la realización del hecho delictivo, sino que, existiendo indicios de su perpetración, tales indicios no son suficientes para mantener el proceso, pues subsiste una duda razonable sobre la ocurrencia misma del hecho.

Como señala el AATT de la Audiencia Provincial de Valencia de 19 de septiembre de 2019 sobre cuando procede el sobreseimiento libre de las actuaciones, hay que partir de dos consecuencias: a) el carácter reglado y excepcional de una resolución de tal naturaleza en cuanto ostenta, si firme, como consecuencia esencial, la naturaleza de cosa juzgada y, asimismo, y como lógica consecuencia, que su pronunciamiento exige una absoluta y total acreditación del sustrato fáctico de los supuestos en que legalmente procede, de igual entidad que la que requiere el pronunciamiento de una sentencia absolutoria; y b) que en caso de duda, por no quedar debidamente acreditada la perpetración del delito que da lugar a la formación de la causa, procede dictar auto de sobreseimiento provisional.

Véase también la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2005, donde se dice que " tras la reforma de la Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003 , la redacción del art. 779.1.1ª es más precisa que la contenida en el precedente art. 789 derogado. Así, entre otros extremos, el apartado primero del núm. 1º ("si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda... Si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiera autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo"), establece claramente la aplicación del sobreseimiento libre cuando el hecho no es constitutivo de infracción penal y del sobreseimiento provisional en los casos en que no aparezca suficientemente justificado su perpetración. Cuando no es conocido el autor de un hecho constitutivo de delito debe acordarse el archivo provisional. Con ello, se resuelve la anterior confusión sobre la posible equivalencia entre el sobreseimiento libre y el archivo, ya que ahora éste es una consecuencia del precedente sobreseimiento y no tiene autonomía propia."

Y entendemos, en base a la doctrina expuesta, que lo procedente no es el sobreseimiento libre, sino el sobreseimiento provisional, en la medida que los hechos denunciados si son constitutivos de infracción penal, aunque no aparezca debidamente justificada su perpetración.

SEXTO.Por todo ello, se va estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, en el sentido antes expuesto, confirmando en lo demás el auto recurrido, siendo procedente declarar de oficio las costas que se hayan podido causar en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.