Auto Penal 32/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 236/2024 de 31 de enero del 2025

PRIMERO.-En el recurso se alega:

1º.- Interdicción de la impunidad. La obligación del Estado de perseguir penalmente los crímenes internacionales cometidos en su territorio.

Resumidamente se alega la obligación del Estado de perseguir penalmente los crímenes internacionales cometidos en su territorio. Los hechos objeto de denuncia nunca han sido investigados por los tribunales del Estado español, encontrándonos ante hechos que constituyen crímenes internacionales tal y como se prevé en el art. 5 del Estatuto de la Corte Penal Internacional de 17 de julio de 1.998 (Estatuto de Roma), ratificado por España por Instrumento de 19 de octubre de 2.000 que entro en vigor el 1 de julio de 2000, existiendo multitud de resoluciones y acuerdos de las Naciones Unidas que establecen la obligación internacional del Estado de perseguir penalmente los crímenes internacionales cometidos en su territorio (en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), concluyendo que después del desarrollo normativo, científico y jurisprudencial acometido en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, al menos desde que fueron promulgados los principios de Nüremberg, nadie puede dudar de que la obligación de los Estados de perseguir penalmente los crímenes internacionales cometidos en su territorio tiene carácter ius cogens, efectos erga omnes y su origen no sólo se encuentra en la aprobación de la comunidad internacional de determinados Tratados y Convenios Internacionales, sino también en la propia costumbre internacional que impone, sin género de dudas, a los Estados la obligación de poner en práctica todas las medidas adecuadas para proceder a la investigación y enjuiciamiento de los referidos crímenes.

2º.- El principio de legalidad en el Derecho Internacional.

Se alega que la siguiente cuestión a resolver, desde el prisma del Derecho Internacional es si la garantía y el principio de legalidad e irretroactividad de la ley penal desfavorable queda vulnerada con la aplicación de un tipo penal no existente en el derecho interno en el momento de su comisión pero sí existente en el Derecho penal internacional, esto es, la aplicación de los arts. 607.1 y 607 bis CP a hechos anteriores a su aplicación pero existentes en el Derecho Internacional.

Y se parte de la prohibición penalmente sancionada desde hace décadas, por el derecho internacional, de las conductas a las que se refiere el art. 607 bis CP , con invocación en tal sentido de la Sentencia 16/2005, de la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (caso Herminio) de 19 de abril de 2005, que condeno a Herminio a un total de 640 años de prisión por un delito de lesa humanidad con causación de 30 muertes alevosas, detención ilegal y tortura (en el recurso se transcriben los razonamientos de la citada Sentencia que en aras a la brevedad damos por reproducidos).

Se añade que la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2007, que revoca la anterior, elevando la condena inicialmente a Herminio a un total de 1.084 años de prisión , modificando la calificación jurídica de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia tipificando los mismos como delitos comunes de asesinato y detención ilegal los cuales constituyen crímenes contra la Humanidad según el derecho internacional, corroboró que los hechos perpetrados por Herminio eran constitutivos de delito al tiempo de su comisión tanto en España como en Argentina (doble incriminación), cumpliéndose el requisito de la previsibilidad objetiva de la sanción penal.

Sin embargo, para el Tribunal Supremo, la evolución del Derecho Internacional ha permitido la consolidación internacional de un elemento de contexto identificable añadido al hecho individual, que permite atribuir mayor cantidad de injustos a conductas que ya previamente eran constitutivas de delito.

Para el Tribunal Supremo estas circunstancias de contexto -violación del núcleo duro de los Derechos Humanos-materializadas en el Derecho Internacional, desde mucho antes del período de comisión de los hechos, añadidas al asesinato y a la detención ilegal" aunque no permitan la aplicación de un tipo penal contenido en un precepto posterior que no es más favorable ni autoricen por la misma razón una pena comprendida en límites de mayor extensión, pueden ser tenidas en cuenta para justificar su perseguibilidad internacional".

A continuación se transcriben los párrafos contenidos en dicha sentencia que la parte recurrente son de importancia y trascendencia para el caso, y que damos por reproducidos por razones de economía ó brevedad.

Y se argumenta que aplicando dicha doctrina al caso, se comprueba fácilmente que los hechos se subsumen en delitos de lesa humanidad.

Todo crimen internacional de primer grado -como lo son los delitos de lesa humanidad-, que esté prohibido por una norma previa ius cogensde Derecho internacional, anterior a la conducta ilícita criminal, es un hecho típico de Derecho internacional, al margen de que en la correspondiente legislación interna exista o no norma penal prohibitiva.

Por tanto, desde la óptica internacional, la garantía criminal existirá una vez comprobados los mencionados indicadores tanto en el derecho consuetudinario como en el convencional internacional.

Si, además, el crimen en cuestión se ha materializado definitivamente en el derecho convencional, aunque sea tardíamente respecto de la perpetración de los hechos, como sucede en nuestro ordenamiento jurídico interno, se refuerza la taxatividad y certeza de los elementos del crimen.

La norma interna de este modo, despliega, desde el momento de su entrada en vigor, toda la eficacia de la norma internacional a la que representa.

La ley interna se integra con la internacional y asume su estatus de aplicación imperativa u obligatoria (ius cogens)conferido por aquélla que le irradia todos sus efectos y plena eficacia en el ámbito objetivo, espacial y temporal.

En definitiva, con la construcción jurídica que aquí se defiende, se está aplicando la legalidad internacional, y no ley penal interna, ni retroactiva ni retrospectivamente.

Por tanto, se respeta plenamente el principio de legalidad penal precisamente porque en el Derecho Internacional consuetudinario y convencional los crímenes contra la humanidad estaban vigentes desde hace ya muchas décadas, y con anterioridad a la fecha en la que se cometieron los hechos constitutivos de los delitos que hoy denunciamos.

3º.- Imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad y, por ende, de los crímenes que son objeto de denuncia en la presente querella.

Se alega que la imprescriptibilidad de dichos delitos está reconocido en el Derecho internacional convencional , siendo el instrumento más importante la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad , cuyo texto fue adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea de Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1.968, y cuyo preámbulo parte del supuesto de que los crímenes internacionales nunca estuvieron sujetos a prescripción, y que de igual forma el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional establece en su artículo 29 la imprescriptibilidad de los crímenes competencia de la Corte, citando también al respecto la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas d 20 de diciembre de 2006.

Que la imprescriptibilidad constituye asimismo en el derecho internacional consuetudinario, Derecho de Nüremberg, con la consecuencia esencial de la obligatoria para todos los sujetos del derecho internacional, con independencia de su carácter de parte en los tratados internacionales, entendiéndose así la norma consuetudinaria como una regla de ius cogens oponible erga omnes, y como segunda consecuencia la retroactividad de la regla de imprescriptibilidad, citando la Convención de 1968 de las Naciones Unidas que estableció una jurisdicción temporal retroactiva ilimitada incluso de crímenes y prescritos en el momento de entrada en vigor del citado texto convencional

En cuanto a la práctica española, se alega que la STS de 27 de febrero de 2012 sorprendentemente y en clara contradicción de su doctrina anterior en STS 798/2007 de 1 de octubre y del Derecho internacional aplicable, rechaza la retroactividad de la declaración de imprescriptibilidad prevista en los Tratados Internacionales que han sido ratificados por España e incorporados a nuestro ordenamiento.

En el sistema europeo, el TEDH ha consolidado la posición de que los crímenes contra la humanidad, independientemente de la fecha en la que fueron cometidos, no están sujetos a limitación temporal alguna. Se citan la Sentencia de 17 de mayo de 2010 asunto Kononov c. Latvia y la Decisión de 17 de septiembre de 2014 asunto Mocanu y otro contra Rumania.

4º.-Inaplicabilidad de la Ley 46/1977, de 26 de octubre, de Amnistía.

Se alega que el TS en la sentencia de 27 de febrero de 2.012 estimó que la Ley de Amnistía sería de aplicación a los crímenes cometidos durante la Guerra Civil y por las autoridades en el franquismo, y que aceptar el planteamiento de fondo del Tribunal supondría negar la misma existencia del Derecho internacional.

Y que diferentes mecanismos de Naciones Unidas y de otras instituciones internacionales han sido especialmente críticos con la interpretación judicial a la que los tribunales españoles acuden sobre dicha ley, como el Comité contra la Desaparición Forzada y el Grupo de Trabajo de Desapariciones Forzadas o Involuntarias (GTDFI), mencionando también al Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, que evalúa la Ley 46/1977.

Y que también en el ámbito del TEDH hay doctrina al respecto, que viene a contradecir, de nuevo, lo pretendido por el Tribunal Supremo, con cita de la Sentencia de 2 de noviembre de 2004 caso Abdülsamet Yaman c. Turquía, de la Decisión de inadmisión de 17 de mayo de 2009 caso Ould Dah c. Francia, de la Sentencia de 13 de noviembre de 2012 caso Margus contra Croacia y la antes citada Decisión de 17 de septiembre de 2017 asunto Mocanu y otros contra Rumania.

5º.-Mención específica al crimen de desaparición forzada.

Se alega que el Estado español es parte de la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas de Naciones Unidad hecha en Nueva York el 20 de diciembre de 2006, habiéndose publicado el Instrumento de Ratificacion por España en el BOE con fecha 18 de febrero de 2011. Y que si el delito de desaparición forzada no se encontraba tipificado como tal en el Código Penal vigente (1995) hasta la reforma operada por la LO 1/2015 , siendo incluido como uno de los crímenes que conforman los delitos de lesa humanidad , tratándose de un delito de carácter permanente y continuado hasta que no se esclarezca la suerte y paradero de la persona desaparecida por lo tanto en estos casos la prescripción nunca podría operar.

Y en relación al argumento del Tribunal Supremo en Sentencia nº 101/2012 sobre la "permanencia", se alega que la permanencia del delito no es un sinsentido jurídico y los mecanismos del sistema de Naciones Unidas se lo han reiterado con claridad a España. Se cita el Comité contra la Desaparición Forzada, el Grupo de Trabajo de Desapariciones Forzadas o Involuntarias (GTDFI), el Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición.

Y también conforme al Tribunal Europeo de Derechos Humanos mientras no se aclare con certeza el paradero de la persona desaparecida la obligación persiste y la falta de investigación se considera una violación continuada (caso Varnava y otros c. Turquía).

6º.-Mención específica al crimen de tortura.

Se alega, sintéticamente, que los hechos denunciados describen la gravedad de las torturas utilizadas por el régimen franquista sin que el Estado español haya procedido a la investigación de tales actos, ni ha sometido a sus responsables a proceso alguno, careciendo las víctimas de una reparación adecuada infringiendo de esta manera los principios relativos a la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes aprobados por Resolución 55/89 de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 4 de diciembre de 2.000. El Estado tiene la obligación de investigar eficaz y adecuadamente el crimen de tortura.

Por lo que debe revocarse la resolución recurrida , admitir la querella a trámite y continuar las diligencias.

SEGUNDO.-En la adhesiòn del Ministerio Fiscal se señala que se inicia el presente procedimiento mediante querella interpuesta por el Ilmo. Ayuntamiento de Astigarra, con base en el Acuerdo adoptado en Pleno de 27 de abril de 2021, así como por otros particulares, en su calidad de víctimas, acreditadas como tales conforme a la configuración y concreción que, al efecto, se establece en el artículo 3.3. de la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática (en lo sucesivo, LMD).

En el escrito de querella se describe primeramente y, de forma genérica, la represión sufrida en la localidad de Astigarraga durante la guerra civil y la dictadura para, seguidamente, delimitar y puntualizar diversos hechos particulares. A saber, el asesinado de Don Roque duranteuna manifestación en Donostia, el día 11 de julio de 1978, convocada en protesta por los hechos acaecidos en las fiestas de San Fermín de eseaño; la desaparición forzada, en el mes de agosto de 1936, de Don Cipriano, trabajador de la Excma. Diputación durante la II República; la detención y desaparición forzada, el día 20 de julio de 1936,del miliciano Don Jose Pablo; el fusilamiento, el 27 de agosto de 1939, de Don Julián, miembro del batallón Dragonesque combatiera contra la sublevación militar franquista; y el asesinato, el 28 de septiembre de 1979, de Don Moises por el Batallón vasco-español.

La querella se dirige frente a todas aquellas personas que hubieran tenido intervención directa o indirecta en los hechos narrados, y que pudieran resultar responsables de los mismos, sin que hasta la fecha, hayan sido individualizadas.

Se observará que se trata de hechos especialmente graves, tales como asesinatos, detenciones ilegales, desapariciones forzadas, torturas y similares, hechos ejecutados siempre desde estructuras de poder organizadas dentro del Estado o desde una organización afín, estructura que son aprovechadas por los autores tanto para facilitar la ejecución de los hechos como para procurar su intimidad y, específicamente dirigidos a una persecución y/o represisón efectiva de determinados colectivos sociales.

Sentado lo anterior, en primer lugar y, necesariamente, habremos de señalar que, en los Razonamientos Jurídicos de la resolución recurrida, se ha obviado hacer la más mínima referencia a la LMD, que supone un nuevo escenario normativo de insoslayable importancia, siendo una de sus consecuencias jurídicas, el deber de investigar al que se refiere el art. 29 LMD.

La LMD impone una expresa obligación legal de investigar, articulando dicha investigación en el ámbito de la justicia, como palmariamente se deriva de una interpretación literal, lógica, teleológica,sistemática, constitucional -y enfocada en los derechos humanos- de la norma; cuestión novedosa en nuestro ordenamiento jurídico, e inexistente a la fecha del dictado de resoluciones judiciales anteriores.

En el sentido indicado, la propia Exposición de Motivos de la LMD, señala que, la misma, "persigue preservar y mantener la memoria de las víctimas de la Guerra y la dictadura franquista, a través del conocimiento de la verdad, como un derecho de las víctimas (...) y de conformidad con el art. 10.2 de la misma Constitución, se ha de garantizar el derecho a la verdad y a la justicia de las víctimas de graves violaciones de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario (...)" .

Y de este modo, el capítulo II LMD se rubrica expresamente "(de) la justicia", componiéndose de dos artículos. El artículo 28, referido a la creación de un Fiscal de Sala para la investigación de los hechos que constituyan violaciones de Derecho Internacional de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, siendo una de sus funciones la de "(...) practicar las diligencias a que se refiere el artículo cinco e intervenir en aquéllos procesos penales de especial trascendencia apreciada por la persona titular de la Fiscalía General del Estado y ejercitar la acción pública en cualquier tipo de procedimiento (...) exigiendo las responsabilidades que procedan (...)".

Y el presente asunto debe necesariamente incluirse entre esos procesos penales de especial trascendencia.

Y del artículo 29.1, que a su vez y en el marco de la justicia, impone al Estado la obligación de garantizar "el derecho a la investigación de las violaciones de los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario ocurridas con ocasión de la Guerra y la Dictadura, así como el período que va desde la muerte del dictador hasta la entrada en vigor de la Constitución Española.

El Fiscal de Sala intervendrá en su caso, en defensa de la legalidad y de los derechos humanos". Lo que es tanto como decir que la obligación de investigación se incardina en la administración de justicia, o lo que es lo mismo, en el Poder Judicial y en el Ministerio Fiscal; ello, obviamente, en términos constitucionales y dentro de límites constitucionales.

Si bien la LMD aborda esta obligación de investigar desde distintos aspectos, es lo cierto que el deber legal de investigar del art. 29.1 LMD se refiere genuina e indiscutiblemente a la investigación penal, ya que se refiere a hechos delictivos per se, es decir, a las violaciones de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario perpetradas durante la guerra y la dictadura.

Al hilo de lo señalado en el párrafo anterior, en referencia a los distintos ámbitos del derecho a la justicia, y en referencia a la "supremacía" de la investigación penal, el propio Legislador ha querido diferenciar los diversos campos de actuación, distinguiendo y especificando los mismos en apartados concretos del mencionado art. 29 LMD, y, de este modo, los apartados segundo y tercero, están relacionados con la jurisdicción civil y el Registro Civil,respectivamente.

Ha de señalarse, igualmente, que la jurisprudencia anterior a la LMD, y mencionada en la resolución recurrida, corresponde a un marco jurídico bien distinto del actual. No se trata, por ello, de determinar si la LMD se ajusta a la jurisprudencia anterior a su entrada en vigor, sino de analizar e interpretar adecuadamente, si los postulados de dichas sentencias continúan siendo válidos con la nueva regulación legal y, específicamente, con la obligación del Estado de investigar.

Obviamente, la obligación de investigar se encuentra íntimamente relacionada con el principio pro actione, -como derecho que asiste a todo ciudadano a solicitar auxilio de la justicia y que a ésta actúe con adecuación a la Constitución, a las Leyes Procesales y, a tiempo- principio que queda reforzado a través de la LMD; siendo, además, que debe operar con mayor rigor a la vista del objeto de la investigación, que no es otro que el referido a graves violaciones de los derechos humanos que pueden constituir crímenes contra la humanidad o cometidos en un contexto de crímenes contra la humanidad. Mencionaremos las SSTC 224/2017 y 130/2016 que señalan "(...) cuando el derecho de acción penal atañe a denuncias de torturas o tratos inhumanos o degradantes y se ve impetrada la defensa del derecho fundamental del art. 15 CE, se impone un especial mandato de agotar cuantas posibilidades razonables de indagación resulten útiles para aclarar los hechos". Nos referiremos, igualmente, a la obligación de investigación a la que se refiere el art. 12 de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

Señalaremos, también, el derecho a un recurso efectivo del art. 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder (Resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985, de la Asamblea General de Naciones Unidas); los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves de derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones (Resolución 60/147, de 16 de diciembre de 2005, de la Asamblea General de Naciones Unidas); y la Resolución 18/7 del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, de 29 de septiembre de 2011 por la que se establece un relator especial para la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, entre otras.

En cualquier caso, habrá de señalarse que, el deber de investigar, se despliega, obviamente, en el plano procesal, y más concretamente, en el plano procesal penal, lo que implica practicar las diligencias de instrucción necesarias.

Dicho lo anterior, es necesario subrayar que, lo verdaderamente importante a efectos del presente recurso, es el análisis del contenido del derecho a la investigación que ostentan las víctimas y el/la correlativo/a deber/obligación de investigar que tiene el Estado; deber u obligación estatal que conforme a la LMD ha de hacerse efectiva a través de la administración de justicia, como no podría ser de otro modo y ello, por su ligazón con el principio pro actione y el derecho a la justicia. De lo que se deriva, sin duda alguna, la improcedencia de toda inadmisión liminar y la necesidad de practicar aquéllas diligencias que sean relevantes para garantizar una investigación efectiva en cumplimiento del deber de investigar establecido en el art. 29.1 LMD, teniendo en cuenta que "(...) la obligación de investigar es de medios y no de resultado" (SSTEDH Bazorkina contra Rusia y Avsar contra Turquía, entre otras).

El derecho a la investigación, como ya se ha dicho, viene recogido en el art. 29.1 de la LMD, pero también habrémos de hacer mención a la Ley 9/2023, de 28 de septiembre, de Memoria Histórica y Democrática de Euskadi, que dedica el art. 6 -incluido en el Capítulo II, titulado "Del derecho a la verdad"- a la Investigación para el esclarecimiento de la verdad; y todo su Capítulo III al "Del derecho a la justicia", cuyos artículos se dedican a la Colaboración con la Administración de Justicia (art. 9); a la Puesta en conocimiento por indicios de la comisión de delitos (art. 10); al Ejercicio de acciones legales ( art.11); al Impulso y seguimiento de las recomendaciones de organismos nacionales e internacionales ( art.12), y a la colaboración con la justicia internacional ( art. 13); y encomienda a Gogora (Instituto de la Memoria, la Convivencia y los Derechos Humanos, creado por Ley 4/2014, de 27 de noviembre, cuyo funcionamiento queda regulado por Decreto 204/2025, de 3 de noviembre, de Estatutos de del Instituto de la Memoria, la Convivencia y los Derechos Humanos) la efectividad práctica del objeto de la Ley.

Para un adecuado análisis del derecho a la investigación, habríamos de concretar y/o establecer el contexto en el que se producen los hechos, y ello con el fin de determinar si nos encontramos -o no- ante una grave vulneración de los derechos humanos, integrante de un delito contra la humanidad, amparado por normas de derecho imperativo.

Y a tal efecto, la STS 798/2007, de 1 de octubre, declaraba, en el "caso Herminio", que el delito de lesa humanidad es un delito contra la comunidad internacional que se compone de una serie de conductas básicas que, en su mayor parte, ya eran delictivas como delitos ordinarios en el momento de los hechos. Y señalaba textualmente que "(...) Su elevación a la naturaleza de delitos contra la humanidad internacionalencuentra su justificación en lascircunstancias añadidas que integran el elemento de contexto: que los hechos concretos se cometan como parte de un ataque generalizado y sistemático contra la población civil o una parte de ella, o bien cuando se cometan por razón de la pertenencia de la víctima a un grupo o colectivo perseguido, en este caso por motivos políticos, o bien se cometan en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas, con la intención de mantener ese régimen (...)

Estas circunstancias relevantes concurrentes, aun cuando no sean típicas, son valorables siempre que se acuda a criterios adecuados jurídicamente al ordenamiento". Y añade: "(...) la relevancia de la conducta desde la perspectiva de la protección de los derechos humanos esenciales a nivel internacional no podía ser ignorada en el momento de la comisión, ya que constituían acciones de enorme gravedad contra aquellos".

La misma STS 798/2007, de 1 de octubre, añadía que "(...) la prueba del derecho internacional consuetudinario es mucho más compleja que la del derecho positivo, y ello sustenta las críticas de ausencia de taxatividad que recoge la doctrina jurisprudencial. Pero la base de su aceptación puede identificarse en el reconocimiento de sus principios en documentos internacionales, independientemente de su expresa ratificación o aceptación por el derecho interno (...) En tanto esas normas constituyen las bases normativas para la protección de los derechos humanos, se les puede reconocer algunos efectos diferentes a los de otras que también forman parte del Derecho Internacional Penal". Y si bien el propio Tribunal reconoce que lo dicho no supone la aplicación directa e inmediata del Derecho Internacional Penal "(...) ello no impide que las normas de Derecho Internacional Penal consuetudinario, en cuanto se refieren a los delitos contre el núcleo duro de los derechos humanos esenciales, puedan ser incorporados en la interpretación de las leyes internasy, más particularmente recogidos en la Constitución ( art. 10.2 CE) .

Los principios contenidos en el Derecho Internacional Penal deben ser tenidos en cuenta al proceder a la interpretación y aplicación del derecho nacional, con mayor motivo cuando aquellos revisten naturaleza de Žius cogensŽ. Consecuentemente, tanto las normas de derecho penal sustantivo como las de orden orgánico o procesal, deben ser interpretadas teleológicamente en coherencia con la necesidad de protección eficaz y con la efectividad de la prohibición de lesión de los derechos Humanos". Y en este aspecto, señalar que el Tribunal Constitucional ha admitido la aplicación del método teleológico en la interpretación de la norma, ya sea expresa o implícita y se citan, en concreto, las SSTC 111/1993, 120/2000, 63/2005, 645/2006. Y de este modo, el art. 2.2. de la LMD establece que "De acuerdo con el art. 10.2 de la Constitución Española, los poderes públicos interpretarán la presente ley de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos en la materia ratificados por España, sin perjuicio de su aplicación directa cuando correspondiera". Siendo también muy importantes, las previsiones del art. 2.3 de la LMD cuando dispone que "Todas las leyes del Estado español, incluida la Ley 46/1997, de 15 de octubre, de Amnistia, se interpretarán y aplicarán de conformidad con el Derecho internacional convencional y consuetudinario y, en particular, con el Derecho Internacional Humanitario, según el cual los crímenes de guerra, de lesa humanidad, genocidio y tortura tienen la consideración de imprescripctibles y no amnistiables".

Precisamente, al hilo de la imprescriptibilidad de los delitos señalados, recogida en el párrafo anterior, y al efecto de sustentar y fortalecer la adhesión al presente recurso, añadiremos que la aplicación del instituto de la prescripción, sin actuación instructora previa, dejaría sin contenido la propia previsión legal del art. 29.1 LMD que expresamente impone la obligación de investigar los hechos ocurridos "con ocasión de la Guerra y la Dictadura, así como el período que va desde la muerte del dictador hasta la entrada en vigor de la Constitución Española". El enunciado de la norma es claro por lo que habría que estar a la legalidad vigente y pasar por su cumplimiento, lo contrario, anularía tanto el contenido como la propia esencia de dicha previsión legal. Cuando el Legislador establece en el art. 29.1 LMD la obligación del Estado de garantizar una investigación efectiva, y por ende, el derecho que las víctimas tienen a esa investigación, lo hace con total consciencia de los plazos de prescripción establecidos en el Código Penal.

En el presente recurso, también se encuentra implicado el derecho a la verdad, uno de los principios articuladores del Derecho Internacional de Derechos Humanos, del Derecho Internacional Humanitario y de la misma LMD. Derecho a la verdad que no puede hacerse efectivo sino en conexión con el principio pro actione y el derecho a la investigación. Si la víctima ostenta un derecho reconocido a la verdad, si la víctima es también titular del derecho de acceso a la justicia -constitucionalmente acreditado- y, en concurrencia con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) , los tribunales no pueden sino hacer todo aquello que sea necesario para que las víctimas consigan y/o accedan a dicha verdad, lo que en el proceso penal se traduce, sencillamente, en la práctica de las diligencias de investigación que sean tanto imprescindibles como iuneludibles.

En este punto, hemos de referirnos al voto particular al ATC 80/2021, de 15 de septiembre, realizado por la magistrada Doña Paloma -al que se adhiriera el magistrado Don Ruperto- cuando indicaba "(...) que los tribunales, incluido el Tribunal Constitucional, atiendan al menos a la petición de reflexionar y escuchar a las víctimas, dándoles una respuesta completa, profunda y adecuada, también es una forma de reparación y de hacer justicia, independentiemente del resultado final, estimatorio o desestimatorio, de las pretensiones aducidas", resumiendo además, y a la perfección, el principio pro actione y el derechoa la investigación. También se decía en el voto particular que "(...) el problema del reconocimiento del derecho a la verdad, justicia y reparación a través de los procedimientos penales no ha tenido cabida en nuestra jurisdicción constitucional por la vía del examen del recurso de amparo. Y por lo que hace a la definición constitucional del derecho a la verdad,justicia y reparación, la jurisprudencia tiene un limitado alcance".

En referencia a este derecho a la verdad, habrá de indicarse que, el mismo, se encuentra expresamente recogido en el art. 24 de la Convención internacional para la protección de todas las personas contralas desapariciones forzadas -elaborada en Nueva York el 20 de diciembre de 2006 y ratificada por España mediante Instrumento de 14 de julio de 2009 (BOE 18 de febrero de 2011- en el que se reconoce el derecho de las víctimas a conocer la verdad sobre las circunstancias de la desaparición, la evolución y los resultados de la investigación y la suerte de la persona desaparecida, imponiendo a los Estados la obligación de tomar las medidas adecuadas al respecto.

También el TEDH se ha pronunciado sobre el derecho a la verdad, conectado con el derecho a la investigación efectiva

Puntualizaremos que, todas las referencias realizadas en el presente escrito a las víctimas ex artículos 3 y 29.1 LMD, no lo han sido solo en su perpectiva o dimensión individual, sino que, también lo han sido desde su vertiente colectiva que, si bien más difusa, no menos tangible e innegable.

El TEDH ya se había pronunciado en la misma dirección, cuando en la Sentencia El-Mari contra Macedonia, de 13 de diciembre de 2012, estableció que "(...) la gran importancia del presente asunto no solo para elrecurrente y su familia, sino también para las otras víctimas de crímenes similares y para la sociedad en general, que también tiene derecho a saber lo que pasó". La misma sentencia, y en votos particulares confluyentes, se señalaba que el derecho a la verdad se encontraba ya previamente reconocido en el derecho internacional, siendo que la búsqueda de la verdad constituye la finalidad objetiva de la obligación de abrir una investigación y, a su vez, refuerza la confianza de la sociedad en las instituciones y en el Estado de Derecho, de modo que para las víctimas (entendidas en sentido amplio), la propia actividad realizada al efecto de conocer lo ocurrido y la consecuencia de esa actividad, llegar conocer lo acontecido, forma parte del derecho a la reparación.

En consecuencia, con fundamento en todas las alegaciones realizadas, la Fiscal, con adhesión al recurso de apelación interpuesto frente al Auto de fecha 10 de enero de 2024, interesa de la Sala que, con estimación del mencionado recurso, se acuerde dejar sin efecto el Auto recurrido, y se disponga tanto la admisión de la querella, como la práctica de todas aquellas diligencias necesarias para la determinación de los hechos, con el fin de adoptar la decisión que corresponda tras la realización de las mismas.

TERCERO.-En el auto recurrido se entiende que los hechos denunciados están prescritos, que en el momento de su comisiòn no existía norma que estableciera la imprescriptibilidad de los mismos, que el plazo de prescripciòn era de veinte años y las normas que establecen la imprescreptibilidad no son de aplicaciòn retroactiva, que lo mismo es aplicable a las desapariciones forzosas habiendo trasnscurrido dicho plazo y por lo que se refiere a los hechos de 1.978 y 1.979 han sido investigados y sobreseídos , tal y como se relata en el propio escrito de querella.

CUARTO.-En esta materia, se ha pronunciado esta Sala en varias ocasiones, así en auto de 27 de julio de 2.018 ,pero a modo de compendio se mencionaba lo recogido en auto de 21 de mayo de 2.020en que se consta:

"Acotado el objeto de recurso en los términos expuestos y, por ende, el de la presente resolución, cabe anticipar su desestimación, ya que no pueden apreciarse en la resolución recurrida incurra en las infracciones que fundamentan de su impugnación.

El Auto apelado se basa en el Auto nº 253/2018 de 27 de julio, dictado por este Tribunal en un supuesto similar al presente y en el que se denunciaban las mismas infracciones que se esgrimen en el recurso que ahora nos ocupa, sin que se aporten argumentos nuevos ó diversos que determinen una respuesta distinta por parte de la Sala.

En efecto en dicha resolución este Tribunal da respuesta a todas las cuestiones aquí planteadas con basamento en la doctrina sentada en la STS n.º 101/2012, de 27 de febrero , dictada en causa seguida por delito de prevaricación contra el Magistrado del Juzgado Central de Instrucción n. 5, por instruir proceso penal que tuvo su origen en denuncias en las que se participó la desaparición de personas en el marco de la guerra civil padecida entre los años 1936 y 1939, que habrían sido hechas desaparecer por miembros del bando golpista, y en las mencionadas en ella, no contradichas con posterioridad.

También la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial se ha pronunciado en numerosas resoluciones sobre las cuestiones que se plantean, siendo la respuesta al respecto unívoca entre ambas Salas penales. Así cabe citar las siguientes resoluciones de la Sección 1ª: Auto nº 130/2018 de 6 de marzo, Auto n.º 508/2019 de 16 de julio, Auto nº 513/2019 de 18 de julio, Auto nº 516/2019 de 19 de julio, Auto de 27 de julio de 2018, así como 19 de julio y 30 de septiembre de 2019, Auto nº 599/2019 de 23 de septiembre, Auto nº 681/2019 de 16 de octubre , Auto nº 634/2019 de 7 de octubre, Auto nº 653/2019 de 10 de octubre, Auto nº 688/2019 de 22 de octubre y Auto nº 780/2019 de 28 de noviembre.

Transcribiremos los razonamientos de las dos últimas por ser la más recientes, que compartimos plenamente y hacemos propios en la presente resolución, dando así respuesta a cada una de las cuestiones planteadas, de conformidad con la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en la cual se ha venido a reconocer, a efectos del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24 de la Constitución , la validez de la motivación por remisión para aquellos supuestos en los que la cuestión objeto de debate haya sido suficientemente fundamentada en la resolución dada y sobre la que la remisión se proyecta ( Sentencias 146/1990 y 27/1992; así como los Autos 688/1986 y 956/1988).

El Auto nº 688/2019 de 22 de octubre, razona:

"I.- La referida STS n.º 101/2012, de 27-2 reitera la vigencia del principio de legalidad penal y sus exigencias de lex previa, lex certa, lex scripta y lex stricta,así como la interdicción de la retroactividad de las normas sancionadoras no favorables. Los arts. 9.3 y 25.1 de la Constitución y los arts. 1 y 2.1 CP prohíben la aplicación retroactiva de la norma penal a hechos anteriores a su vigencia.

En aplicación de dicho principio, los hechos denunciados no pueden ser considerados como constitutivos de delito de lesa humanidad tipificado en el art. 607 bis CP , dado que dicho precepto fue incorporado al Código Penal el 1-10-2004 por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre .

II.- La mencionada STS descarta la posible tipificación de delitos por costumbre o convenios internacionales. Recalca que siempre sería necesaria la transposición al derecho interno de tales normas. Y que esa tipificación deberá ser aplicada siempre a hechos ocurridos después de su publicación.

Por eso, la ratificación por España de los Convenios de Viena en 1952, que incorporaron los principios de Nuremberg, tampoco podría surtir efecto retroactivo en relación a los hechos objeto de la presente causa. Tampoco la posterior ratificación, el 31-7-1979, que dejó sin efecto la exclusión de la consideración de norma al derecho consuetudinario.

En cuanto al carácter permanente del delito de detención ilegal sin dar razón del paradero la STS 101/2012 precisa que dicho tipo penal no estaba previsto como tipo agravado de la detención ilegal en el Código vigente en la fecha de los hechos. Expone asimismo que: "¿la argumentación sobre la permanencia del delito no deja de ser una ficción contraria a la lógica jurídica. No es razonable argumentar que un detenido ilegalmente en 1936, cuyos restos no han sido hallados en el 2006, pueda racionalmente pensarse que siguió detenido más allá del plazo de prescripción de 20 años, por señalar el plazo máximo. De hecho, no se ha puesto de manifiesto ningún caso que avale esa posibilidad. Esa construcción supondría considerar que este delito se sustrae a las normas de prescripción previstas en el Código penal¿"

Indica también que el plazo de prescripción fijado en 20 años por el art. 132 CP había transcurrido también desde la entrada en vigor de la Constitución, el 29 de diciembre de 1978. Y que la declaración de imprescriptibilidad prevista en Tratados Internacionales ratificados por España e incorporados a nuestro ordenamiento no pueden ser aplicados retroactivamente, ya que: "¿Las disposiciones reguladoras de la prescripción, concretamente las reformas que señalan una modificación de los plazos o del señalamiento del día de inicio del cómputo, son normas de carácter sustantivo penal y, por lo tanto, afectas a la interdicción de su aplicación retroactiva ( art. 9.3 CE) , salvo que su contenido fuera más favorable¿ Por lo tanto, aun cuando los Tratados Internacionales sobre la materia fijaran la imprescriptibilidad de los delitos contra la humanidad , esa exigencia que ha sido llevada a nuestro ordenamiento jurídico interno, tiene una aplicación de futuro y no es procedente otorgarle una interpretación retroactiva por impedirlo la seguridad jurídica y elart. 9.3 de la Constitución y arts. 1 y 2 del Código penal..."

En cuanto la inaplicación de la Ley 46/1977, de 15-10, de Amnistía con fundamento en que Tribunales internacionales y diferentes mecanismos de Naciones Unidas han recordado que las amnistías generales respecto de graves crímenes contra la humanidad se encuentran prohibidas por el Derecho Internacional, continúa dicha resolución argumentando:

"La STS 101/2012 aborda también dicha cuestión. Expone al respecto que:"¿la obligación de los Estados de perseguir las violaciones constitutivas de delitos contra la humanidad aparece impuesta, de manera clara y precisa, con la promulgación del Estatuto de Roma que crea laCorte Penal Internacional, de 17 de julio de 1.998,ratificado por España, el 19 de octubre de 2000y publicado en el BOE el 27 de mayo de 2002, con una previsión clara sobre su ámbito temporal de actuación a los delitos cometidos "después de la entrada en vigor del presente Estatuto" ( art. 11). Con anterioridad, a través del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1.966 y ratificado por España en 1.977, los Estados se comprometieron a disponer recursos efectivos para la persecución de las vulneraciones a los derechos reconocidos ( art. 2.3 del Pacto y en el mismo sentido elart. 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos). Una ley de amnistía, que excluya la responsabilidad penal, puede ser considerada como una actuación que restringe e impide a la víctima el recurso efectivo para reaccionar frente a la vulneración de un derecho. Ahora bien, las exigencias del principio de legalidad a los que nos venimos refiriendo, hacen que estos derechos sean exigibles frente a las vulneraciones sufridas con posterioridad a la entrada en vigor del Pacto y el Convenio, y así lo ha interpretado el Comité encargado de su vigilancia en sus decisiones¿ Algún sector de la doctrina internacionalista mantiene que la prohibición de la amnistía respecto de delitos que afectan al contenido esencial de derechos humanos era costumbre internacional, de ius cogens, y, por lo tanto, vinculante para España a raíz de la ratificación del Pacto que así lo establece. Sin embargo, incluso si ello fuera así, esa costumbre incorporada al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en 1966, ratificado por España en 1.977, regiría a partir de una fecha muy posterior a los hechos objeto de la instrucción judicial. Aún en este supuesto, que entendemos no concurre, la prohibición de una amnistía dispuesta por una costumbre, posteriormente introducida a un Convenio Internacional, plantearía un nuevo problema, el de la posibilidad de que un tribunal español pudiera declarar nula, por contraria a derecho, la ley de amnistía. Ello no está previsto en los Pactos que se consideran de aplicación a los hechos, ni lo consideramos procedente, pues el incumplimiento del Tratado da lugar a su denuncia por parte de los órganos vigilantes del Pacto. Los jueces, sujetos al principio de legalidad no pueden, en ningún caso, derogar leyes cuya abrogación es exclusiva competencia del poder legislativo. En este sentido, comprobamos cómo, desde estos órganos vigilantes del cumplimiento del Pacto, se han efectuado recomendaciones al Estado español sobre la derogación de la ley de amnistía (Resolución 828 de 26 de septiembre de 1984 del Consejo de Europa; observación General 20 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, de 10 de marzo de 1992), o se ha recordado la imprescriptibilidad de los delitos y violaciones de derechos humanos (Comité de Derechos Humanos, 94 periodo de sesiones, Observancia final n.º 5 sobre España). Se trata de recomendaciones y observaciones y no de denuncias de incumplimiento, pero, no obstante, en lo que aquí interesa, nos servirá para poner de manifiesto la cultura jurídica imperante en esta materia y la razonabilidad de opiniones contrarias interpretando nuestro ordenamiento. En otro orden de cosas, ha de recordarse que la ley de amnistía fue promulgada con el consenso total de las fuerzas políticas en un período constituyente surgido de las elecciones democráticas de 1977. Esta ley ha sido confirmada recientemente en su contenido esencial, por otro acto de naturaleza legislativa: el pasado 19 de julio de 2011 el Congreso de los Diputados rechazó la proposición para modificar la Ley 46/1977 , de Amnistía. La citada Ley fue consecuencia de una clara y patente reivindicación de las fuerzas políticas ideológicamente contrarias al franquismo. Posteriormente fueron incorporándose otras posiciones, de izquierda y de centro e, incluso, de derecha. Fue una reivindicación considerada necesaria e indispensable, dentro de la operación llevada a cabo para desmontar el entramado del régimen franquista¿ Debe recordarse que la Constitución, que realizó una derogación expresa de diversas normas, en modo alguno menciona entre ellas la Ley de Amnistía, lo cual es lógico pues constituyó un pilar esencial, insustituible y necesario para superar el franquismo y lo que éste suponía. Conseguir una "transición" pacífica no era tarea fácil y qué duda cabe que la Ley de Amnistía también supuso un importante indicador a los diversos sectores sociales para que aceptaran determinados pasos que habrían de darse en la instauración del nuevo régimen de forma pacífica evitando una revolución violenta y una vuelta al enfrentamiento. Precisamente, porque la "transición" fue voluntad del pueblo español, articulada en una ley, es por lo que ningún juez o tribunal, en modo alguno, puede cuestionar la legitimidad de tal proceso. Se trata de una ley vigente cuya eventual derogación correspondería, en exclusiva, al Parlamento."

La mencionada STS ubica en otros foros ajenos a la jurisdicción penal solicitudes legítimas de tutela judicial en relación a hechos, con apariencia de delictivos, respecto a los que se sabe que no es posible que el proceso concluya con la declaración de culpabilidad de una persona, por concurrir una causa de extinción de la responsabilidad criminal de las previstas en el art. 130 CP : muerte, prescripción, o la amnistía prevista en el art. 112.3 del CP de 1973 . El proceso penal pretende la reconstrucción de un hecho que reviste características de delito y la averiguación de sus autores, a fin de imponerles las consecuencias jurídicas previstas en el CP. La actividad jurisdiccional sin posibilidad de imponer alguna de tales consecuencias resultaría ajena a su finalidad.

La necesaria, y justa, búsqueda de la verdad de atrocidades, como la que se participa en la querella, ha de realizarse en otros foros distintos del Poder Judicial".

Y en el Auto nº 780/2019 de 28 de noviembre, se argumenta:

"1.- En la presente resolución se parte del análisis de la STS de 27 de febrero de 2012 que analiza un caso idéntico al que ahora estamos tratando. En la mentada resolución se tratan punto por punto y de manera minuciosa todos los argumentos ahora expuestos por el recurrente, desestimando los mismos. A su vez este mismo asunto ha sido ya analizado anteriormente por este mismo Tribunal en los Autos, entre otros, de fecha 6 de marzo y 27 de julio de 2018, así como 19 de julio y 30 de septiembre de 2019.

2.- No cabe en nuestro proceso penal llevar a cabo una investigación general, sin partir de hechos concretos penalmente relevantes y de personas a las que pudieran atribuirse tales hechos. Como señalaba el Tribunal Supremo en la sentencia indicada, la búsqueda de la verdad es una pretensión tan legítima como necesaria. Corresponde al Estado a través de otros organismos y debe contar con el concurso de todas las disciplinas y profesiones, especialmente a los historiadores. Pero no corresponde al juez de instrucción, cuya función aparece definida en la ley procesal con un objeto de indagación que se va concretando en el devenir procesal y ve limitado su ejercicio por las normas que rigen el proceso penal y el derecho penal sustantivo. Es preciso un hecho con apariencia de delito y un posible imputado vivo. Los métodos de indagación del juez de instrucción no tienen nada que ver con el proceso investigador del historiador. No procede mezclar la verdad histórica con la forense, pues la histórica es general e interpretable, no está sometida a la perentoriedad de términos y plazos y, con frecuencia, precisa de cierta distancia temporal para objetivar su análisis. La judicial, por el contrario, se constriñe a un hecho, impone unas consecuencias con carácter coercitivo, está sometida a requerimientos temporales y formales y es declarada con observancia de las garantías propias y se refiere a la depuración penal de una responsabilidad exigida desde una acusación.

La configuración del proceso penal en nuestra sistema se realiza sobre la base de un objeto preciso: la reconstrucción de un hecho que revista características de delito y la averiguación de su autor, a fin de imponer las consecuencias jurídicas previstas en el Código Penal dentro del marco de garantías propias del sistema penal en un Estado democrático. Ese objeto del proceso penal se inicia con una actividad instructora, de naturaleza administrativa y jurisdiccional, dirigida a la preparación del juicio oral, mediante la práctica de una serie de actuaciones para averiguar y hacer constar la perpetración de delitos, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos ( art. 299 ley procesal penal ). No es posible en nuestro sistema procesal una actividad jurisdiccional de mera indagación sin una finalidad de imposición de una pena. Ello implica la existencia de responsabilidades penales exigibles y con, al menos potencialmente, la presencia del imputado con pleno ejercicio de su derecho de defensa y con la intervención activa que la ley procesal establece y le garantiza ( art. 118 y ss de la ley procesal penal (EDL 1882/1) ).

3.- Todos los hechos relatados en la querella están prescritos. La imprescriptibilidad de los delitos de genocidio y lesa humanidad opera en nuestro ordenamiento jurídico desde que fue introducida por reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 15/2003 , estando por tanto en ese momento superados los plazos de prescripción señalados en los artículos 113 y siguientes del Código Penal de 1973 y 131 y siguientes del Código Penal de 1995 y no siendo asumibles los argumentos contenidos en la querella para tratar de salvar este óbice procesal basados en los Tratados Internacionales o en el derecho consuetudinario. La sentencia 101/2012 establece, lo mismo que hacía la sentencia 798/2007 de 1 de octubre , conocida como "caso Herminio", la vigencia del principio de legalidad y por tanto de la exigencia de "lex previa, lex certa, lex scripta y lex stricta". Y recuerda que para la aplicación del Derecho Internacional Penal "es necesaria una precisa transposición operada según el derecho interno, al menos en aquellos sistemas que, como el español, no contemplan la eficacia directa de las normas internacionales". En este sentido, la Constitución española prevé, en los arts. 93 y siguientes, la forma de incorporación al derecho interno de los Tratados Internacionales para desplegar sus efectos conforme al art. 10.2 de la Carta Magna . Concluye la Sentencia que "el Derecho Internacional consuetudinario no es apto según nuestras perspectivas jurídicas para crear tipos penales completos que resulten directamente aplicables por los tribunales españoles"; ello sin perjuicio de su consideración como criterio de interpretación y como elemento contextual en orden a la perseguibilidad internacional y a la individualización de la pena impuesta sobre la declaración de concurrencia de tipos penales del Código penal vigentes al tiempo de la comisión de los hechos. Esto es, la contextualización de los hechos en los delitos contra la humanidad permite un efecto procesal, la perseguibilidad internacional, y otro que atiende a las facultades de individualización de la pena, sin permitir una nueva tipicidad. No cabe realizar una interpretación del "contexto" de modo que se extraiga de ello la perseguibilidad de los hechos sobre la base del Derecho penal Internacional consuetudinario. Como se explicitó en la STS 798/2007 (y se reprodujo en la STS de 12 de febrero de 2012) la vigencia en nuestro ordenamiento del principio de legalidad exige que el derecho internacional sea incorporado a nuestro ordenamiento interno en la forma dispuesta en la Constitución y con los efectos dispuestos en la misma. No es posible -por más que sea sostenida por algún sector doctrinal- que las exigencias del principio de tipicidad se rellenen con la previsión contenida en el Derecho penal internacional consuetudinario, si el derecho interno no contempla esa tipicidad. Si lo hiciera con posterioridad, esa tipificación puede ser aplicada pero siempre a partir de su publicación. La garantía derivada del principio de legalidad y la interdicción de la retroactividad de las normas sancionadoras no favorables ( art. 9.3 Constitución española ) prohíben sin excepciones la aplicación retroactiva de la norma penal a hechos anteriores a su vigencia (en el mismo sentido el art. 1 y 21 del Código penal ). Esta exigencia del principio de legalidad es aplicable al derecho penal internacional, convencional y consuetudinario, sin perjuicio de que su constatación sea tenida en cuenta como criterio hermeneuta de una cultura de defensa de derechos humanos cuyo contenido ha de informar la actuación jurisdiccional".

4.- Una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, ha conformado una concepción estricta del contenido esencial del principio de legalidad con las consecuencias que su observancia comporta en orden a la lex previa, lex certa, lex stricta y lex scripta. El Código Penal español dedica sus cuatro primeros artículos a configurar el principio de legalidad, desarrollando los arts. 25. 1 y 9.3 de la Constitución y cualquier repertorio jurisprudencial revela esta configuración estricta del principio. Estas exigencias no son extrañas al ordenamiento internacional, pues fueron también adoptadas por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Así, declaró la irretroactividad del Pacto para los casos de desapariciones en Argentina (Resolución nº 27511988: Argentina 04104190 y 343, 344 y 34511988 Argentina de 5 de abril de 1990). "Con respecto a la aplicación ratione temporis del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité recuerda que ambos instrumentos entraron en vigor el 8 de noviembre de 1986. Observa que el Pacto no puede aplicarse retroactivamente y que el Comité no puede ratione temporis examinar presuntas violaciones que tuvieron lugar antes de la entrada en vigor del Pacto para el Estado ... ". "En el mismo sentido de vigencia del principio de legalidad, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos Kolk y Kislyly contra Estonia de 17 de enero de 2006 , profusamente citada por el acusado, si bien declara ajustada al Convenio Europeo de Derechos Humanos la condena dictada contra los acusados de nacionalidad rusa participantes en delitos contra la humanidad durante la ocupación soviética, lo realiza partiendo de la participación rusa en la elaboración de los principios de Nuremberg, como potencia vencedora, y su pertenencia a las Naciones Unidas que los aprobaron, por lo tanto conocedores de su vigencia y capaces de ordenar su conducta a las exigencias impuestas por el mencionado principio de legalidad"

5.- A todo lo anterior se ha de añadir el hecho de que a los hechos objeto de investigación les es de aplicación la Ley de Amnistía 46/1977 de 15 de octubre. La Sentencia del Tribunal Supremo 101/2012 es clara en cuanto a la vigencia y aplicabilidad de la citada ley.

Ciertamente, la obligación de los Estados de perseguir las violaciones constitutivas de delitos contra la humanidad aparece impuesta, de manera clara y precisa, con la promulgación del Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, de 17 de julio de 1.998 , ratificado por España, el 19 de octubre de 2000 y publicado en el BOE el 27 de mayo de 2002, con una previsión clara sobre su ámbito temporal de actuación a los delitos cometidos "después de la entrada en vigor del presente Estatuto" ( art. 11). Con anterioridad, a través del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , de 1.966 y ratificado por España en 1.977, los Estados se comprometieron a disponer recursos efectivos para la persecución de las vulneraciones a los derechos reconocidos ( art. 2.3 del Pacto y en el mismo sentido el art. 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ). Una ley de amnistía, que excluya la responsabilidad penal, puede ser considerada como una actuación que restringe e impide a la víctima el recurso efectivo para reaccionar frente a la vulneración de un derecho. Ahora bien, las exigencias del principio de legalidad a los que nos venimos refiriendo, hacen que estos derechos sean exigibles frente a las vulneraciones sufridas con posterioridad a la entrada en vigor del Pacto y el Convenio, y así lo ha interpretado el Comité encargado de su vigilancia en sus decisiones (véanse, las resoluciones 275/1988 y 343, 344 y 345 de 1988 en las que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas recuerda que el Pacto "no puede aplicarse retroactivamente").

Incluso tomando como base el sector doctrinal que considera que la prohibición de la amnistía respecto de delitos que afectan al contenido esencial de derechos humanos era costumbre internacional de ius cogens, y, por lo tanto, vinculante para España a raíz de la ratificación del Pacto, ese Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es de 1966 y fue ratificado por España en 1.977, esto es, en fecha posterior a los hechos objeto de querella. Y añade además el Tribunal Supremo, lo que no está previsto en los Tratados, es la posibilidad de que un juez español pudiera declarar nula la ley de amnistía. Los jueces están sujetos al principio de legalidad y por tanto no pueden en ningún caso derogar leyes puesto que constituye exclusiva competencia del poder legislativo. No puede olvidarse en este sentido que en 2011 el Congreso de los Diputados rechazó la proposición planteada para modificar la Ley 46/1977 de Amnistía".

No puede dejar de mencionarse que , en su informe , el Ministerio Fiscal , alude a la Ley de Memoria Democrática de 19 de octubre de 2.022 y la incidencia de la misma en esta materia.

Igualmente, tampoco podemos dejar de mencionar la Ley de Memoría Histórica y Democrática de Euskadi de 28 de septiembre de 2.023, Ley 9/2023.

En la primera de ellas, se recoge el derecho de las víctimas a conocer la verdad, en el art 15, y en el art 29 al derecho a la investigaciòn de los hechos en el capítulo II intítulado de" De la Justicia".

También, en el art 1 de la citada Ley se delimita el ámbito de aplicación al lapso temporal comprendido entre el golpe de estado de 18 de julio de 1.936 hasta la entrada en vigor de la C.E. de 1.978.

En la segunda de las normas mencionadas, también, en términos similares, en el capítulo II se alude al derecho a la verdad y en el capítulo III , en el art 9 , se previene que Gogora colaborara con la Administraciòn de Justicia para promover el derecho a la justicia de la víctimas de la Guerra Civil y la Dictadura franquista.

En el art 10 que Gogora pondrá en conocimiento de la Ertzaintza, Fiscalia o de los órganos judiciales los indicios de la comisiòn de delitos que pudieran apreciarse con ocasiòn de los trabajos de investigaciòn, así como en el art 11 el ejercicio de las acciones en la jurisdicciòn penal.

La entrada en vigor de las citadas leyes plantea sí permite la apertura de procedimientos penales por delitos prescritos o amnistiados.

No cabe olvidar la irretroactividad de las normas penales ex art 9.3 de la C.e. y que si bien se reconoce el derecho a investigar y se consagra el derecho a la verdad, conocer la verdad de lo acontecido no hay una alusiòn a concreta y precisa a la investigaciòn penal, al proceso penal, sino que parece remitirse más bien al procedimiento de jurisdicciòn voluntaria del art 80 bis de la Ley de Jurisdiccón Voluntaria, que se introduce en la misma Ley de Memoria Democrática, al objeto de obtener una declaracòn judicial sobre la realidad y las circunstancias de hechos pasados determinados.

Y de otro lado, se contempla la posibilidad de las medidas de investigaciòn de los organismos de investigaciòn en colaboraciòn con las universidades en el art 45 de la Ley de Memoria Democrática.

Este es el sentido e interpretaciòn que ha de efectuarse de la menciòn a investigaciòn a la que se refieren ambas leyes antes mencionadas, con la creaciòn de organismos específicos tendentes a la investigaciòn de los hechos referidos a la violaciòn de derechos humanos acaecidos en la Guerra Civil y la Dictadura, pero no como investigaciòn penal en los términos en los que se entiende y se configura en el art 299 de la L.E.Criminal que no es sino la práctica de las diligencias de investigaciòn para el esclarecimiento de los hechos y averiguar la culpabilidad de los autores, de las personas que han participado en un hecho delictivo al objeto de someter a las mismas a enjuicimiento para establecer el reproche penal y jurídico que a dicha conducta se atribuya por el ordenamiento jurídico.

La Ley de Memoria Democrática no deroga de manera expresa la Ley de Amnistia lo que debe anudarse a la doctrina de los pronunciamientos del TS y TC limitadores respecto a la apertura de procesos penales para el esclarecimiento de hechos delictivos que no pueden ser enjuiciados en la jurisdicción penal por el juego de la prescripción, amnistia u otra circunstancia ( Sentencias del TC 85/ 2018 y 180/ 2.021).

Proyectando todo esto ( plazos de prescripción , vigencia de la Ley de Amnistía y la interpretaciòn que se ha sostenido del término investigaciòn contenido en la Ley de Memoría Democrática ) al caso concreto y en cuanto a los hechos denunciados en lo referido a los acaecidos durante la Guerra Civil y la Dictadura debe entenderse de aplicación la prescripción en los términos señalados en la resolución recurrida.

Por otro lado, respecto de los hechos que se narran en la querella acaecidos en 1.978 y 1.979 que en la misma querella se ha expuesto que han sido denunciados , objeto del correspondiente proceso penal y sobreseídos no procede conforme , también , se razona en la resolución recurrida la admisión de la querella , un nuevo procedimiento con abstracciòn de los supuestos taxativos de la posible reapertura de dichos procedimientos , debe mantenerse lo resuelto en la resolución recurrida y desestimarse el recurso de apelación.