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24/03/2026
Auto Penal 522/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 855/2025 de 04 de diciembre del 2025
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Orden: Penal
Fecha: 04 de Diciembre de 2025
Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 3
Ponente: ANE GARAY OLABARRIA
Nº de sentencia: 522/2025
Núm. Cendoj: 20069370032025200467
Núm. Ecli: ES:APSS:2025:1410A
Núm. Roj: AAP SS 1410:2025
Encabezamiento
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
Ponente: Dª. Ane Garay Olabarria
En Donostia - San Sebastián, a 04 de diciembre del 2025.
Antecedentes
PRIMERO.- Que con fecha 11 de octubre de 2025 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº1 de Azpeitia, en cuya parte dispositiva se acuerda conceder la orden de protección solicitada.
SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación de Don Romeo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación. Se opuso el Ministerio Fiscal.
Recibidos los autos en esta instancia se formó el presente rollo con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia se señaló para deliberación y votación el día 26 de noviembre de 2025, en el que pasaron los autos a la Magistrada Ponente para dictar resolución.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ane Garay Olabarria.
Fundamentos
Alega:
PRIMERO. - VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DEL DERECHO A LA DEFENSA, PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 24 CE Y EN EL ARTÍCULO 118 LECR: DECLARACIÓN DEL INVESTIGADO, ENFERMO Y CONFUSO, SIN LA EXPLORACIÓN PREVIA DE MÉDICO FORENSE.
Esta parte quiere empezar manifestando que, la orden de alejamiento acordada el pasado sábado 11 de octubre; se adoptó tras la declaración del investigado, Sr. Romeo; quien se trata de una persona enferma (padece una enfermedad neurológica, que se encuentra en proceso de agravamiento) y que tiene pautada medicación para dicha patología; sin haber sido examinado previamente por un médico forense, a fin de determinar su capacidad para entender lo que sucedía y sus derechos; y en orden a adverar si, tras haber pasado la noche detenido, se había tomado debidamente la medicación y si ésta había comenzado o no a procurarle la estabilidad física y mental necesaria para enfrentarse a un trámite judicial tan específico.
El Sr. Romeo sí fue llevado a la "Policlínica Gipuzkoa" la noche del día 10 de octubre, tras su detención y allí se le prescribió medicación. Pero, tratándose de un paciente con problemas neurológicos; más allá de pautársele una medicación (sin tratarse dicho facultativo de su médico o neurólogo habitual); lo que se debería haber acordado es su exploración forense, a la mañana siguiente, antes de su declaración; en orden a concluir, sin ningún atisbo de duda, si comprendía lo que estaba sucediendo y qué derechos le asistían.
Por ello, esta representación solicita la declaración de nulidad del interrogatorio efectuado al investigado; puesto que la no comprobación de su estado mental, vulneró gravemente el derecho a la defensa y al debido proceso, impidiendo que el investigado pudiera ejercerlos adecuadamente. Debiendo primarse, siempre, el derecho a la salud de toda persona que participa en un proceso penal y el derecho a un proceso justo en igualdad de condiciones. Declaración de nulidad que determina, necesariamente, la nulidad de la comparecencia del artículo 544 ter LECR celebrada el día 11 de octubre y del Auto dictado tras la misma.
Se aporta, como Documento nº2, las solicitudes de valoración de discapacidad, presentadas ante la Diputación Foral de Gipuzkoa y ante el Ayuntamiento de DIRECCION000, el pasado mes de julio de 2025; y como Documento nº3, el resultado de una de las pruebas neurológicas realizadas al Sr. Romeo el año pasado; en acreditación de que hace meses que el Sr. Romeo presenta serios y degenerativos problemas médicos neurológicos.
SEGUNDO. - INDEBIDA ADOPCIÓN DE LA ORDEN DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN Y DE COMUNICACIÓN Y DE MEDIDAS DE NATURALEZA CIVIL: NO CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 544 TER LECR.
A este respecto, al margen de lo expuesto en el epígrafe previo, además, en este caso, no se cumplen los requisitos de adopción establecidos en el artículo 544 Ter LECR, toda vez que:
A pesar del relato realizado por la denunciante, sobre las supuestas agresiones sufridas; no existe ni un solo parte de lesiones acreditativo de ninguna de las mismas(ni de lesiones físicas, ni de lesiones psicológicas).
Tampoco existen testigos objetivos, ni directos, ni de referencia; a quienes se haya podido tomar declaración, a fin de determinar si las supuestas agresiones se produjeron o no.
Lo que sí existe en este caso es un móvil espurio, toda vez que, tal y como acredita el certificado de AGIPASE, que se aporta como Documento nº4; el Sr. Romeo lleva meses intentando poner fin a su matrimonio. Siendo la denuncia presentada el pasado 10 de octubre, una más que probable estrategia de la denunciante para intentar obtener, a través de la vía penal, ventajas procesales en el inminente proceso de Divorcio que el Sr. Romeo quería iniciar.
Y, por último, la medida acordada supone una restricción del derecho a la libertad de movimientos del Sr. Romeo, completamente innecesaria y desproporcionada; puesto que se trata de un hombre mayor, enfermo, con dificultades de movilidad y con problemas cognitivos; que no tiene ninguna intención de seguir conviviendo, ni interactuando, con la denunciante.
Solicita que se revoque la resolución recurrida, dejando sin efecto la orden de prohibición de aproximación y de comunicación impuesta al Sr. Romeo y las medidas civiles derivadas de la misma; con el resto de pronunciamientos favorables oportunos; y se impongan las costas a la adversa.
Dado traslado, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto. Informa:
El auto apelado es ajustado a Derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de los indicios de criminalidad existentes y la existencia de una situación objetiva de riesgo, como desde el punto de vista de las disposiciones legales que son aplicables al caso. En el fundamento jurídico tercero aparece plenamente justificada la comisión de los hechos delictivos por el investigado y desvirtuadas las alegaciones expuestas en el recurso. En el presente caso, la resolución recurrida está debidamente motivada: el Auto razona la existencia de indicios de violencia verbal y física ejercida por el investigado sobre la perjudicada, corroborados por su propio reconocimiento parcial ("tirar del pelo" y algunos insultos), la persistencia del relato de la denunciante y la convivencia con una menor.
Respecto a la proporcionalidad, la medida acordada es la mínima necesaria para garantizar la seguridad de la víctima y de la menor. El estado de salud del investigado no excluye por sí mismo el riesgo ni impide el cumplimiento de la medida.
Sostiene la defensa la nulidad de la declaración de su representad, alegando que el investigado padece una enfermedad neurológica y que no fue examinado por un médico forense antes de declarar. Tal motivo no puede prosperar.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 630/2020, de 3 de diciembre; STS 134/2018, de 20 de marzo) ha reiterado que solo procede la nulidad de actuaciones cuando la supuesta irregularidad cause una indefensión material y efectiva, no meramente formal o hipotética. En el presente caso, no consta acreditado que el investigado careciera de capacidad cognitiva o volitiva suficiente para entender el objeto de su declaración ni los derechos que le asistían, habiendo sido informado expresamente de ellos por el Juzgado y asistido en todo momento por letrado de su elección.
Por todo ello, no se aprecia vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados ni motivo que justifique la nulidad pretendida.
Solicita que se confirme el auto recurrido y se desestime el recurso de apelación interpuesto.
El sistema de apelación instaurado en la Ley de Enjuiciamiento criminal combina dos mecanismos revisorios, por un lado, la segunda instancia propiamente dicha, al respecto de la cual el recurso de apelación es mecanismo de apertura y que en el ordenamiento procesal español no se configura con el entendimiento de "un segundo juicio", sino que la cognición del órgano
No en vano, tratándose de decisiones dictadas durante la fase instructora, la admisión, en sede de apelación, de determinados documentos o extremos referentes a la aportación de indicios o que constituyen su soporte, constituiría una asunción de la competencia funcional de la instrucción por parte del órgano de apelación. En efecto, estaríamos en un escenario de admisión de extremos diferentes de los que se han acordado y decidido en la instancia, lo que daría lugar a que, en realidad, fuese la sala de apelación quien desarrolle esa labor, respecto de diligencias, que no se han solicitado ante el órgano. Admitirlas ahora, ante el órgano ad quem, priva al instructor de su competencia funcional en materia de investigación y esclarecimiento de los hechos, lo que acaba excediendo del ámbito de la apelación. En definitiva, presupone la imposibilidad de aportar dichos documentos, como pretenden el recurrente, sin perjuicio, desde luego, de que dichos documentos accedan, o no, a la instrucción ante el órgano
De ahí, por tanto, que hemos de estar a los elementos indiciarios que dispuso el Juez de Instrucción al resolver la meritada pretensión cautelar, y no a la documentación aportada tras la adopción de la medida, pues ese concreto ámbito de cognición es el que nos corresponde como órgano competente para resolver la presente apelación
Revisadas las actuaciones y visualizadas las grabaciones, nada se dijo ni se objetó respecto a la cuestión que ahora se alega. No se solicitó análisis ni exploración por médico forense. Ninguna alegación, al respecto, se ha realizado, hasta el recurso de apelación que nos ocupa.
Por lo que no cabe estimar, en consecuencia, la declaración de nulidad del interrogatorio del investigado ni apreciar la vulneración del derecho de defensa y al debido proceso, alegados, ni la nulidad de la comparecencia del artículo 544 LECrim ni del auto dictado.
Queda acreditado que se le informó de sus derechos al investigado y que fue asistido por el letrado, designado de oficio. Nada manifestaron, al respecto.
No consta que se solicitase la suspensión de la comparecencia ni se realizase manifestación alguna contraria u oponiéndose a la celebración de la comparecencia ni solicitud alguna de exploración forense.
Conforme hemos expuesto en el fundamento anterior, no cabe valorar, en esta alzada, cuestiones ni documentos que no fueron planteados o aportados en la instancia.
Por lo que no cabe apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa, previstos en el artículo 24 CE y en el artículo 118 LECR.
El art- 544 ter.6 establece, que
Esta institución se basa en un claro presupuesto, puesto que según el apartado primero del art. 544 ter
En sintonía con ello, esta Audiencia Provincial (Sección 3ª) ha declarado, entre otros, en el Auto 250/2018, de 27 de Julio, ECLI:ES:APSS:2018:774A, : (...) la propia tramitación, por razón de la celeridad y que no contempla período de prueba, determina que la declaración de la víctima constituye un elemento de suma importancia para determinar, en principio, si puede hablarse o no de indicios racionales de haberse cometido algún hecho de los indicados en el artículo 544 bis de la L.E.Criminal, así como para conseguir los datos útiles necesarios para la realización del pronóstico de peligro para la víctima, como se ha indicado dicha declaración se aprecia y valora por el Juzgador de instancia con el privilegio de la inmediatez".
En el caso que nos ocupa, tal y como fundamenta el auto recurrido, la existencia de los indicios no se desprenden, únicamente, de la declaración de la denunciante; sino que el investigado reconoció algunos de los hechos denunciados. Así, reconoció que el día anterior, había agarrado del pelo a la perjudicada y tirado al suelo, entre otros.
Y, por ello, fundamenta que existen elementos periféricos que redundan en la verosimilitud. Esto es, el reconocimiento parcial de los hechos, por parte del ahora apelante, es un elemento periférico que redunda en la verosimilitud de la declaración de la denunciante.
No procede que nos pronunciemos, en esta alzada, sobre el móvil espurio, que se plantea, por primera vez en el recurso de apelación. Tal y como hemos expuesto anteriormente, se trata de una cuestión planteada "per saltum" y en base a una documental que se adjunta, por primera vez, al recurso de apelación. No se planteó en la instancia. Y, en consecuencia, la jueza de instrucción, no se pronunció, al respecto.
Concluye la jueza de instrucción que se evidencia la existencia de indicios de que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de maltrata no habitual, amenazas y vejaciones injustas continuadas en el ámbito de la violencia de género. Lo cual no ha sido desvirtuado por las alegaciones realizadas.
Además, de los indicios, fundamenta la jueza de instrucción que existe una situación objetiva de riesgo, tal y como recoge el fundamento cuarto del auto recurrido, que hemos transcrito con anterioridad. Lo cual no es desvrituado por la alegación realizada por el apelante, de que la medida supone una "restricción del derecho a la libertad de movimientos del Sr. Romeo, completamente innecesaria y desproporcionada (...)".
Concurren los requisitos del 544 LECRim para la imposición de la misma. Se adopta al objeto de proteger la integridad física de la víctima. Y en este sentido, el fundamento sexto del auto recurrido realiza la valoración y fundamenta la proporcionalidad de la medida acordada, "en el presente caso deben ceder para la protección de la integridad física de la víctima, sin que se aprecie en este momento procesal cualquier otra menos gravosa que pudiera garantizar debidamente los derechos de ésta".
Lo cual no es desvirtuado por las alegaciones realizadas.
Además, conforme a reiterados pronunciamientos anteriores, de esta Sección:
Y, en el caso de autos han transcurrido, esos 30 días de duración que las medidas civiles tienen, conforme a lo dispuesto en la LECRIM, razón por la cual habrá de ser, en su caso, en la vía civil donde se discuta al respecto de su permanencia y/o modificación, conforme a los criterios allí establecidos.
Es por todo ello por lo que el recurso debe ser desestimado.
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Romeo contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº1 de Azpeitia de fecha 11 de octubre de 2025 en las Diligencias Previas nº nº 475/2025 y debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada.
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.
Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.
Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.
MAGISTRADOS/AS LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
