Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, se señala para deliberación y votación, el día 29-4-24, en el que pasarán los autos a la Magistrada Ponente para dictar resolución.
PRIMERO: Dice el auto dictado con fecha de 23 de Octubre de 2023 dictado por el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastián:
"DELITO:
Se acuerda seguir las presentes diligencias previas por el delito/de lesiones imprudentes previsto y penado en el artículo 152.1 del Código Penal , por los trámites de los artículos 780 y siguientes de la LECr .
RESPONSABLE PENAL
Las actuaciones se seguirán frente a Claudio en concepto de encausado/a."
Frente a dicha resolución se alza la defensa de la investigada interponiendo RECURSO DE REFORMA Y SUBSIDIARIO DE APELACION
En el auto por el cual se DESESTIMA el RECURSO DE REFORMA interpuesto dice el Magistrado-Juez de Instancia:
"El auto ahora recurrido cumple con los requisitos establecidos en el artículo 779.4 de la LECrim . Describe los indicios obtenidos a lo largo de la fase de instrucción, que indiciariamente revisten los carácteres del tipo de las lesiones imprudentes.
D. Humberto circulaba el día 15 de agosto de 2021 a las 30.58 horas, con su ciclomotor NUM000 de forma correcta por el lado derecho del carril correspondiente al sentido de su marcha por la calle Beraum a la altura del número 17 de Errentería, cuando .. invadió de forma repentina la calzada, se introdujo en la misma tras salir entre los vehículos estacionados en batería.
Como consecuencia de la brusca invasión de la calzada D. Humberto no pudo evitar la colisión con D. Claudio y cayó con brusquedad sobre la calzada produciéndose lesiones"
Se describen dichos indicios:
"Se ha elaborado atestado por parte de la Policía Municipal de Errentería, describiendo los hechos, a partir de las manifestaciones de las partes, las características de la vía y de la versión aportada también por el testigo identificado en el lugar de los hechos ( D. Jesús Manuel.
D. Humberto sufrió lesiones consistentes en fractura mandibular doble ( parasinfisiaria izquierda y ángulo mandibular derecho), y policontusiones en codo izquierdo, muslo y pierna izquierdo. Tardó en curar de sus lesiones 39 días de pérdida de calidad de vida básica, 238 días de pérdida de calidad de vida moderada, y 5 días de pérdida de calidad de vida grave. Le quedaron como secuelas material de ostesíntesis consistente en la colocación de miniplacas en mandíbula valorados en 5 puntos.
Requirió para la curación de tratamiento quirúrgico consistente en intervención efectuada el día 19(08/21 , y posterior retirada el día 28/09/21 de los tornillos de bloqueo. Intervención el día 28/04/22 osteotomía sagital de rama mandibular bilateral; osteosíntesis con 2 miniplacas y bloqueo intermaxilar elástico.
Se indican también en el auto las diligencias de las cuales se han extraido dichas conclusiones:
"Se ha elaborado informe de sanidad de fecha 14 de noviembre de 2022, emitiendo sus conclusiones la Médico Forense, tras el análisis de la documentación médica obrante en la causa, y previo examen del perjudicado.
D. Claudio tiene suscrita una póliza de responsabilidad civil con la entidad Zurich".
Y finalmente se señalan las conclusiones obtenidas:
"Existen indicios de que D. Claudio actuó de forma imprudente omitiendo la mínima diligencias necesaria para cruzar la calzada. Se introdujo de forma súbita y sin advertencia en la misma, sin comprobar la circulación del ciclomotor y por un lugar no habilitado para el paso de peatones. Con esta actuación provocó la colisión y las lesiones de D. Humberto".
La calificación de dicha imprudencia como grave o menos grave excede de las competencias del órgano instructor, siendo el órgano sentenciador el que tras la práctica de las pruebas admitidas en el acto del juicio oral determine este extremo."
Al RECURSO DE APELACION que ha sido interpuesto subsidiariamente se opone la acusación particular y el MINISTERIO FISCAL.
SEGUNDO: Dice la Audiencia Provincial de Murcia en su reciente auto nº 402/2021 de 4 de mayo:
El artículo 779.1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: " Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 ". Y el citado artículo 775 recoge en la actualidad: " En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan".
Resulta manifiesto el contenido inexcusable que el auto adoptado en atención a la previsión legal citada debe de recoger, expresión de lo que constituye la exigencia de motivación fáctica y jurídica, tal y como lo requiere la propia legislación ( artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y la doctrina constitucional aplicable.
Señalando la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte. Ramos Gancedo), que efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento), sobre la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado: El Auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado cumple una triple función:
a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas;
b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779( en la actualidad art.757) , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente)( en la actualidad art.779.1);
c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.
En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.
En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal ( en la actualidad art.757) , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.
Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º( en la actualidad art.780.1º) , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.
Estas son las funciones propias del Auto de Transformación, que no tiene incidencia alguna en relación con el Principio Acusatorio, pues la protección que éste brinda al encausado en los términos que han quedado consignados viene referida a los escritos de las acusaciones, donde se relatan los hechos imputados objeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos y específicos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación, tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introducir en el "factum" de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicada en el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones.
En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca): (...), esta Sala ha señalado que la exigencia contenida en el artículo 779.1, apartado 4, de la LECrim ( STS nº 386/2014, de 22 de mayo ), tiene "la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal", añadiendo que "el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor", y que con "la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada".
Sin embargo, la exigencia procesal tiene una finalidad concretada en autorizar judicialmente la continuación del proceso y en la evitación de acusaciones sorpresivas causantes de indefensión por lo cual, de un lado, el Tribunal ya advertía en esta sentencia que "una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa". Y de otro lado, ya había señalado en otras resoluciones como la STS nº 1049/2012, de 21 de diciembre , que no puede darse a ese precepto una interpretación que incida solo en los aspectos formales, prescindiendo de su finalidad real, por lo que en esa sentencia se precisaba que, sin desconocer la importancia de tal previsión legal para un correcto desarrollo del proceso, y que es indudable que "... esa discrepancia entre una y otra resolución puede encerrar una potencial fuente de indefensión para la parte acusada", después de advertir que el silencio de la defensa al conocer el escrito de acusación y el auto de apertura del juicio oral puede resultar significativo acerca de su conocimiento de los hechos de los que se le acusa y de sus propias posibilidades de defensa, tras citar la STS nº 251/2012, 4 de abril , que seguía lo dicho en la STS nº 529/2007, 19 de junio , concluía que "esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda".
Adicionalmente procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1. 1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).
La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).
(...). Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.
¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.
Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.
Concreta la Audiencia Provincial de Madrid en su auto nº 710/2021 de 14 de mayo que "los extremos que, al menos, debe contener el auto de procedimiento abreviado son la determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; sin que pueda dictarse tal resolución contra persona a la que no se le haya tomado declaración como investigada.
La doctrina jurisprudencial tiene dicho de manera reiterada , como es el caso de la STS nº 179/2007 de 7 de marzo , que "el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS nº 1532/2000, de 9 de noviembre ).
Es evidente , se dice en la referida sentencia, "que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986 ,"no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia".
Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada".
Y la Audiencia Nacional en su reciente auto nº 168/2021 de 21 de mayo concluye: "no se trata, sin embargo, de que se haga una imputación formal con un relato de hechos pormenorizado, ya que en el procedimiento abreviado tal imputación la hacen las partes acusadoras, sino que se haga, como dice la Ley, una determinación de hechos punibles que, aunque somera, sea suficiente para justificar la razonabilidad de la decisión. El auto de transformación ha de recoger los hechos nucleares de los tipos penales que se investigan en la causa y los sujetos a quienes se atribuyen.
CUARTO: Cierto es que, en el caso de autos, prima facie,el auto recurrido cumple cuantos fines el Auto de Procedimiento Abreviado ha de cumplir.
Así, en el auto dictado se narran, sintéticamente, los hechos imputados al investigado. En este sentido:
" Humberto circulaba el día 15 de agosto de 2021 a las 30.58 horas, con su ciclomotor NUM000 de forma correcta por el lado derecho del carril correspondiente al sentido de su marcha por la calle Beraum a la altura del número 17 de Errentería, cuando .. invadió de forma repentina la calzada, se introdujo en la misma tras salir entre los vehículos estacionados en batería.
Como consecuencia de la brusca invasión de la calzada D. Humberto no pudo evitar la colisión con D. Claudio y cayó con brusquedad sobre la calzada produciéndose lesiones.
Se ha elaborado atestado por parte de la Policía Municipal de Errentería, describiendo los hechos, a partir de las manifestaciones de las partes, las características de la vía y de la versión aportada también por el testigo identificado en el lugar de los hechos ( D. Jesús Manuel.
D. Humberto sufrió lesiones consistentes en fractura mandibular doble ( parasinfisiaria izquierda y ángulo mandibular derecho), y policontusiones en codo izquierdo, muslo y pierna izquierdo. Tardó en curar de sus lesiones 39 días de pérdida de calidad de vida básica, 238 días de pérdida de calidad de vida moderada, y 5 días de pérdida de calidad de vida grave. Le quedaron como secuelas material de ostesíntesis consistente en la colocación de miniplacas en mandíbula valorados en 5 puntos.
Requirió para la curación de tratamiento quirúrgico consistente en intervención efectuada el día 19(08/21 , y posterior retirada el día 28/09/21 de los tornillos de bloqueo. Intervención el día 28/04/22 osteotomía sagital de rama mandibular bilateral; osteosíntesis con 2 miniplacas y bloqueo intermaxilar elástico.
Se ha elaborado informe de sanidad de fecha 14 de noviembre de 2022, emitiendo sus conclusiones la Médico Forense, tras el análisis de la documentación médica obrante en la causa, y previo examen del perjudicado.
D. Claudio tiene suscrita una póliza de responsabilidad civil con la entidad Zurich.
Existen indicios de que D. Claudio actuó de forma imprudente omitiendo la mínima diligencias necesaria para cruzar la calzada. Se introdujo de forma súbita y sin advertencia en la misma, sin comprobar la circulación del ciclomotor y por un lugar no habilitado para el paso de peatones. Con esta actuación provocó la colisión y las lesiones de D. Humberto. "
D. Claudio tenía contratada una poliza de responsabilidad civil con la entidad Zurich.
En segundo lugar, se efectúa una calificación provisional de los hechos descritos.
En este sentido, dice el Instructor al resolver el RECURSO DE REFORMA, que la calificación de dicha imprudencia como grave o menos grave excede de las competencias del órgano instructor, siendo el órgano sentenciador el que tras la práctica de las pruebas admitidas en el acto del juicio oral determine este extremoaseveración que no puede compartir la Sala en tanto en cuanto la calificación misma ( y la consideración de la conducta como atípica penalmente, constitutiva de delito leve o de delito menos grave ) depende de la entidad de la imprudencia apreciada.
En este sentido:
"El delito imprudente aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado.
A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológicos), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por éste sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico). Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal"así como que "El legislador por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, que ha entrado en vigor el día 1 julio de 2015, ha despenalizado la imprudencia leve por entender que las lesiones por imprudencia leve deben reconducirse hacia la jurisdicción civil en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil y mantenerse en el ámbito penal solo el homicidio y lesiones graves por imprudencia grave( apartado 1 del artículo 142 y apartado 1 del artículo 152) y como delito leveel homicidio y lesiones graves por imprudencia menos grave(apartado 2 del artículo 142 y apartado 2 del artículo 152 del CP ), siempre y cuando las lesiones causadas sean de las previstas en los arts.149 (la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones) o 150 CP ( la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad).(...)
Para conceptuar una imprudencia como grave ha de existir una conducta que omita la adopción de las cautelas más elementales, habiendo de evaluarse el grado de omisión de deberes objetivos de cuidado, exigible por normas sociales establecidas para la protección de los bienes, generalmente estimados como valiosos y dignos de protección y a que, además de esa conformidad objetiva, haya de tenerse en cuenta, en cada caso concreto, si la exigencia general es aplicable al individuo que se juzga, atendiendo a sus circunstancias intelectuales y al ámbito de sus conocimientos generales, según su grado de información cultural, o de aquellos especiales alcanzados tras una especial preparación, nos sigue diciendo la Sentencia antes citada.
Asimismo la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1999 (RJ 1999, 6212) destaca, en relación a la imprudencia grave, "equivalente a la imprudencia temeraria del derogado", comprende tanto la imprudencia grave en los supuestos de culpa consciente como en la culpa inconsciente, porque "se refiere a las más graves infracciones de las normas de cuidado, lo que no implica necesariamente una representación mental de tal infracción por parte del sujeto", aludiendo el precepto a la infracción del deber objetivo de cuidado, no a la infracción de reglamentos para fijar criterios legales de imprudencia "porque las previsiones reglamentarias no se corresponden "per se" con las normas de cuidado. La valoración de la gravedad legal de la imprudencia no puede quedar vinculada a criterios reglamentarios ni a exigencias más o menos formales"..."Siempre existió (sigue diciendo la citada Sentencia) un elemento común como configurador de la más grave de las imprudencias, en los casos en que se faltaba a las más elementales normas de precaución y cautela, conjugando el deber objetivo de cautela la permisibilidad y la participación mental del sujeto", permisibilidad que exige "que la acción por su propia peligrosidad pueda producir ese resultado y que ello sea previsible por un ciudadano medio situado en las mismas condiciones y circunstancias que el autor del hecho" ( Sentencia de 30 de abril de 1997 )"( Auto de la Audiencia provincial de Madrid de 30 de noviembre de 2016)
Pues bien, dice el recurrente que su conducta no puede calificarse como negligente, lo cual determinaría, en consecuencia, la atipicidad de la conducta descrita en el auto de Procedimiento Abreviado.
Y lo hace porque, dice el recurrente, "para determinar la conducta de mi representado como una imprudencia grave o menos grave ha de existir una conducta que omita la adopción de las cautelas más elementales, circunstancia que no ha acontecido en el presente caso, entendiendo indebida la aplicación del artículo 152.1 del Código Penal y, en consecuencia la continuación de las presentes actuaciones; interesando que, con revocación del Auto recurrido, se acuerde el sobreseimiento libre y archivo del procedimiento por no ser los hechos constitutivos de infracción penal. En este sentido, para que haya delito el peatón tendría que haber cometido una infracción grave de las normas de circulación entre las que no se califica como infracción grave cruzar indebidamente, sino como infracción leve"
Pues bien esta Sala no puede sino compartir las apreciaciones del recurrente en cuanto a que los hechos descritos, indiciariamente, en el auto de Procedimiento Abreviado no constituyen ilícito penal alguno. Y nos explicamos.
Tal como hemos advertido, previamente, estaríamos ante una imprudencia menos grave cuando se despliega una conducta que omita la adopción de las cautelas más elementales y estaríamos ante una imprudencia menos grave en el caso de que, cuando menos, se haya cometido una infracción grave.
Esta última presunción, no obstante, puede ser contrarrestada por una motivación suficiente basada en la evidencia, tendente a mostrar que esa imprudencia en esas concretas circunstancias y sus singulares características no alcanza ese rango intermedio y puede ubicarse razonablemente en la imprudencia leve, atípica penalmente.
Por tanto tanto el legislador como la Jurisprudencia configuran la imprudencia a través de un triple escalón: la imprudencia grave supone la inobservancia de las más básicas reglas de la convivencia y la omisión de las más básicas cautelas en el despliegue de la conducta peligrosa; la imprudencia menos grave supone una infracción grave de esas normas de cuidado (no obstante poder degradar a imprudencia leve dicha infracción grave dependiendo de las circunstancias) ; la imprudencia leve (penalmente atípica) configurada residualmente por no concurrir los requisitos antes señalados.
Pues bien, ¿Cuál es la conducta descuidada en el caso que nos ocupa? Acudiendo al propio Auto de Procedimiento Abreviado el investigado invadió de forma repentina la calzada, se introdujo en la misma tras salir entre los vehículos estacionados en batería. Como consecuencia la motocicleta en la que circulaba el perjudicado cayó y la víctima sufrió una serie de lesiones.
¿Cómo se conceptúa esa concreta infracción en nuestras disposiciones reglamentarias?
Acudiendo al artículo 49 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial establece que "el peatón debe transitar por la zona peatonal, salvo cuando ésta no exista o no sea practicable, en cuyo caso podrá hacerlo por el arcén o, en su defecto, por la calzada, en los términos que reglamentariamente se determine" mientras que el artículo 75 del mismo texto legal considera "infracción leve" "incumplir las normas contenidas en esta Ley que no se califiquen expresamente como infracciones graves o muy graves en los artículos siguientes" (como es el caso).
En este mismo sentido el artículo 124.2 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo establece que "para atravesar la calzada fuera de un paso para peatones, deberán cerciorarse de que pueden hacerlo sin riesgo ni entorpecimiento indebido"y las Ordenanzas Municipales de San Sebastián de circulación de peatones y vehículos en su artículo 12 establecen que "los peatones circularán por las aceras, paseos y zonas peatonales debidamente señalizadas. Atravesarán las calzadas y las vías ciclistas por los pasos señalizados. Para atravesar la calzada fuera de un paso para peatones, deberán cerciorarse de que pueden hacerlo sin riesgo ni entorpecimiento indebido"
Parece evidente que el aquí investigado inobserva reglas de conducta reglamentariamente establecidas tales como las señaladas.
Pero su conducta, lejos de estar tipificada como una infracción grave o menos grave (ya sea en las Ley, los Reglamentos o las Ordenanzas) no deja de ser una infracción leve.
El hecho de que dicha desatención a las circunstancias concretas del tráfico rodado determine la producción de un accidente como el descrito no transforma la culpa de quien en dicho descuido incurre en grave o menos grave cuando el resultado deviene, única y exclusivamente, de la inobservancia de una norma cuya consecuencia, en el plano administrativo, no deja de ser una multa de escasa cuantía.
Por tanto, sin entrar en el resto de los argumentos esgrimidos por el recurrente se ha de concluir que los hechos indiciarios que se derivan de las diligencias practicadas no son constitutivos de infraccion penal alguna razón por la cual, con independencia de las acciones civiles que puedan ejercitarse los implicados entre si, la resolución procedente, en este momento del proceso, ex art. 779 LECRIN es el SOBRESEIMIENTO LIBRE de las actuaciones, ex art. 637 LECRIM por no ser los hechos típicos.
