Auto Penal 139/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 209/2025 de 08 de abril del 2025

PRIMERO.-Se alza la representación de D. Justiniano en recurso de directo de apelación frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que acuerde modificar la situación de prisión provisional que viene sufriendo por la de libertad provisional, con o sin fianza en la certeza de que no tratará de eludir la acción de la Justicia, sino que, al contrario, colaborará con ella hasta el total esclarecimiento de los hechos imputados.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

1º.-En primer lugar, el auto hoy impugnado hace alusión a que no ha existido una modificación en las circunstancias de mi representado que dieron lugar a la adopción de la medida cautelar de la prisión provisional. Pues bien, esta parte viene a significar, tal y como hizo en su escrito original, que el paso del tiempo no es una circunstancia insignificante a la hora de valorar un cambio o modificación en la situación personal de un preso, puesto que a día de hoy ha pasado más de nueve meses después desde la adopción de una medida tan excepcional.

Se asegura por el auto que el transcurso de nueve meses no es lo suficientemente significativo como para considerar que se ha generado una modificación de las circunstancias de mi mandante, sin tener en cuenta que ha transcurrido más de un mes, habiendo dejado plasmado nuestra jurisprudencia que el transcurso del tiempo es suficiente para evidenciar la modificación de las circunstancias que dieron lugar en el inicio de la fase de instrucción a dictar el Auto de prisión provisional.

Por tanto, no es cierto que no hayan variado las circunstancias que sirvieron de fundamento para acordar la prisión provisional.. Las circunstancias han variado, habiendo una inexistencia absoluta de los fines perseguidos por la medida de prisión provisional consagrados en el artículo 502 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, existiendo medidas alternativas a la prisión igualmente eficaces para evitar los posibles riesgos que pudiera entender el Juzgado que existen en el caso de mi defendido, por no hablar del hecho de que durante el tiempo que el mismo ha permanecido en prisión provisional no se han practicado diligencias de investigación cuyo resultado hayan supuesto un aumento significativo en el riesgo de fuga que puede apreciarse en mi representado.

Pero es más, no es solo que haya existido una variación de las circunstancias por el paso del tiempo, sino porque tal y como se expuso en el escrito original, sino que se han practicado diligencias de investigación que han desechado sino todos, la mayoría de los indicios de criminalidad respecto de mi representado y la autoría que se le presupone en los hechos objeto de investigación. Así las cosas, mi representado ha dado explicaciones verosímiles y coherentes respecto de su presencia en los lugares donde se realizaron las vigilancias, ha quedado acreditada la ausencia de antecedentes penales del mismo, habiendo aportado el auto de sobreseimiento provisional de la causa por la que se consideraba, según el auto que acordó la prisión provisional de mi mandante, asimismo se ha acreditado la invalidez de las pruebas obtenidas y relacionadas con la aplicación de mensajería encriptada Encrochat, y la declaración indagatoria de mi mandante ha dado respuesta a todos y cada uno del resto de indicios de criminalidad que pesaban sobre mi representado, como por ejemplo el conocimiento o no de la existencia de una caleta, la incautación de dinero en efectivo en la entrada y registro llevada a cabo en su domicilio, así como del cuaderno manuscrito encontrado con anotaciones. Todas estas diligencias de investigación, y pruebas de descargo aportadas se detallarán más adelante, pero entendemos esencial, dejar claro, que al contrario de lo que se establece en el auto impugnado, sí que han variado las circunstancias que llevaron a decretar la prisión provisional de mi representado, y de manera significativa.

2º.-El auto de fecha 7 de febrero de 2025 asegura que siguen concurriendo todos los presupuestos exigidos en el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, asegurando que "En el presente caso, la prisión provisional fue acordada a petición de parte acusadora concurriendo las circunstancias exigidas para dicha medida. Al no haber variado dichas circunstancias, procede denegar la libertad provisional solicitada. Lo cierto es que no se ha justificado un cambio de circunstancias en las razones que motivaron en su momento la prisión provisional, salvo el mero paso del tiempo, tiempo que ha servido para terminar de concretar los indicios de la instrucción....Sobre las alegaciones realizadas por parte del investigado de su situación personal, no se aportan datos nuevos o desconocidos, y su situación personal en cuanto a los indicios tampoco ha variado".

No puede esta parte compartir la argumentación esgrimida y transcrita anteriormente, y todo ello por varios motivos. En primer lugar puesto porque entendemos que estamos ante un resolución con una carencia absoluta de motivación y que carece del más mínimo razonamiento que como tal ha de contener para acordar una medida tan gravosa contra mi representado como es el mantenimiento de la prisión provisional. Tanto es así, que la resolución ha obviado referencia alguna a la argumentación contenida en nuestro escrito, así como a todas las pruebas de descargo que constan, y que también se aportaron en el escrito de solicitud de libertad provisional.

En virtud del artículo 120.3 de la Constitución Española, art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 14 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de julio de 1991 y 3 de junio de 1991, los Autos deberán ser suficientemente motivados en hecho y en Derecho. La motivación de una resolución judicial constituye el deber de fundamentación y exteriorización de la razón de la decisión. Implica, por tanto, una explicación y argumentación de lo que se resuelve en la misma. La adecuada motivación, permite que las partes conozcan la razón de la decisión, e igualmente, que exista un adecuado control de las resoluciones judiciales a través de los pertinentes recursos, de forma que un Tribunal superior pueda controlar la correcta aplicación del Derecho.

La necesidad de la motivación abarca tanto al aspecto jurídico como a la determinación de los hechos que se estiman acreditados, porque toda labor de aplicación del Derecho tiene como presupuesto lógico, no sólo la determinación de la norma aplicable y de su contenido, sino el previo acotamiento de la realidad a la que ha de ser aplicada.

Tiene incluso rango constitucional, al establecer el artículo 120.3 de la Constitución que: "las sentencias serán siempre motivadas",integrándose dicho derecho en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución. El artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial extiende la obligación de la fundamentación o motivación a los autos ("Los autos serán siempre fundados...",dice el apartado segundo del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), y permite que las providencias puedan ser sucintamente motivadas sin sujeción a requisito alguno cuando se estime conveniente (apartado primero de dicho precepto).

En el mismo sentido, el artículo 141 LECrim, "Los autos serán siempre fundados y contendrán en párrafos separados y numerados los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho y, por último, la parte dispositiva. Serán firmados por el Juez, Magistrado o Magistrados que los dicten".

El Tribunal Constitucional no exige una motivación pormenorizada, sino que indica que aunque la suficiencia de la motivación no puede establecerse con criterios generales y apriorísticos, sino que requiere analizar el caso concreto, no se exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación aunque sea escueta o se haga por remisión a la motivación de otra resolución anterior ( Sentencias del Tribunal Constitucional 135/1995, 46/1996, y 231/1997).

La falta de motivación que en ocasiones puede conllevar, la utilización de formularios o impresos estereotipados, puede suponer una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( sentencia del Tribunal Constitucional 34/2007, de 12 de febrero). El Auto que se recurre es una resolución, a ojos de esta parte y dicho sea con todos los respetos, de las denominadas por la Doctrina del Tribunal Constitucional, "estereotipada" siendo así que el Alto Tribunal considera que este tipo de resoluciones vulneran el derecho de los justiciables a la tutela judicial efectiva.

Del Auto impugnado, no hay ningún razonamiento jurídico más allá del hecho de que el Juzgado de Instrucción no comparte los argumentos esgrimidos por esta parte, tal y como se ha transcrito al principio de la presente alegación, no explicando porqué, o en qué es exactamente lo que no comparte, no aportando información fáctica relativa al caso que sostenga el disentimiento en el argumentario de esta representación.

Como venimos desarrollando, no se hace referencia alguna a los indicios de criminalidad existentes, no razonando en absoluto sobre la procedencia de la medida que se pretende mantener, aun sabiendo que las mismas atentan contra un Derecho Fundamental reconocido en la Constitución Española como lo es la libertad, que pueda justificar por qué procede dicha medida, si es que no existen otras medidas menos gravosas a fin de la consecución de los mismos fines... tan solo se indica su procedencia.

No se ha hecho mención alguna a las alegaciones especificas expuestas por esta representación, y que suponen el descargo, a través de las diligencias de investigación practicadas durante la instrucción, de todos y cada uno de los indicios de criminalidad que en un primer momento se tuvieron en cuenta para decretar la prisión provisional de mi representado, no dando a conocer a esta parte cuales son exactamente las razones que le hacen creer que la única medida a aplicar sea una tan gravosa como la prisión provisional, y cuales son los elementos que llevan a la conclusión inequívoca de que se cumple con los requisitos establecidos en los artículos 503 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por todo ello, a los ojos de esta parte el Auto de fecha 7 de febrero de 2025 y dicho sea con todos los respetos, es un formulario tipo rellenado con datos básicos que ninguna información aportan a esta parte sobre la concurrencia de los requisitos establecidos en los artículos 502 y 503 LECrim, los indicios de criminalidad existentes respecto de mi representado y la concurrencia de los fines de la prisión provisional, siendo un auto estereotipado, general y en absoluto específico para el objeto del procedimiento puesto que no se expone razonamiento o indicio de criminalidad alguno, no resultando válido para el mantenimiento de una medida como la prisión provisional.

3º.-Esta parte viene a reiterar que no existen indicios de criminalidad lo suficientemente sólidos respecto de mi representado como para que se pueda mantener la situación de prisión provisional acordada hace más de siete meses.

Como explicamos en nuestro escrito original, los indicios de criminalidad existentes contra mi mandante se basan sobre dos únicas vigilancias realizadas el 19 de enero de 2024 y el 10 de marzo de los corrientes, siendo que no existe fotograma alguno que acredite que efectivamente mi representado estuvo presente durante esas dos vigilancias.

En la vigilancia de fecha 19 de enero no hay ni una sola fotografía, fotograma, imagen de tipo alguno que permita identificar a mi representado como el conductor de dicha furgoneta, y que acredite de forma alguna que mi mandante estuviera allí, asumiendo que como él mismo es el titular de la furgoneta avistada, es la persona que tenía que ir conduciéndola, no habiéndose realizado indagación alguna respecto de dicha furgoneta, tales como averiguar si dicha furgoneta ahora tiene el mismo dueño que hace cuatro años, sobre cuando adquirió dicho vehículo mi mandante, o si el doble fondo mencionado es fruto de la morfología de fábrica de la furgoneta o es un doble fondo consecuencia de la manipulación de la misma. A todo lo anterior se añade el hecho de que mi representado no tenía conocimiento de que el vehículo contaba con varias caletas, únicamente conocía la existencia de una de ellas en el salpicadero y porque le informaron de ello los técnicos de la empresa Citroen, no teniendo conocimiento alguno de la pistola que se encontró en la caleta.

Pero es que es más, esta representación ha presentado pruebas de descargo que acreditan de manera específica la razón por la que mi representado se encontraba en el garaje sito en la DIRECCION000 de San Sebastián. El mismo acudió a dicho garaje con el fin de adquirir un vehículo de segunda mano propiedad de D. Juan María, otro de los investigados. Dicho vehículo ha sido identificado, habiendo aportado la matrícula, y el anuncio que acreditan que efectivamente el Sr Juan María tenía a la venta dicho vehículo en el momento en que se llevaron a cabo las vigilancias. Por lo que, habiendo acreditado la razon por la que mi representado se encontraba en aquel garaje, no procede mantener su presencia como un indicio de criminalidad.

En el caso de la vigilancia de fecha 10 de marzo, de nuevo no existe ni un solo fotograma de mi representado, solo de su furgoneta, se establece que el vehículo Citroen Picasso mencionado anteriormente sale de la zona del domicilio de mi representado tomando la carretera A4 llegando a las 17:15 horas al Polígono Industrial de Manzanares (Ciudad Real), "donde realiza movimientos que indican que se ha introducido en alguna de las naves existentes en la Calle Industrial XV, iniciando al poco tiempo el regreso de nuevo a Madrid.... por todo ello se considera que dicho movimiento es compatible con una finalidad claramente delictiva y dicho individuo se ha dirigido a un polígono... algo que coincide en todos sus parámetros con los transportes de sustancias estupefacientes los cuales siempre consisten en un movimiento hacia una zona fuera de su entorno, llegando a un lugar donde siempre hay una cierta actividad logística y tras una breve parada para cargar el producto que se trate, rápidamente volver hacia un punto seguro".

Pues bien, de lo actuado por la Guardia Civil de Navarra no hay mención alguna a la vigilancia de fecha 10 de marzo, hay referencia a una vigilancia del 8 de marzo y del 15 del mismo mes, pero no hay referencia alguna, y por lo tanto tampoco consta fotograma o fotografía alguna que acredite que efectivamente mi representado estuvo sometido a la vigilancia mencionada.

Pero es que, aunque hubiera sido sometido a la misma, el hecho de que mi representado entrara en un polígono industrial no tiene carácter de indicio de criminalidad alguno. Mi representado se dedica al montaje de carpas y otro tipo de estructuras, por lo que es más que habitual que el mismo frecuente polígonos industriales, puesto que es ahí donde trabaja. El hecho de entrar en un polígono de esas características no supone de forma alguna un indicio de que el mismo participe en un delito de tráfico de drogas, de ser así todos los camioneros que acuden diariamente a cargar y descargar mercancía deberían estar bajo investigación policial.

El comportamiento descrito por la fuerza actuante es perfectamente compatible con una carga y descarga de mercancía propia del trabajo de D. Justiniano, el montaje de carpas y distintas estructuras, por lo que no puede basarse una medida cautelar tan gravosa como es la prisión provisional, en un indicio tan débil y sin ningún tipo de consistencia.

Pero es que añadido a todo lo anterior, mi representación en su declaración indagatoria, dió una explicación coherente y plausible de su presencia en el mencionado Polígono Industrial, y es que el polígono en cuestión era el punto de entrega de unos materiales para la instalación de una carpa en la DIRECCION001, puesto que dicho polígono le permitía no desviarse del camino y retrasarse en su entrega. Punto de entrega que además no fue determinado por mi representado, sino por su superior jerárquico, de quien facilitó el nombre e identificó plenamente. Por lo que, de nuevo, la solidez de las vigilancias, a las que alude el Auto impugnado, es nula como para pretender que las mismas sean la base del mantenimiento de una medida como la prisión provisional.

Aparte de las escasas vigilancias, sin ningún tipo de contenido incriminatorio, a mi representado se le relaciona por parte de la fuerza actuante con el usuario de Encrochat " DIRECCION002", asegurando que el mismo se dedica al transporte de sustancias estupefacientes para APPLEFOREST y al cobro de las deudas de terceros.

Pues bien, respecto de lo expuesto, es de mencionar que mi representado, tal y como detalló en su declaración indagatoria que él nunca había utilizado un teléfono Encrochat, a lo que se añade que, no se viene a poner de manifiesto por parte de la fuerza actuante de qué forma, de qué manera y en virtud de que datos pueden asegurar que DIRECCION002 es mi representado, no habiendo aportado absolutamente nada que lo fundamente, ni las conversaciones, ni datos electrónicos que pudieran acreditar dicho extremo, por lo que se le está atribuyendo a mi mandante unas conversaciones sin ningún tipo de fundamento objetivo que lo justifique. Conversaciones que por cierto son del año 2020, es decir hace cuatro años, y que por tanto nada tiene que ver con el procedimiento al margen referenciado y por el que se ha decretado la prisión provisional de mi representado.

A lo que se añade el hecho de que, tal y como veníamos mencionando anteriormente, el Juzgado de Instrucción ha obviado por completo el Decreto de la Fiscalía Especial Antidroga de fecha 18 de noviembre de 2020, transcrito y aportado por esta parte en su escrito de solicitud de libertad provisional y que establece que "Se autoriza a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil. bien a iniciar una investigación, en el primer caso: bien a aportar al proceso la información complementaria, obtenida, en el segundo caso, para que se valore por el Juez de Instrucción y el Ministerio Fiscal, sin necesidad de que aquél expida una Orden Europea de Investigación a las Autoridades Judiciales de Lille. En ambos casos para que la información se pueda integrar en un proceso penal, deberá ir acompañada de un Oficio de remisión, emitido por la unidad Técnica de Policía Judicial de la Guardia Civil, aportando los datos concretos extraídos de la copia forense, con la garantía de su inalterabilidad"

En el caso que nos ocupa, no se han aportado ni el Oficio emitido por la Unidad Técnica de Policía Judicial de la Guardia Civil, ni los datos concretos extraídos con garantía de inalterabilidad, siendo que las mismas no pueden tener valor probatorio o indiciario alguno, no pudiendo ser utilizadas en el presente procedimiento como un indicio de criminalidad para sostener la prisión provisional de mi representado.

Es decir, las pruebas relativas a Encrochat carecen de validez alguna según el Decreto de fecha 18 de noviembre de 2020 dictado por la Fiscalía Especial Antidroga.

En definitiva, se pretende atribuir a mi representado un delito contra la salud pública en base a una identificación sin fundamento alguno de un nick utilizado en una aplicación de mensajería encriptada, por unas conversaciones de hace 4 años, con una persona que ni siquiera está implicada en el presente procedimiento, conversaciones que según la propia Fiscalía Especial Antidroga no son válidas, por no haberse aportado al procedimiento ni el Oficio emitido por la Unidad Técnica de Policía Judicial de la Guardia Civil, ni los datos extraídos con garantía de inalterabilidad. Todo ello hace, que no tenga ningún tipo de consistencia el sostener que lo alegado por la fuerza actuante pueda considerarse un indicio de criminalidad, y mucho menos uno con la suficiente fuerza como para acordar una medida cautelar tan gravosa como la prisión provisional.

Finalmente, el último de los indicios utilizados para acordar la prisión provisional son los efectos encontrados en la entrada y registro llevada a cabo en su domicilio, donde se incautaron 3.155 euros, cuyo origen lícito ya explicó en su declaración en sede judicial, siendo fruto de su trabajo en Portugal, siendo que el resto de efectos incautados no están ni directa ni necesariamente relacionados con el tráfico de drogas, algo que reiteró en su declaración indagatoria el pasado día 10 de enero de 2025, donde también explicó que el cuaderno con anotaciones que se encontró no era de su propiedad, sino de un conocido que se había quedado en su casa días antes, así como que es consumidor habitual de hachís, razón por la que se encontró dicha sustancia estupefaciente en su domicilio, para el autoconsumo.

Por todo ello, entiende esta representación que no existen indicios de criminalidad lo suficientemente sólidos y claros respecto de mi representado como para atribuirle los delitos respecto los cuales se encuentra investigado, habiendo transcurrido más de siete meses en prisión sin que los mismos se hayan visto reforzados de forma alguna, habiéndose producido un cambio significativo en las circunstancias que rodean a mi representado, puesto que todos los indicios de criminalidad han sido desacreditados por esta representación mediante la aportación de pruebas, y la práctica de diligencias de investigación solicitadas por esta representación, por lo que habiendo una ausencia de indicios de criminalidad, no hay justificación jurídica alguna, en virtud del artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para mantener la prisión provisional respecto de mi representado.

4º.-Una vez determinada y expuesta la ausencia de indicios de criminalidad, venimos a analizar la concurrencia de los requisitos establecidos en el articulo 503.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, especificamente la ausencia de riesgo de sustraccion de la acción de la justicia, y es que esta parte viene a reiterar que mi representado tiene un fuerte arraigo en nuestro país, lo que determina el nulo riesgo de sustracción de la acción de la justicia.

Lo cierto y verdad es que el arraigo social, familiar y laboral ha sido consagrado como el elemento, que determina el riesgo de fuga que concurre en un investigado. En cuanto al arraigo de mi mandante en nuestro país, el mismo está fuera de toda duda, puesto que el mismo tiene un domicilio fijo, habiendo quedado acreditado en el procedimiento, siendo reconocido por la fuerza actuante, sito Calle Henares nº 1, bloque 3, Bajo B de la localidad de Camarma de Esteruelas (Madrid)

El mismo contaba con un empleo trabajando en el montaje de sombras y estructuras, lo que le procuraba un salario mensual y una estabilidad tanto económica como laboral. En definitiva, mi representado cuenta con un arraigo muy sólido tanto desde el punto de vista familiar, social y laboral, teniendo una familia estructurada que le apoya y le asiste.

Por tanto, entendemos que no concurre en mi representado riesgo alguno de sustracción de la justicia, dado que el mismo cuenta con un arraigo extremadamente sólido, que viene a asegurar la presencia del mismo en el procedimiento, y que la ausencia de indicios de criminalidad aludida en la alegación anterior determina prácticamente una desaparición del riesgo de fuga que pudiera existir.

El mantener en prisión provisional a mi representado carece de sentido alguno, siendo la misma una medida cautelar con la que se pretende adelantar la condena que se podría imponer a mi mandante en un futuro, siendo algo completamente proscrito en nuestro ordenamiento jurídico.

5º.-En cuanto al fin relativo a la evitación de la ocultación, alteración o destrucción de pruebas relevantes para el proceso y ulterior enjuiciamiento, entendemos que en absoluto concurre, puesto que ya se han llevado a cabo las distintas diligencias de entrada y registro, habiéndose incautado todos los efectos necesarios para la instrucción, por lo que entendemos que todas las fuentes de pruebas posibles han sido investigadas, habiendo obtenido de las mismas las pruebas que a día de hoy ya constan en el procedimiento.

Por lo que, en definitiva, el riesgo de destrucción de pruebas es completamente inexistente, no pudiendo destruir prueba alguna puesto que todas y cada una de ellas están en manos de la fuerza actuante y del Juzgado de Instrucción.

6º.-Otro de los fines de la prisión provisional según el artículo 503.3 es evitar que los investigados pudieran actuar contra los bienes jurídicos protegidos en el sentido de seguir cometiendo otros hechos delictivos de igual o similar naturaleza.

Pues bien, el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el fin de la prisión provisional es evitar que el investigado actúe "contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal ".

En este caso no hay ninguna víctima física, se acusa a mi representado de un delito contra la salud pública, no existiendo ninguna víctima a la que pudiera dañar con la concesión de su libertad provisional.

Pero es más, mi representado no ha sido condenado, prevaleciendo por tanto el principio de presunción de inocencia que guía nuestro ordenamiento jurídico, no teniendo el mismo antecedentes penales, ni policiales que puedan hacer pensar que mi representado pudiera llevar a cabo una reiteración delictiva, a pesar de la insistencia por parte de la fuerza actuante y del Juzgado de Instrucción que sí que existen, habiendo aportado esta parte el sobreseimiento y archivo del único antecedente policial que le consta a mi representado, y que además fue utilizado como indicio para decretar la prisión provisional de mi mandante.

Estando de nuevo ante un cambio significativo de circunstancias, dado que la reiteración delictiva y la peligrosidad que se alegaba concurría en mi representado, en base a dicho procedimiento, no es tal.

7º.-Por todo lo expuesto, esta representación procesal entiende que no se cumplen las circunstancias y requisitos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico, así como en nuestra jurisprudencia para mantener la prisión provisional, pudiéndose adoptar otro tipo de medidas menos restrictivas, para asegurar la presencia en el proceso de mi representado pudiendo adoptarse medidas como:

- Orden de no abandonar un lugar determinado sin autorización previa del juez.

- Retirada de pasaporte u otros documentos de identidad.

- Pago de una fianza.

8º.-De la prisión provisional como medida subsidiaria y excepcional: otras medidas.

Por todo lo expuesto entendemos que el principio favor libertatisdebe ser el criterio esencial de interpretación en cuanto a la adopción de medidas menos gravosas que persigan la misma finalidad:

"Como consecuencia de esta característica de la excepcionalidad, rige el principio del «favor libertatis» ( SSTC 32/1987 y 34/1987, ambas de 12 de marzo ; 115/1987, de 7 de julio y 37/1996, de 11 de marzo ) o del «in dubio pro libertate» ( STC 117/1987, de 8 de julio ),formulaciones que, en definitiva, vienen a significar que la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de la prisión provisional «debe hacerse con carácter restrictivo y a favor del derecho fundamental a la libertad que tales normas restringen, dado, además, la situación excepcional de la prisión provisional. Todo ello ha de conducir a la elección y aplicación, en caso de duda, de la Ley más favorable, o sea, la menos restrictiva de la libertad"( STC 88/1988, F. 1).

Mi defendido se compromete al cumplimiento escrupuloso de cualquier medida que se establezca en sustitución de la prisión provisional. Son de aplicación otras medidas menos gravosas, que igualmente garantizarían los fines del procedimiento:

- La obligación de comparecer apud acta los días 1 y 15 de cada mes ante el Juzgado.

- Permanencia vigilada en el domicilio.

- Orden de no abandonar un lugar determinado sin autorización previa del juez.

- Retirada de pasaporte u otros documentos de identidad.

- Pago de una fianza.

La autoridad judicial debe estudiar la conveniencia de evitar la prisión provisional teniendo en cuenta:

- La promesa del interesado de acudir cuando sea llamada por la Autoridad Judicial y de no dificultar la acción de la Justicia.

- Obligación de residir en una determinada dirección en las condiciones fijadas por la Autoridad Judicial.

- Control y asistencia por un órgano designado por la Autoridad Judicial.

- Prohibición de entrar en contacto con determinadas personas.

Todas estas medidas extraordinarias conllevan la imposibilidad de que mi mandante pudiera llegar a sustraerse de la acción de la justicia española en el caso de que se modificara su situación personal de prisión provisional comunicada y sin fianza.

Mi defendido cumplirá en todo momento con las medidas cautelares que el instructor acuerde, asegurando su presencia en el proceso y su plena disposición ante el Juzgado en cualquier momento que se entendiera necesaria su presencia.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida, haciendo suyos los fundamentos del auto impugnado y reiterándose en sus anteriores informes.

SEGUNDO.-Acotado en los términos expuestos las vías argumentativas del recurso, en ningún caso es acogible el defecto de falta de motivación de la resolución recurrida que se denuncia. No estamos ante una resolución que contenga motivaciones genéricas, vagas o estereotipadas ni que deje de analizar las circunstancias del caso concreto. La motivación del Auto permite conocer los motivos por los que se mantiene la medida cautelar, cumpliendo los presupuestos jurisprudenciales que a tal efecto se exige, facilitando una respuesta suficiente a las cuestiones principales ligadas a la decisión de denegar la libertad provisional, justificando de forma bastante los motivos que determinan la necesidad de mantener la prisión preventiva.

En este sentido, el Tribunal Supremo a la queja por no haber atendido a los argumentos de la Defensa le ha dado respuesta en casos de denuncia por incongruencia omisiva , saliendo al paso, no infrecuente, de confundir argumentación o alegación y pretensión, y, dice, entre otras muchas, en Sentencia nº 833/2021, de 29 de octubre:

"De entrada, el defecto a que se refiere el apartado 3 del art. 851 de la LECrim -fallo corto - no consiste en silenciar la respuesta a todas y cada una de las alegaciones fácticas que se hacen valer en el recurso de apelación. No será ocioso recordar, como hacemos en nuestras SSTS 249/2008, 20 de mayo ; 390/2014, 13 de mayo ; 334/2014, 3 de abril y 2026/2002, 2 de diciembre, que la jurisprudencia constitucional -de la que la STC 58/1996, de 15 de abril , es fiel exponente- ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 , 91/1995, 143/1995 y 58/1996). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita".

En el mismo sentido, la Sentencia nº 849/2022, de 27 de octubre:

"Debe recordarse que la unidad de medida que debe utilizarse para ello no es la que marca la relación entre la alegación de la parte y el fundamento de la decisión, sino entre lo que se pretende y lo que se decide -vid. SSTC 104/2022 , 67/2001 -.

Es cierto que las alegaciones que fundan lo que se pide, enriquecen el ámbito de juego de la decisión y sirven para, en muchas ocasiones, abrir y estimular un diálogo de razones que se traduce en una mejor y más convincente motivación. Pero no todo lo que se alega puede ser tenido como objeto de pretensión. Como de forma reiterada ha destacado el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 128/2017 , 165/2020 y, la más reciente, 104/2022-, la distinción entre alegaciones de las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, comporta que mientras que para las primeras basta una respuesta global o genérica, las segundas entrañan un deber cualificado de respuesta judicial".

TERCERO.-Abordando la cuestión de fondo, en cuanto a los indicios de participación del recurrente en los hechos objeto de la presente causa, por muy en cuenta que se quieran tomar las alegaciones sobre su desvirtuación, justamente frente al criterio de la parte recurrente lo que ha de concluirse es que se han consolidado al haberse dictado el correspondiente Auto de procesamiento, sin perjuicio de que el mismo haya sido recurrido.

No obstante y al objeto de intentar dar respuesta a los argumentos impugnativos, necesariamente ha de señarse que el recurrente cuestiona la relevancia de los indicios de criminalidad que lo relacionarían con los delitos objeto de la presente causa con base a idénticos alegatos esgrimidos en el recurso de apelación frente al Auto de 25-6-2024, con la salvedad cabe decir a la cuestión relativa a la invalidez de las pruebas obtenidas y relacionadas con la aplicación de mensajería encriptada Encrochat o las explicaciones ofrecidas por el propio recurrente en su declaración de indagatoria.

Siendo ello, así, y en cuanto a los argumentos que son reiteración de los ya esgrimidos, la Sala no puede sino dar por enteramente reproducido lo sentado en la resolución resolutoria de aquel recurso en cuanto se mantienen incólume lo allí expresado.

Así se razonaba:

"ha de partirse de la totalidad los datos de los que se cuenta y el recurrente fundamenta la impugnación en un análisis aislado e inconexo de los indicios y en una valoración en conjunto de los mismos de manera lógica e interrelacionada, que es lo que se efectúa por la Instructora, determinan una sólida apariencia provisoria de los hechos investigados y de la participación, entre otros, del aquí recurrente.

Destacaremos el siguiente razonamiento, tras recoger la información que le ha sido aportada por la Guardia Civil y el resultado de la entrada y registro en la vivienda del recurrente, de lo que extrae los indicios con los que se cuenta frente a cada uno de los investigados, entre ellos, el recurrente :

"Una visión conjunta de los indicios sucesivos a través de las vigilancias, seguimientos, actividades de cada uno y como se han desarrollado las entradas y registros, permite relacionar a todos los investigados sin necesidad de aseverar que se conocen. Todos de alguna forma confluyen en DIRECCION000 de San Sebastian, todos al menos en una ocasión han estado allí, y no hay justificación alguna de lógica lícita, cuando el local está vacio (en el momento del registro). Ninguna explicación da ninguno de su presencia en dicho lugar, y el por qué casualmente aquellos que tienen relación con el trasporte y distribución tienen vehículos caleteados con compartimentos escondidos, en donde se puede esconder la droga trasportada o bien el dinero del pago de la entrega. En este sentido Justiniano dice que no compró el coche sabiendo de las caletas, que se enteró después, y nos quiere hacer creer que el arma encontrada estuvo en ese compartimento desde la compra y que él nunca lo abrió pese a la advertencia del concesionario.

No se pueden desglosar los indicios individualmente de cada investigado para justificar la duda sobre los indicios delictivos, solo el conjunto de lo actuado da una visión global y entera de lo que con mucha probabilidad ocurría. Es precisamente la distribución de roles, y la intervención aparentemente intermitente y no directamente vinculada entre los diversos investigados lo que sirve a la ocultación de las actividades investigadas. Y la utilización de un buzón al que todos acceden pero con unos horarios de entrega y recogida de tal manera que no se les observa juntos, permite mas anonimato y disimulo en sus relaciones, y obliga como en este caso a vigilar el lugar para acreditar el trasunto de coches y personas sin razón aparente que lo justifique".

Es decir, se constata la participación concreta del acusado en la conducta delictiva en términos de razonabilidad suficiente como para poder excluir íntegramente su explicación dada en descargo.

Así manifestó el recurrente que nunca había estado en San Sebastián, lo que se relaciona con la objeción esgrimida en el recurso de ausencia de fotografía, fotograma, imagen de tipo alguno que permita identificar al recurrente con ocasión de la vigilancia el 19 de enero de 2024 del garaje "buzón" sito en DIRECCION000 de San Sebastian, sin embargo la identificación del investigado en el lugar no lo es por ser el titular del vehículo Citroën Picasso, matrícula NUM000, sino por haber sido visualizado como conductor al mando de dicho vehículo.

En cuanto a la falta de indagación alguna al respecto si dicha furgoneta ahora tiene el mismo dueño que hace cuatro años, sobre cuando adquirió dicho vehículo mi mandante, o si el doble fondo mencionado es fruto de la morfología de fábrica de la furgoneta o es un doble fondo consecuencia de la manipulación de la misma, amén de lo precedente, no podemos sino suscribir en su integridad los razonamientos del Auto resolutorio del recurso de reforma, añadiendo que el recurrente admitió en su declaración como investigado haber sido detenido en el año 2020 por tráfico de drogas y cortar dedo a un tercero por supuestas deudas relacionas con la droga, y si bien señala que tras la detención fue puesto en libertad, siendo cierto, también lo es como resulta del SIRAJ el procedimiento judicial sigue abierto y desde el 8-7-2020 se encuentra en situación de libertad provisional sin fianza. Y fue en el marco de tal detención cuando se llevó a cabo en el vehículo Citroën Picasso, matrícula NUM000 la inspección ocular número 92/2020, realizada por el Equipo de Policía Judicial de Rivas-Vaciamadrid (Madrid), constatando en la misma que cuenta con un sistema de ocultación tipo "caleta", bajo el asiento del conductor, y actualmente cuenta con otras dos, una bajo el asiento del copiloto, y otra en el salpicadero, siendo ésta la única a la que se refiere el investigado cuando indica que conoció de su existencia al serle informado por la Citroen al realizarse una reparación.

Se insiste en el recurso asimismo que ha quedado justificada la procedencia del dinero que se ocupó en la vivienda del recurrente con ocasión de la entrada y registro en mayo, pero como acertadamente se razona en el Auto desestimatorio del recurso de reforma, por una parte, al margen de las manifestaciones del propio recurrente sobre su actividad laboral y percepción de su remuneración en metálico, ninguna prueba se ha aportado y, por otra, se obvian en el recurso el resto de los efectos, contadora de billetes, máquina y material para el envasado y el cuaderno con anotaciones contables claramente sugestivos de hacer relación al tráfico de sustancias estupefacientes, además de los dos cuchillos y un revolver hallados en su vehículo, sin que el hecho que la sustancia incautada fuera hachis (400 gramos) y no speed suponga un contraindicio, cuando se reitera con la información suministrada por las vigilancias policiales se puede establecer su presencia en el garaje "buzón" en el nº DIRECCION000 de esta ciudad el día 19-1-2024 y, por ende, su conexión directa o indirecta, a través del coinvestigado Juan María (arrendatario del garaje e identificado como la persona que efectuó el traslado y entrega a un transportista de lo que resultó ser 42 kg de speed con origen en el precitado garaje), con Luciano y Florentino, los presuntos fabricantes de speed a los que sí se les intervenido una cantidad ingente de dicha sustancia (cerca de 650.000 gramos), además de químicos y efectos relacionados con su fabricación, importantes sumas de dinero, etc, sin obviar las incautaciones anteriores con origen en el precitado garaje".

Desde lo anterior, en cuanto a la invalidez de las pruebas obtenidas y relacionadas con la aplicación de mensajería encriptada Encrochat por no cumplirse las exigencias legitimadoras para su aportación al proceso según el Decreto de fecha 18 de noviembre de 2020 dictado por la Fiscalía Especial Antidroga, y consiguiente falta de valor para erigirse en indicios de criminalidad, basta señalar que ni en el Auto que acuerda la prisión provisional dictado en fecha 9-5-2024 por el Juzgado de Instrucción ni en el ulterior de 25-6-2024 ni especialmente en el Auto dictado por este Tribunal el 10-9-2024 confirmando dicha resolución y cuyos razonamientos han quedado transcritos, se mencionan las citadas conversaciones como indicio de participación del recurrente en los hechos objeto de la presente causa, por lo que ninguna relevancia tendrían las supuestas irregularidades que se denuncian como obstativas al valor probatorio de dichas conversaciones.

Como resulta de la lectura de los razonamientos de nuestro Auto de 10-9-2024 la mención que se hace a las Diligencias Previas 92/2020, procedimiento con el que se infiere pueden tener relación los vínculos del aquí recurrente con Diego, habiendo admitido o reconocido el aquí recurrente en su declaración como investigado haber sido detenido en el año 2020 por tráfico de drogas y cortar dedo a un tercero por supuestas deudas relacionas con la droga, lo es relación a las tres "caletas" encontradas en el vehículo Citroën Picasso, matrícula NUM000 con el que se desplazó el 19-1-2024 hasta el garaje sito en el nº DIRECCION000 de esta ciudad, siendo que frente al desconocimiento de su existencia aducido por el recurrente, resultaba que en aquél momento contaba con una única.

Y a este respecto de ser el recurrente el conductor del turismo en la precitada fecha de 19-1-2024, como ya dijimos, se fundamenta en lo presenciado y visto por los agentes con ocasión de las vigilancias realizadas, sin que a los efectos que nos ocupan, que es la constatación de indicios, se precie del apoyo de fotografías, fotogramas, etc.

Se invocan también en el recurso a las explicaciones ofrecidas por el recurrente en declaración de indagatoria a su presencia en el citado garaje en la fecha señalada, pero esta nueva versión del recurrente en abierta contradicción con su primera declaración (dijo que no había estado nunca en San Sebastián), así como con la primera declaración del Sr. Juan María (dijo que no conocía al recurrente), así como las explicaciones sobre de los efectos incautados en su domicilio, de su pertenencia a un tercero, que ni siquiera identifica, no merman en este momento la virtualidad del cuadro o conjunto indiciario objetivo recabado que permite inferir razonablemente su participación en la comisión de los hechos.

En orden a los fines de la prisión provisional, no basta el mero transcurso del tiempo para estimar que el riesgo de fuga se desdibuja.

Al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 35/2007 , resume la doctrina sobre la medida cautelar de prisión provisional y el transcurso del tiempo afirmando " De otra parte, respecto a la proximidad de la celebración del juicio oral como dato a partir del cual sustentar los riesgos que se pretender evitar, este Tribunal ha sostenido que al tener un sentido ambivalente o no concluyente, dado que el avance del proceso puede contribuir tanto a cimentar la mayor solidez la imputación , como a debilitar los indicios de culpabilidad del acusado, el órgano judicial debe concretar las circunstancias que avalan en el caso concreto una u otra hipótesis." Por su parte en la STC 66/1997 , se afirma "el hecho de que la tramitación se halle avanzada y la vista pròxima es en sí mismo considerado un dato ambivalente a los efectos de nuestro enjuiciamiento: es cierto que el paso del tiempo, con el avance de la instrucción y la perfilación de la imputación, puede ir dotando de solidez ésta, lo que podría a su vez incrementar la probabilidad de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de fuga. Sin embargo, no es menos cierto que en otras circunstancias el transcurso del tiempo puede producir efectos contrarios a los que acabamos de indicar, no solo porque el devenir del procedimiento puede debilitar los indicios que apuntan a la culpabilidad del acusado, sino también porque, como se razonó en la STC 125/1995 ( con amplia cita de Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el argumento del peligro de fuga " se debilita por el propio paso del tiempo y la consiguiente disminución de las consecuencias punitives que puede sufrir el presó ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de junio de 1968, caso Wemhoff ; de 27 de junio de 1968, caso Neumesiter ; de 10 de noviembre de 1969, caso Matznetter )".

En su proyección al caso, no nos persuaden tampoco las alegaciones esgrimidas en el recurso de la ponderación efectuada por la Instructora de la apreciación de la subsistencia del riesgo de fuga, cuando no su incremento, y que legitima el mantenimiento de la medida cautelar, por considerarse notable o singularmente concurrente en este caso, ya que se reitera los indicios lejos de desaparecer o debilitarse se afirman y consolidan, lo que ha determinado el dictado del Auto de procesamiento precisamente por las graves penas que conllevan la imputación formulada (supone per se que los indicios de delitos atribuidos al procesado están castigados con penas que exceden de los nueve años de prisión), no pudiendo sostenerse que su grado de participación en los hechos conforme a unos tales indicios haya aminorado y consiguientemente confrontada la previsión penológica apuntada por este Tribunal en el Auto de 10-9-2024 (13 años y medio) con el tiempo que el recurrente lleva de prisión preventiva (10 meses) que el riesgo de fuga haya disminuido y ,el avance de la instrucción con la próxima remisión del sumario a la Audiencia provincial para el trámite subsiguiente y la celebración del juicio oral, justifica el mantenimiento de la situación personal del recurrente, considerándose que el arraigo invocado (que es nacional español, tiene domicilio y contaba con trabajo, lo cierto es que este extremo sigue sin acreditarse)no se estima un razonable contrapeso y freno a una tentación de huida (entendida ésta como quiebra de su localización). Y en el mismo sentido la aplicación de otras medidas que no privasen de libertad al recurrente no ofrecen garantías para su desactivación en relación a las circunstancias examinadas.

En atención a los elementos circunstanciales expuestos, la Sala respalda el criterio de la Instructora y del Ministerio Fiscal, entendiendo que la medida cautelar a la que se encuentra sujeto el recurrente está suficientemente justificada, con arreglo a la legalidad constitucional y a la legalidad ordinaria, y es la adecuada para garantizar los fines que se perseguían, desde su inicial andadura.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas del recurso, conforme a los arts.239 y 240 LECrim .

En razón de lo expuesto,