Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, se señala día para la deliberación y votación el día 9 de abril de 2024, en el que pasarán los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.
PRIMERO: El auto dictado el 30 de enero de 2024 por la Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Irún acuerda:
"Continúese la tramitación del presente procedimiento por las normas del sumario, sin retrotraer el procedimiento, por un posible delito de AGRESIÓN SEXUAL de los que podría ser responsable Maximo.
Acuerdo el procesamiento de Maximo por un delito de agresión sexual, y con quien se entenderán las sucesivas diligencias en el modo y forma que la Ley previene, a través de su respectiva representación procesal; y a quien se le hará saber esta resolución, enterándoles de los derechos que aquélla le concede"
Frente a dicha resolución se alza la defensa interponiendo RECURSO DE REFORMA Y SUBSIDIARIO DE APELACION.
Entiende el recurrente:
"A fecha 30/01/2024, en que se dicta el Auto recurrido, no constaban aún entre las diligencias practicadas los resultados de las muestras referidas.
Sin embargo y a pesar de ello, se dicta el dicho Auto de 30/06/2024 conforme al cual se acuerda la incoación del Sumario Ordinario contra mi mandante por la supuesta comisión de un delito de agresión sexual del art. art. 178 CP con el agravante previsto en el art. 179 CP por penetración carnal.
Esta parte es consciente que, conforme al art. 384 LECRIM , se permite al Juez de Instrucción dictar el Auto de Procesamiento aun existiendo diligencias de instrucción pendientes de práctica, siempre y cuando existen indicios suficientes de criminalidad. Sin embargo, ello no debe llevarnos a olvidar que, en el Sumario Ordinario, el Auto de Procesamiento tiene por finalidad la fijación de la legitimación pasiva, así como el objeto del proceso penal en la medida que, como se indica en la STC 186/90 de 15 de noviembre "...realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos...". O, dicho en otras palabras, se está en presencia de un acto de imputación formal, efectuado por el Juez Instructor, exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria que delimita tanto el ámbito objetivo como subjetivo del proceso. De ahí la importancia de que en el momento en que dicho Auto sea dictado, las diligencias practicadas sean indiciariamente suficientes para imputar el tipo pretendido, más aún cuando de ello depende el que el procedimiento siga por la vía del Sumario Ordinario o por vía del Procedimiento Abreviado, como es el caso. Por ello, entendemos que en las presentes diligencias, se debería haber esperado a contar con el resultado del estudio biológico de las muestras tomadas a la víctima a fin de poder aplicar, aunque sea indiciariamente, la agravante del art. 179 CP . Y decimos esto porque precisamente con posterioridad a dicho Auto de 30/01/2024 se han obtenido los resultados de las muestras de constante referencia, recogidas en Informe Médico Forense de fecha 1/02/2024 (posterior al Auto de transformación en Sumario Ordinario), en cuyo apartado de "Antecedentes de Interés", donde precisamente se recoge lo siguiente: "En fecha 01-02-24 se reciben los resultados de Biología referentes al estudio de investigaciones de semen: No se detectan restos de semen humano en una alícuota del eluido completo de los hisopos de vulva, vaginales, fondo de saco y en una fracción de los lavados vaginales (muestras sin agotar). " 3 En conclusión, que no existen muestras biológicas que vinculen a mi representado con la supuesta agresión sexual denunciada por la víctima.
Por ello, y a la vista de dicho informe, esta parte procede a interponer el presente recurso a fin de solicitar:
1) En primer lugar, el SOBRESIMIENTO PROVISIONAL de la causa, por cuanto a la vista del informe médico-forense de 01/02/2024, no puede atribuirse a mi representado la autoría de la agresión sexual denunciada. Los resultados biológicos de las muestras tomadas a la víctima no vinculan a mi mandante con la supuesta agresión sexual sufrida por ésta. Y, a pesar de lo dicho en el Auto de 30/01/2024 , el resto de las diligencias practicadas no demuestran lo contario. Dichas diligencias se limitan a ubicar a víctima y supuesto agresor en un mismo lugar, pero nada más. Ninguno de los testigos, incluidos los agentes de la Ertzaintza, vieron ningún comportamiento agresivo u anormal del supuesto agresor para con la víctima. Al contario, todos los agentes que prestaron declaración en sede judicial manifestaron que, si por su parte no se hizo ninguna intervención, fue porque no vieron nada extraño ni la víctima realizó ningún llamamiento de auxilio. Destacamos la declaración del agente NUM000 quien manifestó haber visto como el supuesto agresor accedió al interior del portal acompañado la entrada de la víctima mediante un gesto con su brazo extendido con el que tocaba el culo de ésta y como ella no rechazó ni reaccionó ante el mismo. Todo ello, unido a los resultados del informe de fecha 01/02/2024 nos lleva a concluir que de la presente instrucción no resulta la existencia de un fundamento razonable para sostener una imputación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos o subjetivos que justifiquen continuar el procedimiento respeto a mi representado por una supuesta agresión sexual, debiendo acordarse el sobreseimiento y archivo de la causa en cuanto a mi representado se refiere.
2) En segundo lugar y para el caso de que no se acordará conforme a lo pedido anteriormente, entendemos que de igual manera se deberá revocar el Auto de 30/01/2024 ya que, al no existir indicios suficientes sobre la existencia de una penetración carnal por parte de mi representado - tal como se evidencia del informe Médico-Forense del 01/02/2024-, no podrá aplicarse, siquiera indiciariamente, la agravante del art. 179 CP , debiendo, en su caso, continuarse las presentes diligencias por vía del Procedimiento Abreviado de conformidad con el art. 757 LECRIM "
En el auto por el que la Magistrada-Juez DESESTIMA el RECURSO DE REFORMA contra el auto dictado pone de manifiesto la Instructora:
" Tras la lectura del atestado inicialmente remitido y sus posteriores ampliatorias, así como de las diligencias de instrucción practicadas con posterioridad, tal y como se explica en el Auto de 30 de enero de 2024 y al que nos remitimos, resultaría que, en este momento procesal, existen indicios que permiten continuar las actuaciones por los trámites del Procedimiento Sumario al amparo del artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sin que se entienda vulnerado el derecho de defensa de la parte investigada, habida cuenta de que el Auto ahora recurrido en nada implica una calificación, aun provisional, de los hechos. Tarea esta que le corresponde al Ministerio Fiscal o a la acusación particular, si estuviera personada.
A mayor abundamiento, esta instructora considera que no es tarea que le corresponda la de enumerar los hechos punibles realizados por el investigado ya que el Auto de transformación a sumario únicamente debe hacer referencia, sucintamente, a los hechos indiciarios que podrían revestir caracteres de delito para que, en su caso, puedan continuarse las actuaciones y ya, en el juicio oral, tras la valoración de la prueba, puedan determinarse si efectivamente dichos indicios tienen la condición de hechos probados.
Por otra parte, y en estricto cumplimiento del artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , "Desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias en la forma y del modo dispuesto en este Título y en los demás de esta Ley".
Así pues, no se entiende vulnerado el derecho de defensa de Maximo, toda vez que su situación, de investigado a procesado, únicamente se adecúa al tipo de procedimiento en el que nos encontramos."
El FISCAL y la acusación particular SE OPONEN al RECURSO DE APELACION interpuesto
TERCERO: La confusa redacción del auto dictado por la Juez el 15 de Febrero de 2024 no debe interferir a la hora de entrar a valorar las pretensiones del recurrente.
El auto recurrido toma dos decisiones de una naturaleza completamente diversa.
Por un lado, en primer lugar, acuerda la transformación de las Diligencias Previas en Sumario Ordinario.
A este respecto, dice el artículo 760 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que iniciado un proceso de acuerdo con las normas del procedimiento abreviado, " en cuanto aparezca que el hecho se halla comprendido en alguno de los supuestos del artículo 757, se continuará conforme a las disposiciones generales de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin retroceder en el procedimiento más que en el caso de que resulte necesario practicar diligencias o realizar actuaciones con arreglo a dichos preceptos legales ...".
La propia LECrim. contempla la transformación de Diligencias Previas o Procedimiento Abreviado a Sumario (art. 760.1 ), de Diligencias Previas, Abreviado o Sumario al procedimiento del Tribunal del Jurado (art. 309 bis y 760.2), de Sumario a Diligencias Previas o Sumario (art. 760.1 in fine), e incluso, de Sumario a delito leve (antigua falta), en el artículo 639.
Tal como advierte la Audiencia Provincial de Granada en su auto de 27 de enero de 2022 (Auto nº 53/2022)
"El auto que acuerda la transformación de las iniciales Diligencias Previas en Sumario Ordinario lo único que conlleva es la acomodación del procedimiento a la provisoria calificación jurídica de los hechos denunciados que realiza el Juzgador, en nuestro caso el delito de abuso sexual a menor de dieciséis años con acceso carnal que supera el marco penológico previsto en el art. 757 LECrim .
Cuestión distinta será la existencia o no de indicios racionales de criminalidad que suscita la parte en su recurso pero ello excede del ámbito y finalidad del auto de transformación en sumario ordinario correspondiendo la valoración sobre la existencia o no de indicios, primero, al momento de dictarse o no el auto de procesamiento, y después, tras la conclusión del sumario sin procesamiento, en el posible auto de sobreseimiento de la causa, dentro de la fase intermedia a sustancia ante este Tribunal."
En el mismo sentido, la Audiencia Provincial de Oviedo en auto de 14 de diciembre de 2022 (Auto nº 799/2022):
"El sistema español diseñado en la Ley procesal penal se articula en torno a un proceso depurador de responsabilidades penales con un objeto preciso: la reconstrucción de un hecho que reviste características de delito y la averiguación de su autor, a fin de imponer las consecuencias jurídicas previstas en el Código Penal, dentro del marco de garantías propias del sistema penal en un Estado democrático. Ese objeto del proceso penal se inicia con una actividad instructora, de naturaleza administrativa y jurisdiccional, dirigida a la preparación del juicio oral, mediante la práctica de una serie de actuaciones para averiguar y hacer constar la perpetración de delitos, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos ( art. 299 de la Ley Procesal Penal )".
Y como expresa la Audiencia Provincial de Tarragona en resolución de 27-9-2012 que conoció de un supuesto similar de impugnación del Auto que acuerda transformar las Diligencias Previas en Sumario Ordinario: "El auto que acuerda la transformación de las iniciales Diligencias Previas en Sumario Ordinario lo único que conlleva es la acomodación del procedimiento a la provisoria calificación jurídica de los hechos denunciados que realiza el Juzgador - delito de secuestro ( art. 164 del CP ) y delito de agresión sexual con penetración ( art. 179 del CP en el caso del que conocieron ) - que supera el marco penológico previsto en el art. 757 de la LECrim . Cuestión distinta será la existencia o no de indicios racionales de criminalidad, pero ello excede del ámbito y finalidad del auto de transformación en sumario ordinario correspondiendo la valoración sobre la existencia o no de indicios frente a los recurrentes al auto de procesamiento, caso de estimarse su concurrencia, resolución contra la que caben los recursos pertinentes".
De modo que nos encontramos en presencia de una resolución meramente procesal de adecuación del procedimiento, en la que la Juez instructora considera que los hechos objeto de investigación pueden ser en su momento calificados como lesiones, detenciones ilegales y agresiones sexuales del art. 179 del CP , por lo que, preveyéndose una pena de hasta 12 años de prisión, no hace sino aplicar correctamente la normativa procesal, siendo la resolución dictada ajustada a derecho, por exigencia legal de los arts. 299 y ss. y 757 y 760 de la LECrim .
Lo que no se puede es pretender que el Auto en que se transforma el procedimiento de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado a Sumario de Procedimiento Ordinario, deba especificar los elementos indiciarios que incriminan al recurrente, ya que no se debe confundir el objeto del Auto recurrido con el objeto propio y específico del Auto de procesamiento, ni procesalmente deben confluir ambos objetos en el mismo Auto.
En el futuro Auto de procesamiento, de dictarse, se determinará si existen o no indicios incriminatorios contra el recurrente, pero ello debe ser objeto de ese posible y futuro Auto, no del ahora recurrido."
En este sentido, el auto en cuestión ha de limitarse a precisar la provisional calificación jurídica de los hechos que se han instruido concluyendo que los mismos, por su penalidad, son propios del Sumario Ordinario y así lo acuerda.
En el caso que nos ocupa, dice el auto recurrido, que, indiciariamente, los hechos " pueden ser constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en el artículo 178 del Código Penal , en su redacción posterior a la Ley Orgánica 4/2023. Dicha conducta está tipificada como una modalidad agravada del artículo 179 " razón por la cual acuerda la transformación de las Diligencias Previas en Sumario Ordinario.
Al respecto, dice el recurrente, al no existir indicios suficientes sobre la existencia de una penetración carnal por parte de mi representado - tal como se evidencia del informe Médico-Forense del 01/02/2024-, no podrá aplicarse, siquiera indiciariamente, la agravante del art. 179 CP , debiendo, en su caso, continuarse las presentes diligencias por vía del Procedimiento Abreviado de conformidad con el art. 757 LECRIM .
Se basa, a este respecto, en los resultados del informe pericial de análisis de ADN y sus resultados olvidando mencionar, algo que sí hace el auto recurrido, diligencias de Instrucción que nos llevan a concluir en sentido diverso al interesado.
Efectivamente, dice el auto recurrido, existen:
"indicios racionales de criminalidad resultan de las propias declaraciones de la perjudicada y de los testigos, los Agentes de la Ertzaintza, quienes, en sede judicial han indicado que presenciaron cómo, el día de los hechos, sobre la hora indicada por la víctima, observaron a un varón que iba detrás de ella hasta el momento en el que entró en el portal sito en la DIRECCION000 de DIRECCION001.
Por otra parte, en el informe forense de 28 de mayo de 2023, incorporado a las actuaciones, se concluye lo siguiente: "En la exploración física practicada se han constatado lesiones, tanto a nivel genital, como extra genital, que orientan a la intervención de tercera persona. 2. El mecanismo de producción de las lesiones, así como la data de producción de las mismas es compatible con lo referido por la informada".
En tercer lugar, también están incorporadas al procedimiento las diferentes grabaciones del establecimiento situado en las inmediaciones de la vivienda, así como de la Policía Nacional donde se pudo ver el recorrido efectuado por el investigado"
Con independencia del resultado de dichos análisis de ADN, que habrán de ser analizados con el conjunto de la prueba recabada y siendo el procedimiento por el que se han de tramitar los delitos una cuestión de orden público, y seguirse la causa por delito cuya penalidad abstracta supera los nueve años de prisión, sin perjuicio de las eventuales acusaciones, no cabe sino la incoación de sumario ordinario , conforme a los artículos 760 y 14.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , teniendo en cuenta el carácter de orden público de las normas procesales no sujetas a la disponibilidad de las partes, y sin que ello implique ninguna culpabilidad subjetiva, sino la ordenación del procedimiento.
CUARTO: Cosa distinta es, algo que también hace el auto ahora recurrido, la decisión de procesar al investigado, Maximo.
Y es que el auto en cuestión dice, en su FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO:
"De las diligencias practicadas, se infiere, indiciariamente que, Maximo, sobre las 05:00 horas del día 28 de mayo de 2023, comenzó a seguir a Elisabeth desde que salió sola de la discoteca DIRECCION002 de la localidad de DIRECCION001 para dirigirse a su domicilio sito en la DIRECCION000 de la misma localidad. En el momento en el que Elisabeth accedió al portal del inmueble con sus llaves, Maximo también entró. Una vez allí, agarró a la víctima del brazo izquierdo y le arrastró hacia las escaleras. Posteriormente, y pese a las negativas de Elisabeth, Maximo, le quitó la ropa a ésta, le introdujo su lengua en la vagina y luego su pene. Ante la resistencia activa de la víctima, Maximo le golpeó en la zona de su ojo izquierdo, provocándole sangrado en la ceja. Tiempo después, Elisabeth consiguió escaparse de Maximo y entró en el interior del ascensor para subir a su vivienda situada en la DIRECCION003 planta. Mientras tanto, la víctima dirigía patadas a Maximo para intentar defenderse. Finalmente, Elisabeth habría conseguido salir del ascensor y abrir la puerta de su casa para entrar en su interior mientras Maximo permanecía en el exterior con la intención de acceder a la vivienda"
El auto no se limita, en consecuencia, a ordenar procesalmente el procedimiento sino que toma decisiones de fondo, esto es, procesar al inculpado.
A este respecto decía el auto de la Sección 1ª de esta misma Audiencia Provincial de Gipuzkoa el 11 de Febrero de 2021:
"Por todos es sabido que el auto de procesamiento, por un lado, es un instrumento al servicio del derecho de defensa como medio idóneo para trasladar, en términos precisos y racionales, los hechos que constituyen el objeto del proceso y sobre los que potencialmente se ejercitará la acusación por las partes legitimadas para ello; por otro, dicha configuración provisoria debe realizarla el/la juez de instrucción en la fase investigadora del procedimiento a partir de la lógica y racional valoración de los indicios que concurren, como garantía del aludido derecho de defensa (por todas, SSTEDH, Caso Sipavicius contra Lituania, de 21.2.2002 ; Caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001 ; caso Varela Geis contra España, de 13.3.2013 ; SSTC 186/90 , 128/93 , 129/93 , 277/94 , 62/98 , 14/99 , 19/2000 ) y que ha sido reafirmado de manera contundente por la Unión Europea en su Directiva 2012/13 del Parlamento Europeo y del Comité de Ministros , sobre derecho de las personas investigadas y acusadas a la información en el proceso penal, cuya trasposición se ha producido ex LLOO 41 y 13/2015.
El artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo exige para dictar auto de procesamiento la existencia de indicios racionales de criminalidad contra persona determinada, pero no indica cuál es el estándar o canon de certidumbre que implican esos indicios que constituyen presupuesto necesario del procesamiento. Y aunque esta resolución no tenga hoy la trascendencia que antaño revistiera, no deja por ello de conllevar para el imputado contra el que se dicta determinados efectos gravosos, procesales, pero sobre todo prácticos, que hacen necesario un uso exquisitamente prudente de la inevitable discrecionalidad judicial en la materia, a fin de evitar que la relajación del rigor en la apreciación de los indicios necesarios para acordar el procesamiento del imputado, so pretexto de tratarse de un mero acto de imputación formal sin mayor trascendencia, acabe por poner en marcha un mecanismo procesal autoalimentado y casi automático que concluya, en el mejor de los casos, con la imposición de la bien llamada "pena de banquillo" al presunto inocente.
El control de la base indiciaria suficiente de una decisión de procesamiento reclama valorar, en primer término, aspectos atinentes a la existencia de la fuente de la que se afirma que provienen los indicios; en segundo lugar, si los indicios tomados en cuenta por el/la juez superan el umbral de la mera sospecha o conjetura, en particular si permiten formular un pronóstico lógico, razonado, cognoscible, de participación criminal presunta; en tercer lugar, que los indicios de la inculpación no vengan neutralizados por fuertes contraindicios que reduzcan el pronóstico a una posibilidad no significativa.
Así pues, la enunciación de la hipótesis inculpatoria propia del auto de procesamiento precisa , en primer lugar, de la práctica de medios investigativos. Tras ello, ha de explicitarse su resultado, sin que baste con identificar qué medios han tenido lugar; por el contrario, han de suministrarse los datos probatorios provisionales resultantes de aquéllos. A continuación, ha de realizarse la pertinente valoración crítica que depure el contenido informativo proporcionado por los referidos medios de investigación, asumiendo como propios los datos oportunos, explicando las razones por las que se asumen esos y se descartan otros. No basta, por tanto, con exponer el resultado de los medios investigativos, sino que, además, ha de explicitarse la correspondiente valoración crítica, exponiendo las razones por las que la instructora o el instructor considera qué concretos contenidos informativos tienen aptitud para construir la hipótesis inculpatoria y cuáles carecen de ella".
Reiteramos que en el auto recurrido se hace una relación de los hechos y de las diligencias que conducen a la Instructora a dicha redacción.
Reprocha, el recurrente, al auto que haya adoptado la decisión sin haber "esperado" al resultado de los análisis de ADN y, por otro lado, insta el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de las actuaciones por falta de indicios de criminalidad.
Pues bien, por un lado, el hecho de que no se hayan recibido, aún, los resultados de los análisis en el momento del dictado del Auto de procesamiento ni es óbice ni condición para el dictado de dicha resolución ni priva, al investigado, de derecho alguno en relación a dichos informes pues, una vez se hayan recibido (como es el caso) sigue ostentando el derecho a ponerlos en tela de juicio, discutirlos y proponer diligencias para "utilizarlo" o "contradecirlo".
Ningún menoscabo de su derecho de defensa se produce por el hecho de que, resultando indicios de criminalidad contra el investigado, se haya dictado auto de procesamiento con anterioridad a su recepción.
Y, por otro lado, tal como hemos expuesto con anterioridad, existen indicios de la comisión de los hechos que a Maximo se atribuyen en el auto de Procesamiento.
Nos remitimos íntegramente a los argumentos dados por la Instructora en el auto de procesamiento que, como veremos, tampoco se ponen en tela de juicio.
Y debe tenerse en cuenta que ese sobreseimiento en su caso deberá hacerse en el procedimiento de sumario porque el cauce procedimental es ese.
No puede el juez de Instrucción declarar el sobreseimiento porque le corresponde a la Audiencia y ello porque para pedir el sobreseimiento es necesario que se haya declarado concluso el sumario, y por tanto se encuentren ya las actuaciones en la Audiencia para instrucción .
En conclusión, el auto cumple sus funciones jurisprudencialmente exigidas: por un lado, la de ordenar el procedimiento en atención a las penas que, en abstracto, le pueden corresponder al delito presuntamente cometido y, en segundo lugar, definir, con precisión, unos hechos en torno a los cuales versará, en su caso, la acusación y el juicio oral.
Es por ello por lo que el RECURSO DE APELACION que ha sido planteado ha de ser completamente rechazado.
