Auto Penal 187/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 963/2024 de 09 de mayo del 2025

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de D. Fructuoso D. Cayetano en recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de su revocación y se acuerde el sobreseimiento y archivo de la causa.

Se esgrime como motivo de recurso infracción del art. 779 de la LECrm, al ser procedente el sobreseimiento de la causa por falta de dolo e intención, elemento subjetivo del tipo penal, con fundamento en las siguientes alegaciones:

De lo instruido en las actuaciones queda probado que, en la fecha del 26 de enero de 2024, el Sr. Fructuoso se encontraba trabajando en sus quehaceres de comercial por la zona de Portuetxe. Concretamente, se ha probado que se reunió con el gerente de la empresa Construcciones Arobra SL, Don Abelardo en la sede de su empresa, comenzando la reunión sobre las 13:15 horas con una duración de unos veinte minutos. Se ha aportado escrito suscrito por dicho gerente justificativo de ello.

Estando en dicha reunión, el Sr. Fructuoso recibió la llamada del centro cometa avisando de la cercanía en la que se encontraba respecto de la Sra. Sabina, debido a lo cual, terminó la reunión saliendo el Sr. Fructuoso inmediatamente del lugar con ánimo de respetar la orden impuesta. Fue a la salida cuando se encontró con la patrulla de la ertzantza que practicó su detención. Consta en el atestado que el Sr. Fructuoso a preguntas de la policía indicó que estaba trabajando.

Portuetxe es una calle de más de 2km y medio de longitud, en donde se ubican numerosas empresas. Es evidente que el Sr. Fructuoso tuvo el error de pensar que estaba respetando la distancia de 500 metros al lugar de trabajo de la Sra. Sabina, cuando al parecer, no era así. Sin embargo, en ningún momento hubo intención de quebrantar la medida impuesta, pues en ningún momento buscó acercarse al lugar de trabajo de la Sra. Sabina, ni acercarse a ella ni tener un contacto visual de ella ni nada por el estilo. El Sr. Fructuoso acudió a una reunión de trabajo en una empresa situada en Portuetxe, cometiendo el error de no percatarse de que la sede de dicha empresa a la que acudía podía estar a menos distancia de la permitida. Ninguna intención por tanto, de quebrantar o burlar la orden impuesta hubo en el Sr. Fructuoso.

En esta causa existe únicamente el dato objetivo de que la distancia era menor a la permitida, pero analizadas las circunstancias que rodean a los hechos, es evidente que falta el elemento subjetivo del tipo penal. Por ello, procede el sobreseimiento y archivo.

La representación procesal de Dª Sabina se opone al recurso e interesa su desestimación, alegando que, de lo actuado, resulta que D. Fructuoso ha quebrantado la orden de medida cautelar y, eso es motivo suficiente sustentar el riesgo de la víctima a sufrir las consecuencias por la falta de cumplimiento de la orden de protección impuesta al investigado.

Asimismo, se demuestra que D. Fructuoso ha quebrantado la orden de protección, según informe aportado por la Ertzanitza, el cual recoge que el investigado se encontraba muy cerca del lugar donde trabaja la víctima, precisamente a unos 183.85 metros, cuando la orden de protección prohíbe al investigado acercarse a menos de 500 metros de la misma.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, solicitando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, con base a las siguientes alegaciones:

Por el recurrente se aduce que no existe en el investigado ánimo de quebrantar la orden de protección que le fue impuesta por Auto de 26 de mayo de 2021 en las Diligencias Previas 162/2021, consistente en la prohibición de aproximarse a Sabina , a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella y prohibición de comunicarse.

Se aduce por el recurrente, que en el lugar en el que se encontraba el día de los hechos, y en el que posteriormente fue detenido al dar aviso el Centro Cometa, era el Paseo Portuetxe, nº 37 de Donostia; y que obraba en la creencia de que no se estaba superando la distancia prevista en la citada medida cautelar, puesto que la avenida tiene unos 2 km de largo. No siendo su intención incumplir la orden de protección.

Teniendo presente que el centro de trabajo de la perjudicada se encuentra en dicho Paseo, en el nº 23, y que expresamente consta en actuaciones que el investigado conocía donde se ubicaba el centro de trabajo, por hacerse mención expresa de su inclusión en la orden de protección en las DIP 162/2021, al desestimarse un recurso de reforma planteado por el hoy recurrente; no puede compartirse lo manifestado por el recurrente en cuanto a la no concurrencia del elemento subjetivo. Pues la distancia entre el punto en el que se encontraba el investigado y el punto donde se encontraba la perjudicada (su centro de trabajo), ha sido medida en 184 metros, lo que dificilmente puede hacer creer que no se podría conocer que se superaba la distancia fijada en la medida cautelar.

No obstante, esta cuestión es una cuestión de fondo, que debe ser valorada, no en esta fase instructora, sino en la fase de plenario, en la que se producen los actos de practica de prueba y consiguiente valoración de la misma.

Por Auto de 9-4-2024 se desestima el recurso de reforma. Se razona por la Instructora en lo que hace al motivo de recurso:

"En este sentido, fundamenta la parte recurrente su impugnación en la ausencia de dolo por parte del investigado en los hechos objeto de investigación, faltando así el elemento subjetivo del tipo penal. Sin embargo, las alegaciones vertidas en el escrito de recurso en nada obstan a la prosecución de las actuaciones por los cauces del Procedimiento Abreviado contra el Sr. Fructuoso, para lo cual basta con la existencia de indicios de la comisión de un delito y de la participación del investigado en el mismo, mas no de una prueba categórica y concluyente de culpabilidad, propia del dictado de una Sentencia en sentido condenatorio. De este modo, sin perjuicio de que la parte recurrente haga valer sus derechos ante el órgano de enjuiciamiento a través de los medios de prueba que tenga por convenientes, ello no obsta para que la instrucción se considere conclusa a los efectos del dictado del auto de Procedimiento Abreviado".

En evacuación del traslado conferido "ex art. 766.3º LECrim", la parte recurrente realiza las siguientes alegaciones:

El denunciado nunca negó conocer que el lugar de trabajo de la Sra. Sabina se encontrara en la Avenida Portuetxe 23.

Sin embargo, está acreditado que el Sr. Fructuoso ese día y en el momento de la detención fue a Portuetxe 37, con la única y exclusiva intención y propósito de realizar una reunión de trabajo y acudió a dicho lugar en su vehículo, conduciendo por una avenida de más de 2km de longitud.

De los hechos se deduce claramente, sin necesidad de enjuiciamiento alguno, que ninguna intención ni propósito de quebrantar la distancia permitida tuvo el investigado, sino que por mera fatalidad, erró y no se percató que la empresa a la que iba podía estar a menor distancia de la permitida.

La falta de dolo es evidente y por ello, no se debe de entender que existen indicios de la comisión del delito que se investiga, sino resolver acordando el sobreseimiento y archivo de la causa.

El Ministerio Fiscal reitera en su integridad las alegaciones esgrimidas en impugnación al recurso.

SEGUNDO.-Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, para su adecuada respuesta se estima oportuno comenzar señalando las siguientes consideraciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la LECRIM ., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.

Citaremos por su interés el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado:

"Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

Para concluir en el caso concreto:

"No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado".

En similares términos el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 28-04-2016, rec. 20490/2015.

De forma más reciente, cabe citar también la STS 705/2022 de 11 de julio ( ROJ STS 2937/2022) en la que se afirma:

"...si bien en el procedimiento ordinario no es posible acordar un sobreseimiento provisional por insuficiencia de pruebas cuando existe una acusación que interesa la apertura de juicio oral, una vez dictado el auto de procesamiento, al contravenir el art. 645 LECrim , no existe un precepto equiparable en el procedimiento abreviado en el que, además, la imputación se disgrega en dos momentos: el auto de prosecución, como el ahora recurrido, y de apertura del juicio oral.

Que siendo principio estructural básico de nuestro sistema procesal que se dote a la defensa de un medio de impugnación eficaz frente a la estimación de la razonabilidad de la pretensión de condena, en el procedimiento ordinario ello se consigue mediante el sistema de recursos contra el auto procesamiento por los que cabe fiscalizar tanto los aspectos fácticos (indicios) como los jurídicos (carácter delictivo de los hechos), y en el procedimiento abreviado la irrecurribilidad del auto de apertura de juicio oral se compensa subrayando la importancia de impugnabilidad del auto de prosecución previsto en el art. 779.1.4ª LECrim , equiparándolo al auto de procesamiento. Preservando de esta manera una de las piezas básicas del juego de equilibrios y garantías en el proceso penal: depositar en la defensa una herramienta eficaz que le permita oponerse a la apertura de un juicio oral sin fundamento; bien por la falta de calidad de los indicios (en decisión de sobreseimiento que no podrá llegar a casación: art. 641o 637.1º LECrim) , bien por carecer de carácter delictivo los hechos.

Que, si bien el filtro de ausencia de indicios racionales de criminalidad ha de operar con menor holgura al no operar el principio in dubio pro reo, sino el in dubio pro iudicio , por lo que si hay un fundamento indiciario suficiente que hace racionalmente posible una condena, se ha de permitir a la acusación que luche por disipar todo atisbo de duda y hacer triunfar su pretensión acusatoria si consigue provocar en el Tribunal esa certeza más allá de toda duda razonable . Esto es, para acordar el sobreseimiento de la causa por insuficiencia de indicios probatorios se exige la constatación de un pronóstico, cercano a la certeza, de que la base indiciaria es tan frágil que no se podrá demostrar la comisión del delito.

Y que, sin embargo, la holgura es mayor cuando se trata de dilucidar un filtro de carácter jurídico -constatar que los hechos objeto de acusación encajan en un tipo penal- por lo que el principio in dubio pro iudicio queda sustituido por el principio in dubio pro studio, al no precisar del juicio oral las cuestiones de naturaleza penal estrictamente sustantiva para ser decididas, por cuanto que resultan independientes de que los hechos objeto de imputación llegaran a probarse".

Y al respecto de que en este momento procesal puede abordarse la valoración de la existencia ó inexistencia de indicios del elemento subjetivo del tipo penal, citaremos el Auto del Tribunal Supremo de 25-4-2018, nº 202/2018, rec. 1524/2017:

"...conviene despejar..., otra cuestión que aparece en el argumentario de la entidad recurrente: dilucidar si es propio de esta fase valorar los elementos subjetivos o la concurrencia o no de un ánimo de ofender (eludimos ahora la temática relativa a que la exigencia de unos animi específicos en los delitos de injuria y calumnia que representarían un plus respecto al dolo genérico es teoría poco compatible con el actual diseño legal de esas infracciones). Se dice que ese tema debe quedar reservado al plenario. Sería incorrecto anticiparlo a etapas anteriores abortando precipitadamente el proceso. Es argumento que también aflora en alguna de las resoluciones previas del Instructor dictadas en este concreto asunto.

No es compartible esa apreciación, por más que esa sea una tesis tradicionalmente defendida en nuestra doctrina y en alguna jurisprudencia que interpretaban "los indicios racionales de criminalidad" del art. 384 CP en clave objetiva (referencia exclusiva a la tipicidad objetiva); lo que se trasladaría al actual auto de prosecución sustitutivo en gran medida del clásico procesamiento (juicio de acusación) en el procedimiento abreviado.

Se arguye que el Instructor no debería entrar a valorar los elementos del tipo subjetivo o las causas de exclusión de la antijuricidad (como la legítima defensa). Debe ser suficiente a fin de decidir sobre la necesidad de proseguir el procedimiento constatar la concurrencia de los presupuestos objetivos de la tipicidad, lo que determinará la necesidad del procesamiento, si es un procedimiento ordinario; la conversión en procedimiento abreviado en otro caso (art. 779). La existencia o no, por ello del animus iniuriandi, sería algo -se ha sostenido- que sólo el Tribunal podrá apreciar en la sentencia. La inexistencia de esos elementos internos (ánimo de ofender: animus iniuriandi o calumniandi) debería dilucidarse en el juicio oral, sin que pueda erigirse en motivo para abortar prematuramente el proceso.

De este entendimiento se ha hecho eco una vieja práctica, sin sólido respaldo legal, que ha venido sosteniendo que sería suficiente con una constatación de la concurrencia, al menos indiciaria, de los elementos objetivos de la infracción, sin que en tal fase procesal previa sea dable indagar sobre cuestiones anímicas.

Ha de rechazarse rotundamente esa vieja teoría.

De aceptarla, la coherencia abocaría a procesar a toda persona que haya realizado una acción típica, aunque esté amparada por una causa de justificación (elementos subjetivos de justificación). A esta observación básica se unen otras palmarias razones de economía procesal que en el régimen constitucional constituyen algo más que un tributo a pagar al pragmatismo. Es una exigencia engarzable en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE) . Alargar un proceso de forma innecesaria es dilación no debida. Debe por ello permitirse al Instructor valorar esas causas de exención para no postergar innecesariamente la decisión del proceso y, sobre todo, la injusticia que supondría someter a una persona a un juicio oral, cuando se puede evidenciar ya que es penalmente irresponsable. "Criminalidad" a los efectos de los arts. 384 o 783 LECrim es algo más que "tipicidad objetiva". Por "criminalidad" hay que entender la existencia de un delito con todos sus elementos. Por tanto, el Instructor, en el momento de dictar o denegar el auto de procesamiento, se encuentra a estos efectos en idéntica posición que la Audiencia a la hora de dictar sentencia. La única variante es que al Instructor le basta la existencia de una probabilidad para decretar el procesamiento (o abrir el juicio oral, o decretar la conversión en abreviado-art. 779.1.4ª-), en tanto que la Audiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio necesitará certeza. En lo demás, la posición es idéntica. Si el Instructor aprecia la existencia de una causa de justificación (v.gr. ejercicio legítimo de la libertad de información), razones que pueden llevar a la inculpabilidad (error sobre la falsedad de la imputación o un error de tipo) o una excusa absolutoria, deberá denegar el procesamiento o la apertura del juicio oral por no existir indicios de "criminalidad".

La única salvedad que en un plano teórico hay que efectuar a este planteamiento es la relativa a las causas de inimputabilidad que llevan aparejadas medidas de seguridad. En tales casos es preceptivo entrar en el juicio oral no ya porque no pueda constatar esas circunstancias el Instructor (en muchas ocasiones contará con elementos sobrados para ello) sino porque se hace imprescindible el plenario para decidir sobre la imposición o no de medidas de seguridad, a veces más gravosas que la propia pena, dando oportunidad para una defensa plena. Y, es que, en esos casos, aunque la sentencia sea formalmente absolutoria, encierra una condena al sometimiento a una medida de seguridad.

Es todo esto predicable de los supuestos de injuria y calumnia. Otra interpretación, aparte de no contar con base legal suficiente, supondría someter injustificadamente al querellado a las cargas que se derivan del juicio oral y, además, se traduciría en una vulneración indirecta del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. No sólo el derecho del querellado que tendría que esperar al juicio oral, con todas las demoras, cargas y coste social que ello puede comportar, para obtener una definitiva resolución exculpatoria cuya procedencia era constatable ya desde antes; sino también del propio querellante, que no verá expedita la vía civil hasta que esté definitivamente resuelta la causa penal.

El ATC de 20 de junio de 1988 convalida la legitimidad constitucional de esta interpretación. El auto de archivo de las diligencias previas seguidas por querella por injurias, al estimarse que no concurría el animus iniuriandi, fue recurrido en amparo por el querellante. El citado ATC inadmitió a trámite la demanda por considerar que las razones esgrimidas relativas a la ausencia de ese elemento subjetivo eran suficientes para acordar la no continuación del procedimiento penal".

También el Auto del Tribunal Supremo 29-01-2021, rec. 20179/2020 , que aunque referido al trámite de admisión ó inadmisión de la querella, se pronuncia sobre la posibilidad del examen de la concurrencia de indicios de los elementos subjetivos también en el momento del dictado del auto de procesamiento al que equivale a los efectos que nos ocupan el auto de procedimiento abreviado:

"...De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más.

Tal inadmisión, por otra parte, no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación (cfr. STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre )".

A esos conocidos parámetros se ha de ajustar nuestra decisión.

Ahora bien, de ahí no puede extraerse la inasumible conclusión de que de ese análisis preliminar han de erradicarse todos los elementos del tipo subjetivo . El estudio, indagación, apreciación o ponderación de intencionalidades, conocimiento, propósitos, dolo y en general cualquier elemento subjetivo vinculado al delito o delitos invocados, necesariamente habrían de quedar aplazados a momentos posteriores, con la investigación ya iniciada.

No es correcta esa estimación que, aunque pudo gozar de alguna virtualidad (no solo para este vestibular momento procesal, sino también al perfilarse los presupuestos de un auto de procesamiento) y contó en su apoyo con alguna construcción teórica, está ya abiertamente contradicha no solo por algunos precedentes de forma explícita, sino sobre todo por una praxis concorde y sin fisuras que parte de esa posibilidad: claro que es posible rechazar a limine una querella por no aparecer la mínima base indiciaria en que sustentar el dolo, o la intencionalidad, o el ánimo exigido por una figura penal. En sede de procesamiento, donde se produjo una polémica paralela, se entiende hoy que los indicios racionales de criminalidad ( art. 384 LECrim ) no se refieren solo el tipo objetivo, sino que reclaman también valorar elementos subjetivos y factores vinculados a la antijuricidad, culpabilidad o punibilidad.

De ser de otra forma -y discúlpese que se acuda a un ejemplo un tanto grotesco por dar mayor expresividad a la idea-, la querella por las lesiones derivadas de un atropello tendría que ser admitida a trámite cualquiera que sea la entidad de los daños, con el argumento de que todos los elementos objetivos del delito del art. 148 CP aparecen cubiertos. Ya llegará el momento en la fase de investigación, tras interrogar al conductor imputado, entre otras diligencias, de formarse criterio sobre su intencionalidad o falta de ella.

No. Un relato de hechos en el que esté ausente la afirmación del tipo subjetivo del delito objeto de querella, o que carezca de toda base razonable en ese particular, permite y obliga al rechazo de la querella. Otra cosa es que, al igual que se hace con todos los elementos -tanto objetivos como subjetivos -, el dato de que no pueda ser excluida la hipótesis de su concurrencia que se presenta como posibilidad indiciariamente razonable comporte la necesidad de abrir las puertas del procedimiento penal para esclarecer ese extremo, así como cualesquiera otros que deban acreditarse para exigir responsabilidad penal".

Ó el más reciente Auto del Tribunal Supremo de 29-03-2022, nº 310/2022, rec. 1159/2021 (que cita la anterior sentencia), que resuelve el recurso de casación frente al Auto de la Audiencia Provincial que revoca el Auto de instancia que acuerda la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado y acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones.

TERCERO.-A la luz de las premisas jurisprudenciales reseñadas, tras el examen de resolución apelada y las alegaciones del recurso que fundamentan su impugnación, teniendo en cuenta obviamente también los argumentos de oposición al recurso, la Sala no puede llegar a otra conclusión que la desestimatoria del recurso .

No está de más recordar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación al dolo ó elemento subjetivo del tipo penal del art. 468.2 CP.

La Sentencia del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 17-12-2018, nº 664/2018, rec. 504/2017, que trata de la diferenciación entre el dolo del tipo penal que nos ocupa y el móvil, razona:

"En relación al tema que concita el interés casacional, el alcance del dolo que configura el elemento subjetivo del tipo, existe división en la doctrina de las Audiencias Provinciales, entre aquellas que entienden que basta un dolo genérico (entre otras SSTS A.P. de Álava, sección 2ª, de 9 de junio de 2006; AP de Tarragona, sección 4ª, de 6 de febrero de 2008; AP de Madrid, sección 17, de 27 de noviembre de 2009; o AP Zaragoza, sección 1ª, de 1 de julio de 2016), o las que consideran que el delito requiere un especifico ánimo de desatender la resolución judicial (SSTS AP de Las Palmas, sección 1ª, de 30 de noviembre de 2015; o AP Valencia, sección 1ª, de 11 de julio de 2014).

Según consolidada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal. Sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.

En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP , a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada.

La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( SSTS 735/2013 de 22 de octubre; 260/2016, de 4 de abril ; o 376/2017 de 24 de mayo ). Recordaba la STS 1010/2012 de 21 diciembre , con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar.

Ello hace preciso distinguir el dolo del móvil del delito, exigiendo el tipo penal el primero de ellos, cualesquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al autor a actuar del modo en que lo hizo ( STS 90/2016, de 17 de febrero ). En consecuencia, como indicaron las SSTS 990/2012 de 18 de octubre ; 688/2013 de 30 de septiembre; 439/2014 de 10 de julio o la 553/2015 de 6 de octubre, los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor".

Criterio que es reiterado en posteriores resoluciones. En otras, a título meramente ejemplificativo, las siguientes.

La STS de 21-12-2018, nº 691/2018, rec. 2357/2017 :

"El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 CP requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena , medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma. Como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone.

Por lo tanto, el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple".

En aplicación de dicha doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 01-02-2019, nº 41/2019, rec. 479/2018, señala:

"En cuanto al elemento subjetivo del tipo aparece nítidamente afirmado en el mismo relato de lo probado: el recurrente sabía de la prohibición y de que ese acercamiento a menos de 1000 metros del domicilio de la denunciante implicaba situarse dentro del espacio que le había sido vetado.

Es irrelevante que, además, la persona física de la denunciante se encontrara simultáneamente en el mismo y, menos exigible aún es un supuesto dolo reduplicado de la voluntad de despreciar el mandato recibido al respecto".

Citaremos también la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-02-2022, nº 127/2022, rec. 3477/2020:

"En el delito de quebrantamiento de condena, el autor ha de conocer los términos de la prohibición, y quebrantarla, sabiendo que lo hace, es decir, concurre el elemento cognoscitivo, en tanto que conoce el núcleo de la prohibición, y el elemento volitivo, pues, a pesar de ello, traspasa los límites que le vienen fijados como estructura de la prohibición.

Es indiferente cuál es el motivo que le anima a romper con la barrera de exclusión; en suma, son indiferentes para el derecho penal los móviles que animen al sujeto activo a realizar esta conducta, incluido si quiere o no poner en peligro la integridad física de la persona protegida por la medida, pues el caso es que en tal peligro se fundamenta la prohibición. Basta, pues, con que, con su acción, se dirija a incumplir la orden de alejamiento, que es el núcleo de su prohibición".

A modo de resumen, por una parte, es meridiano que el elemento subjetivo del delito de quebrantamiento no debe confundirse con la intención ó movil y, por otra, que cuando del quebrantamiento de la prohibición de aproximación a un lugar concreto se trata (domicilio, lugar de trabajo, etc) es indiferente que la persona protegida se encuentre o no en dicho lugar.

Partiendo de ello, si la parte recurrente discrepa en su legítimo derecho de la decisión de instancia, la tesis del error no pesa lo suficiente para poder concluir en esta fase procesal una debilidad indiciaria sobre el referido elemento subjetivo que justifique la decisión de sobreseimiento provisional, cuando de las propias alegaciones impugnativas lo que se concluye es que el Sr. Fructuoso, siendo conocedor del lugar de trabajo de la Sra. Sabina, acude a una reunión de trabajo a las instalaciones de la empresa Construcciones Arobra SL, que se ubica a 184 metros respecto de aquél, sin haberse cerciorado previamente de la distancia entre un lugar y otro. Por lo demás, tampoco puede estimarse nos encontremos ante un supuesto límite en los términos a que se refiere la Sentencia del Pleno antes reseñada, cuando se adentra a más de la mitad de la zona de exclusión.

Por lo que se desestima el recurso y confirma la resolución recurrida.

CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.