Auto Penal 274/2025 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 5, Rec. 87/2025 de 07 de abril del 2025

No se admiten los de la resolución apelada, y

PRIMERO.-En el auto del Juzgado de Instrucción de 11/1/2023 se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, iniciadas tras el derrumbe de la estructura de hormigón ubicada bajo el escenario durante la celebración del concierto de O Marisquiño en Vigo el 13/8/2018.

Consideró la instructora que de lo actuado no aparecía debidamente justificada la perpetración del delito por imprudencia que se había investigado, fundamentalmente porque el deber de cuidado y de mantenimiento de la estructura de hormigón colapsado no era una conducta exigible según las indicaciones técnicas de la aquella época.

Para dilucidar a qué época se refiere esa afirmación, se hicieron una serie de consideraciones fácticas:

- En fecha 20 de agosto de 1981 se celebró consejo de ministros, acordando otorgar al Real Club Náutico de Vigo (RCNV), la concesión para la construcción y explotación de una dársena para embarcaciones deportivas en el Puerto de Vigo, sin otorgar en propiedad ningún terreno ganado al mar y durante un plazo de 30 años, debiendo realizarse la obras con arreglo al proyecto suscrito en Diciembre de 1978, redactándose en fecha 2 de febrero de 1993 un acta de reconocimiento de final de las obras de la concesión del RCNV, quedando el concesionario obligado a su concesión.

- En fecha 2 de noviembre de 1992 se firmó por el Concello de Vigo, por la Junta de Obras del Puerto de Vigo y por el Consorcio de la zona franca un "Convenio de colaboración Junta del Puerto y Ría de Vigo (MOPT)-Consorcio de la Zona Franca de Vigo", conocido como "Abrir Vigo al mar", con el objetivo de ampliar la parte de jardines y ocio, reordenar el tráfico rodado y crear un centro comercial, dichas obras fueron financiadas y realizadas por el Consorcio de la Zona Franca.

En el proyecto de ejecución de ordenación del borde marítimo de Vigo del año 1995 se afirma que "para el muelle del puerto deportivo se prevé entablado de madera de iroco sobre rastreles que permitirán la formación de plano horizontal sobre soporte existente, posibilitando la evacuación de las aguas de lluvia bajo el entablado hasta el mar".

- En fecha 1 de marzo de 1996 se firmó por el Delegado del Estado en el Consorcio de la Zona Franca de Vigo y el Presidente del RCNV un acuerdo donde se acordaba la renuncia de los derechos concesionales del RCNV.

En el convenio "Abrir Vigo al mar" se establecía que el Consorcio de la Zona Franca realizaría y financiaría las obras con cargo a sus presupuestos, la Junta del Puerto y Ría de Vigo, que realizaría la supervisión técnica de las obras, aportaría durante 50 años los ingresos de la explotación económica de la zona para amortizar la deuda y el Ayuntamiento se comprometía, durante los cincuenta años de vigencia del este convenio, al mantenimiento de toda la actuación en perfecto estado de conservación, bien con sus propios medios o bien con la oportuna contratación de obras y servicios. También al pago del alumbrado público y del agua consumida en las fuentes o instalaciones de esta zona, así como al mantenimiento de los jardines, mobiliario urbano, limpieza, asfaltado, conservación de túneles, vigilancia, etc."

- El acta de entrega de las obras del Consorcio al Concello de 14 de mayo de 2003 se estableció que el Concello se hacía cargo de las citadas obras, de acuerdo con los Convenios suscritos en su día y, por tanto, a las obligaciones derivadas de su cumplimiento (conservación y mantenimiento, consecución de permisos y autorización, abono de gastos inherentes a éstos, relación con empresas de suministros, etc.). En cuanto a las obras ya ejecutadas y de las urbanizaciones resultantes que se citan, e incluía, entre otras, los Jardines y Paseos de Montero Ríos y el Paseo del Puerto Deportivo. Y se preveía que el Concello continuara con el mantenimiento de dichos espacios cedidos de acuerdo con el Convenio establecido asumiendo los gastos necesarios para su normal funcionamiento.

En base a esos datos, la instructora concluyó que en el convenio de 26 (sic) de noviembre de 1992 no aparece delimitado con precisión el ámbito físico que abarca al mantenimiento y conservación de las obras y servicios, ámbito donde no se incluía la dársena, por lo que no se pueden incluirse en el mantenimiento y conservación que asumió el Concello en la cláusula VI de dicho convenio, ni consta en el acta de entrega de las obras al Concello en el año 2033 (sic), donde se remite a las obligaciones del convenio "Abrir Vigo o Mar". A este respecto, en la vía penal no habría quedado suficientemente acreditado, en la fecha de los hechos, el ente público responsable del mantenimiento en lo referente a la conservación de la estructura de hormigón de la dársena (el deslinde de responsabilidades entre Autoridad Portuaria y el Concello), sin perjuicio de lo concluido en vía administrativa sobre las obligaciones del Convenio "Abrir Vigo al Mar".

Por otra parte, dijo que los peritos judiciales nombrados habrían negado la existencia de sobrecarga y atribuido el colapso al deterioro de la sección resistente de los paneles prefabricados pretensados, esto es, la estructura de hormigón que ya existía previa al proyecto abrir Vigo al Mar. Una vez realizadas las obras de dicho proyecto, no se perjudicó a la estructura, sino que la reforzó, por lo que la circulación en la zona debe ser restringida.

Del informe pericial elaborado por Leonardo reseñó, entre otros extremos, que la carga originada por los espectadores presentes en la zona del siniestro se encontraba muy por debajo del valor de referencia de sobrecarga de uso establecida por la normativa, por lo que en ningún caso puede ser considerado como un uso de carga abusivo; que la intervención realizada en la ejecución del Proyecto de 1995, consistente en la reformada del acabado superior del paso no supuso un deterioro de las condiciones estructurales del muelle, sino una minoración en la sobrecarga de uso al eliminar la circulación y el estacionamiento de vehículos; que desde la parte superior del Muelle no se apreciaban signos o evidencias del estado de deterioro estructural del mismo, no presentando deformaciones o desplomes significativos que pudieran advertir el riesgo existente; y que el modo súbito de fallo y el estado de los paneles en otras zonas del Muelle señalan que la causa del desplome ha sido el deterioro de la sección resistente de los paneles prefabricados pretensados por la acción continuada del ambiente marino agresivo. También dijo que el perito había declarado en sede judicial que no hay una normativa específica para hacer inspecciones en obras de esa antigüedad.

Del informe pericial elaborado por Plácido extrajo que la limitada durabilidad de la estructura vino condicionada por el escaso espesor de recubrimiento que tenían los tendones metálicos; que la causa del deterioro fue la elevada concentración de cloruros presentes en el nivel dos elementos metálicos; que la estructura soporte, en hormigón armado, estaba en buena condición, en aproximadamente al 50% de su vida útil; y que la estructura de pretensado, que constituye el paseo, superó su vida útil entre los años 5 y 6 de su puesta en servicio."

Por último, señaló que en septiembre de 2019 se realizó por los peritos judicial un informe ampliatorio relativo a los protocolos de mantenimiento, con el análisis de la documental obrante en las actuaciones donde se puede concluir, en base al escrito remitido por Puertos del Estado, que no existe normativa portuaria específica relativa a la inspección y mantenimiento de estructuras portuarias, en el ámbito del sistema portuaria de titularidad estatal.

De todo lo anteriormente expuesto, concluyó que las actuaciones en lo relativo al cuidado y mantenimiento no consta que tenga transcendencia penal, ya que no era una conducta exigible según las indicaciones técnicas de la época de la firma del convenio de "Abrir Vigo al Mar", ni de la recepción de la obra, ni para obras ejecutadas en aquellos tiempos; no concurriendo los requisitos del tipo penal del art. 152.2 del Código Penal (en su redacción dada por la L.O. 11/22, por ser más favorable, art. 2.2 CP) , haciendo suyos los argumentos sostenidos por el Ministerio Fiscal en su punto 2.4.

El informe del Ministerio Fiscal a que se remitió la instructora, proclive al sobreseimiento, señalaba en el punto 2.3 que para definir si la citada omisión del deber de mantenimiento tenía o no naturaleza penal en el sentido indicado en el art 152.2 C.P (en la redacción actual tras reforma por LO 11/2022), tenía en cuenta que, en relación a las infracciones de tráfico, se exige para la imprudencia menos grave la comisión de alguna de las infracciones graves de las normas de tráfico, circulación de vehículos y seguridad vial. Y que como de lo actuado se infiere que en el momento de la firma del convenio no existía normativa de mantenimiento del hormigón (con referencia a los informes periciales ya mencionados), debía concluirse que no existe indicio de infracción de norma reglamentaria relativa a mantenimiento e inspección del pretensado de hormigón ni en la época de firma del convenio, ni de recepción de la obra, ni para obras ejecutadas en aquellos tiempos, por lo que la infracción de este deber de cuidado no puede revestir naturaleza penal. Además, razonaba en el punto 2.4 que de las 354 piezas de responsabilidad civil y valoración de lesiones, en la mayor parte de ellas no se ha precisado tratamiento médico ni quirúrgico para la sanidad de las lesiones, lo cual derivaría la responsabilidad a la jurisdicción contenciosa. Igualmente y en virtud del esfuerzo reparador las Compañías Zurich y Alianz, la mayor parte de los perjudicados había renunciado al ejercicio de la acción penal (y este es un tipo penal de carácter semipúblico).

Los perjudicados Julián, Zulima, Carina, Felicisimo, Ruth, Agustina, Coro, formularon recurso de reforma contra esa decisión, y las perjudicadas Marisa y Coro, recurso de reforma y subsidiario de apelación. En el auto de auto de 15/6/2023 se desestimaron dichos recursos de reforma, que fue apelado, habiéndose estimado el recurso en auto de esta Sección de 5/12/2023, que acordó la nulidad de ese auto anulado por falta de motivación suficiente de la decisión, al no haber respondido a los recurrentes de forma suficiente.

SEGUNDO.-En consecuencia de esa decisión, en el Juzgado se ha dictado el nuevo auto de 24/9/2024, que fundamentó el rechazo de los recursos de reforma de forma más amplia y motivada.

A Julián, Zulima y Carina, que habían alegado en su recurso que la infraestructura donde ocurrió el accidente se encontraba en un estado de conservación lamentable que hacía previsible el fatal colapso acaecido y la omisión de la obligación de mantenimiento, la autorización de la instalación del escenario y la omisión de las cautelas necesarias para llevar a cabo el evento son indicios suficientes para acordar la continuación del procedimiento en la vía penal, les insistió en que en la época en la que se ejecutaron las obras sobre la estructura colapsada no había normativa de mantenimiento e inspecciones, siendo la obra aceptable en el momento de la construcción ya que no había normativa de durabilidad, por tanto no existe infracción de ningún tipo de norma reglamentaria relativa al mantenimiento e inspección del pretensado de hormigón, ni en la época de la firma del convenio, ni de recepción de la obra, ni para obras ejecutadas en aquellos tiempos.

A Felicisimo, Ruth y Agustina, que dijeron que existió una gran cantidad de lesionados y que las normas más generales sobre el mantenimiento de cualquier tipo de obra son suficientes para entender que ha existido una imprudencia grave o menos grave, así como la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al limitar a sus representados la posibilidad de ser examinados por el médico forense las veces que fuesen necesarias, les volvió a insistir en que la imprudencia grave o menos grave no se puede acreditar ante la ausencia de unas normas de conservación y mantenimiento de la zona colapsada. Que aunque existen dos sentencias del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo donde declaran la responsabilidad del Concello de Vigo en la falta de cuidado y mantenimiento de la estructura de hormigón, dijo que una resolución dictada ante la jurisdicción contenciosa-administrativa no tiene que condicionar una resolución penal. Respecto a la valoración forense de los recurrentes, que éstos ya han sido valorados por el médico forense en su momento, sin que en ese acto se comunicase que estaban a tratamiento psicológico, no pudiendo años después solicitar que se les vuelva a revisar porque tienen secuelas psicológicas.

A Coro, en relación a su alegación de que no se ha emitido informe sobre responsabilidad civil y acerca de si las aseguradoras van a proceder a la consignación de la cantidad resultante, le dijo que las aseguradoras han consignado la cantidad 1.488,01 euros, sin que la parte la haya aceptado, dándole traslado en numerosas ocasiones de las alegaciones que han realizado las compañías aseguradoras respecto a la cantidad consignada. Y que en cualquier caso, y antes del dictado del auto de sobreseimiento que ahora se recurre, el plazo de la instrucción de la causa ya había finalizado, sin que ninguna de las partes hubiese solicitado su prórroga.

A Marisa, que dijo que no se había valorado la prueba de forma correcta, pues las periciales que se aportaron en el Procedimiento de Juicio Ordinario 4046/2020 que dio lugar a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, hacían referencia al avanzado grado de corrosión y falta de conservación y mantenimiento de la estructura, le repitió que la omisión no estaba encuadrada en la vía penal, por falta normativa de mantenimiento e inspecciones. Y respecto a las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia que una resolución dictada ante la jurisdicción contencioso-administrativa no tiene que condicionar una resolución penal.

En general, reiteró la doctrina ya expuesta en la resolución impugnada, remitiendo a los 16 perjudicados que no han aceptado las cantidades ofrecidas por las aseguradoras, a plantear su reclamación ante la jurisdicción competente.

TERCERO.-Se han formulado los siguientes recursos de apelación con posterioridad al previo de reforma:

APTE 1. Marisa, que mantuvo los argumentos expuestos en el recurso de reforma, al estimar corroborado pericialmente que existió un avanzado grado de corrosión y falta de conservación y mantenimiento de la estructura en donde se originó el accidente, existiese o no normativa al respecto, siendo éstas las obligaciones contempladas en el convenio y cuya responsabilidad incumbía al Ayuntamiento de Vigo, que contribuyó a crear un riesgo con la omisión en su actuación, a pesar de las advertencias oportunamente realizadas por el Puerto, y ello se tradujo en el accidente acaecido en su momento. Terminó suplicando que se acuerde la continuación de la causa por un delito de lesiones por imprudencia menos grave por los trámites del procedimiento abreviado.

APTE 2. Felicisimo, Ruth y Agustina dijeron que la ausencia de normativa específica sobre el cuidado y mantenimiento de una estructura de hormigón en el momento de la ejecución de la instalación que nos ocupa, no puede servir para archivar la causa sin más, pues el sentido común hace responsable a los propietarios y usuarios de la misma y, además, las normas más generales sobre el mantenimiento de cualquier propiedad, instalación o construcción en condiciones de seguridad, salubridad y ornato público, son suficientes para entender que ha existido una imprudencia grave, o menos grave, de las Administraciones Públicas responsables. Por tanto, no puede quedar sin penalizar esa irresponsabilidad que causó tantos lesionados, y reiteró en la vulneración de derechos por no permitirles el nuevo examen por el médico forense. Suplicaron que se dicte resolución por lo que estimando el recurso se acuerde que los apelantes sean examinados por el Médico Psicólogo Forense dependiente del Juzgado, para comprobar la evolución del estrés postraumático que tienen diagnosticado y establecer la adecuada valoración de sus lesiones.

También contra el auto de 12/1/2023 se habían formulado recursos de apelación de forma directa:

APTE 3. Ernesto, que también apeló el de 24/9/2024, al entender que aquella decisión infringe el deber procesal de completar y cerrar la instrucción e investigación por parte del órgano judicial, pues si bien se fundó en que el deber de cuidado y de mantenimiento de la estructura de hormigón colapsado no era una conducta exigible según las indicaciones técnicas de la aquella época, absurda e incomprensiblemente pasó por alto que según los informes periciales que se esgrimen, la estructura del pretensado que constituye el paseo superó su vida útil entre los 5 y 6 años de vida de su puesta en servicio. Al mismo tiempo, ignoró el mínimo deber de diligencia de los funcionarios y/o autoridades responsables de las administraciones públicas implicadas y de los organizadores del evento, que ante un evento de esta características en el que se preveían un alto aforo de público con la consiguiente sobrecarga sobre el paseo, no exigieron ni practicaron una inspección previa de su estado, máxime dada la antigüedad del paseo y de su estructura, con componentes metálicos y susceptibles de corrosión y cuando es evidente que está sobre el medio marino, con quebrantamiento del deber objetivo de cuidado, afectando además y previsiblemente poniendo en riesgo a un gran número de personas, y ser de notoria gravedad, pudiéndose hallar incluso dolo eventual en su conducta y por ello podría ser incardinada en el art. 147.1 CP al haber sufrido fractura de maléolo tibial tobillo derecho sin desplazar, que requirió de ingreso hospitalario e intervención quirúrgica bajo anestesia raquídea y la realización de osteosíntesis con dos tornillos canulados, concluyendo la médico forense en su informe de sanidad que las lesiones sufridas han precisado de Tratamiento Médico-Quirúrgico. Terminó suplicando el cierre de la instrucción y su consiguiente transformación y seguimiento en procedimiento abreviado contra todos aquellos que en la actualidad mantenían la condición de investigados.

APTE 4. Autoridad Portuaria de Vigo,que formuló recurso de apelación contra el sobreseimiento provisional acordado sobre la omisión por el Ayuntamiento de Vigo del mantenimiento de la estructura colapsada, tanto contra el auto de enero de 2023 como contra el de septiembre de 2024 (Acto 11932), al considerar penalmente relevante su participación, por una cuádruple razón:

a) porque ignora por completo la destrucción catastrófica del dominio público portuario por imprudencia grave del Ayuntamiento de Vigo, hecho punible tipificado por el art. 267 CP y que determinó la denuncia y su personación en la causa como acusación particular

b) porque declara, como base de tal sobreseimiento, que el Ayuntamiento de Vigo no estaba obligado a mantener la estructura colapsada, contrariando de plano dos decisiones judiciales firmes del Tribunal Superior de Justicia de Galicia

c) porque la posible irrelevancia penal de la omisión de mantenimiento no impide apreciar imprudencia grave en la autorización por el Ayuntamiento de Vigo del concierto que causó el colapso de la estructura, y

d) porque la resolución se ha dictado sin practicarse diligencias decisivas para acreditar los hechos y fijar las responsabilidades: la declaración de los artífices de la autorización municipal D. Augusto, Concejal de Seguridad y Movilidad del Ayuntamiento de Vigo (que había otorgado la autorización), y D. Pedro Jesús, Ingeniero Técnico Industrial de ese mismo Ayuntamiento (que había propuesto hacerlo mediante informe), pese a haber sido solicitadas tres veces por la parte sin obtener respuesta alguna del Juzgado.

Terminó suplicando la revocación del sobreseimiento acordado y ordenando la continuación de la instrucción para practicar las diligencias de declaración indicadas en el recurso para investigar un delito de daños al dominio público portuario.

APTE 5. El Real Club Náutico de Vigose adhirió al recurso formulado por la Autoridad Portuaria.

CUARTO.-Impugnaron estos recursos de apelación los siguientes:

IPTE 1. Fructuoso. Dice que dichos recursos sostienen la responsabilidad penal del Ayuntamiento de Vigo, por lo que una eventual estimación del recurso no le afectaría en cuanto a que no presta servicios para el mismo, y que el sobreseimiento con respecto a los investigados vinculados a la Autoridad Portuaria de Vigo es firme por no haberse recurrido dicho pronunciamiento. Que conforme al Preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de Marzo, por la que se modifica el Código Penal, no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, citando los requisitos objetivo y subjetivo de la imprudencia que analizó la STS núm. 464/2021, de 28 marzo.

Por ello propuso mantener los razonamientos del auto, basados en base al Informe Pericial del Sr. Leonardo que refiere que la normativa vigente en aquél entonces no establecía la obligación de realizar inspecciones periódicas en obras de esa antigüedad. Dice que fundamentar la tipicidad penal de lo acaecido en el deber de conservación del paseo colapsado cuando ni la normativa ni la ciencia constructiva eran plenamente conscientes de que pudiese producirse un deterioro tan acelerado del soporte de dicha instalación supone atribuir a los hechos una gravedad, a efectos de tipificación penal de los mismos, incompatible con los criterios establecidos jurisprudencialmente.

Por otra parte, consideró que debía prosperar el recurso de la Autoridad Portuaria, por cuanto incide en una cuestión distinta, como es el incumplimiento del deber de inspección de las instalaciones por parte del Concello de Vigo a la hora de autorizar el evento, pues según ese informe la estructura era apta para su uso como paseo, y la falta de inspección por parte del Concello de un recinto en el cual se iba a concentrar un muy numeroso grupo de personas, implica una vulneración grave del deber de cuidado atribuido legalmente en la normativa que citó.

IPTE 2. Julio. Aparte de interesar la confirmación del sobreseimiento y el rechazo del recurso de la Autoridad Portuaria por falta de legitimación como acusación particular, dijo que los recurrentes pretenden, al solicitar que continúe la causa, que se mantenga su imputación, sin que se haya hecho ninguna alusión en todos sus recursos a su participación en los hechos investigados, a pesar de que el Sr. Julio, según resulta de su declaración y de la abundante documental obrante en autos, no ha tenido intervención alguna en el evento en el que se produjo el siniestro ni en el mantenimiento de la estructura colapsada, por no encontrarse entre sus funciones como Jefe de Urbanización e Infraestructuras de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Concello de Vigo.

IPTE 3. Compañía de Seguros Allianz(Acto 11994). Dijo, respecto del Recurso de Marisa, que la misma ha cedido sus derechos de indemnización y ha sido resarcida apartándose del procedimiento. Además, que se ha olvidado de indicar frente a quien dirigiría la acción penal.

Respecto del recurso de Felicisimo, que la pieza 351 consta archivada por satisfacción y cesión de sus derechos indemnizatorios. En realidad se trata de la pieza 349, y consta su oposición expresa a la cantidad ofrecida.

Igual dijo respecto a Ruth que constaría indemnizada en la Pieza 259, que tampoco se corresponde, aunque no hemos podido localizar la correcta. En cualquier caso, aunque hubiera renunciado a la indemnización, tendría legitimación para ejercitar la acción penal en condición de víctima del delito.

Sólo reconoció legitimación a Agustina (pieza 48), al constar que ha rehusado al ofrecimiento de pago para cesión de derechos indemnizatorios y que tiene ofertada la cantidad de 2.514,9€. Dice que este recurso conjunto adolece de no haber instado diligencia alguna de averiguación y de no haber dirigido la acción frente a ninguna persona en concreto, pretendiendo una instrucción erga omnes que no cabe en nuestro derecho.

Respecto del recurso de Ernesto (pieza 170), dijo que tiene hecho un ofrecimiento de cesión de derecho por importe de 8.553,02 euros el cual ha rehusado y que no ha propuesto diligencia alguna en ningún sentido hasta ya precluido el trámite de instrucción, tampoco indica quien es el responsable penal frente al que ha de dirigir su acción, sólo articulan recursos genéricos frente a las entidades de derecho público, pero sin imputar a nadie en concreto.

Respecto del recurso de la Autoridad Portuaria, llama la atención que tenga la condición de responsable cuando menos civil o en su caso investigada y pretenda erigirse en parte acusadora cuando en todo caso habría de justificar por qué en su día aceptó recibir una estructura del RCNV que estaba afectada de corrosión interna y traspasó la obligación de mantenimiento al Concello de Vigo, pues mantener una estructura con un vicio ruinógeno afecta a la voluntad, ya que si se hubiese conocido ese defecto estructural no se hubiese aceptado el traspaso de la conservación, recordando que el titular de la estructura sigue siendo la Autoridad Portuaria.

Hizo con posterioridad un estudio de las actuaciones judiciales, en relación con la causa del siniestro y la posible responsabilidad de la Autoridad Portuaria, que exceden de sus competencias, ya que las compañías aseguradoras carecen de legitimación para impugnar cuestiones estrictamente penales, como las que afectan a la responsabilidad penal o al enjuiciamiento y calificación jurídico-penal de la conducta del autor de la infracción STC 90/1988 de 13 mayo, SSTS de 4 julio 1990, 17 octubre 1991 y 706/2012 de 24 septiembre).

IPTE 4. Ministerio Fiscal(Actos 11999, 12001 y 12003). Vamos a hacer referencia al primer escrito, de impugnación del recurso de Marisa, ya que respecto a los otros apelantes suscribe las mismas tesis.

Reiterando anteriores escritos, insistió en que la cuestión que se discute en las presentes diligencias carece de trascendencia penal, ya que la omisión del deber del cuidado y de mantenimiento no era una conducta exigible según las indicaciones técnicas de aquella época, tal y como ya se motivó en el auto recurrido. Que el colapso de la zona, tal y como informaron los peritos, se debió al mal estado de la plataforma de hormigón que sustenta el entramado de madera, siendo la causa del colapso el deterioro de la sección resistente de los paneles prefabricados pretensados, esto es, la estructura de hormigón que ya existía previo al proyecto abrir Vigo al Mar, una vez realizadas las obras de dicho proyecto no perjudicaron a la estructura, sino que la reforzaron. Que de todos los perjudicados que hubo en el accidente, la mayor parte de ellos no han precisado tratamiento médico ni quirúrgico para la sanidad de las lesiones, habiendo renunciado la gran mayoría de ellos a la acción penal por haber aceptado la indemnización.

Tras analizar el iter referido en el primer Razonamiento de esta resolución, concluyó que al tiempo de celebrarse el Convenio en 1992 esa dársena no podía incluirse en el mismo habida cuenta de que el acuerdo alcanzado por el Consorcio de Zona Franca con el Club Náutico fue posterior (en el año 1996), por lo que difícilmente puede mantenerse que las obligaciones asumidas por el Ayuntamiento de conservación y mantenimiento en la cláusula VI del Convenio le resultan de aplicación; y además la referida dársena no aparece mencionada en el acta de entrega de las obras por el Consorcio al Ayuntamiento formalizada en 2003 y en la que se remite a las obligaciones de mantenimiento y conservación contenidas en el Convenio de 1.992. Así pues, de la documentación obrante en esta causa, parece deducirse la responsabilidad del Puerto en el mantenimiento de la estructura (aunque ésta sea una conclusión diferente a la establecida en la STSXG de fecha 22 de febrero de 2022, que no tiene carácter firme). Insistió en que según los informes, la estructura que se desplomó fue la construida en el año 1978 por RCNV -cimentación mediante pilotes que soportan una viga cantil- que marca el extremo mar de la construcción.

Para definir si la citada omisión del deber de mantenimiento tiene o no naturaleza penal en el sentido indicado en el art. 152.2 CP reprodujo la tesis ya expuesta de la falta de previsión normativa de la obligación de conservación de la estructura.

Por otro lado, razonó que la determinación e individualización de la zona cedida para la instalación del escenario y celebración del concierto es responsabilidad del Concello y del Puerto de Vigo. Como el colapso de la estructura se produjo en la zona ME05, es preciso delimitar el uso asignado a esta zona, que no es de interacción de la ciudad ni mucho menos para celebrar eventos públicos. Así, constan en la causa varios documentos que nos indican que se autorizó de forma indebida por parte del Concello y del Puerto de Vigo la colocación del escenario del concierto en terreno no destinado a Uso público. Concretamente, los planos para interactuación puerto-ciudad y la normativa por la que se rigen es la FOM/288/ 2015 de 13 de abril, BOE NUM 108, que divide el uso en dos zonas: zona 2A verde oscura Tramo para uso deportivo y naútico la delimitación coincide con zona de Paseo de madera. Zona 2B espacio para interactuación ciudad plaza Estrella, jardines Elduayen, paseo desde Club Naútico a dársena A Laxe Por tanto, se autorizó la colocación del escenario en una zona Destinada a uso deportivo. En cuanto a la responsabilidad por autorizar este uso a la empresa organizadora, ya se tomó declaración como investigada en tal sentido a Dª Constanza, directora de la Autoridad Portuaria de Vigo, pero no se ha tomado declaración al concejal delegado autorizante Identificado en el TOMO II F 295 A 298, ni al ingeniero industrial que informó favorablemente la instalación del escenario en esa zona. En la actualidad, la causa ha finalizado y no se han dictado nuevas prórrogas, por lo que ya no es posible realizar estas diligencias solicitadas en su momento por el MF. En cualquier caso, tampoco dicha diligencia tendría consecuencias procesales, si tenemos en cuenta lo dicho en los puntos 2.3 y 2.4 de su informe.

En cualquier caso, la causa, con anterioridad a decretar el sobreseimiento había caducado y finalizado su plazo de instrucción, sin que en el recurso se concreten personas responsables o se dirija de forma concreta la causa contra persona alguna.

IPTE 5. Concello de Vigo(Actos. 12005 a 12008). Con carácter general, mantuvo que no se puede considerar a la resolución impugnada cómo algo inmotivado, puesto que recoge de modo justificado, coherente y relacionado el conjunto de elementos tratados más relevantes en orden a justificar su parte dispositiva, que decreta el sobreseimiento provisional, sin perjuicio de las acciones civiles o administrativas que pudieran corresponder.

Profundizando en el fondo, sostuvo que los peritos en su momento destacaron la ausencia de evidencias del deterioro del incluso desde la parte superior del elemento, recubierto de por sí por otro acabado de madera, lo que comportaría su retirada, y aun así, sólo sería visible tal estado desde su cara inferior, así como la coincidencia adicional entre los dos peritos (Sr. Leonardo y Sr. Plácido) en la causa de tal deterioro, que fue la acción del mar. Más llamativo sería el agotamiento de la vida útil de esta estructura a los 5 o 6 años de su puesta en servicio, por lo que en el momento en el que se firmó el convenio interadministrativo el elemento ya estaría en estado inútil para su finalidad, si bien se puso la disposición igualmente por la APV, que apela este Auto también, para las obras de este convenio, sin que tampoco conste este muelle en el acta de entrega de las obras al Ayuntamiento de Vigo del año 2003. Es decir, que la destrucción catastrófica del dominio público que alega a APV en su recurso resulta desvirtuada por el hecho de que los peritos aseveraron que se entregó esa estructura para la ejecución de unas obras y posterior apertura al uso público con su vida útil agotada.

Efectuó también una crítica de las alegaciones de las partes, sobre todo de la Autoridad Portuaria, sobre la falta de consideración del contenido de las sentencias de la Sala de lo C-A del TSXG, destacando la resolución del convenio a que se referían los procedimientos es lo único que se examinó, su marco jurídico general, y no si la llevanza suficiente o la ausencia de llevanza provocó un determinado resultado, porque ni el contenido de las resoluciones que se impugnaron por una y otra parte tenían como único fundamento una concreta zona o instalación, -sino lo clausulado en su totalidad y su relación con normas vigentes con posterioridad a la entrada en vigor del propio convenio-, ni se estaba resolviendo un pleito sobre responsabilidad patrimonial de la administración; y negó que tuvieran ningún efecto de cosa juzgada en este procedimiento penal.

Dijo también que en resolución de 20 de agosto de 1981 del Consejo de Ministros, de otorgamiento de la concesión al RCNV para la construcción y explotación de una dársena para embarcaciones deportivas en el Puerto de Vigo se regulaba el deber de llevanza y conservación de las obras (10ª), la prohibición de destinar las obras autorizadas a usos diferentes de los permitidos (11ª), y en la 21ª, que cuando se reciban por la Administración los bienes revertidos, se levantará acta en presencia del representante del concesionario, señalándose el estado de conservación de los bienes revertidos, así como la especificación de los deterioros, sin que conste en los autos la realización de esta acta ni de inspecciones anteriores por parte de la APV, ni ningún requerimiento al Concello para la llevanza de la estructura, sino sólo sobre el estado superficial de los pavimentos (folios 1236-1238 y 1267-1349 del Tomo IX), que es lo que se reconoció que se había asumido el Concello conforme al clausulado y toda vez que en el proyecto no se indican ni las características, materiales, ni la forma de mantener tal estructura. Aun así, también figura en los autos que la APV reparaba la iniciativa propia esa superficie en alguna ocasión, sin advertir desde su superficie el mal estado del elemento colapsado. Ni consta en los autos que el RCNV comunicara a la APV el mal estado de la misma desde su cara inferior (f. 802 Tomo VIII), único plano visual y de inspección que los peritos judiciales advirtieron que permitía valorarlo, ya que este mal estado era inapreciable desde la superficie

Se refirió también a la insistencia de la APV en relacionar la causa de la imprudencia con la autorización del evento, haciendo referencia sólo a la autorización municipal, y obviando que consta también una autorización de la propia APV (a los folios 187 y 187 vuelta del Tomo II consta una autorización de la APV de 19 de julio del 2018 a Olieras Proyects Eventos Especiales S.L. para la ocupación de dominio público de su titularidad, de la superficie en la zona de paseo del RCNV, en las inmediaciones de la dársena de la Laxe, terminal de trasatlánticos, paseo de las Avenidas y el Hall del Tinglado), razón por la cual figura en condición de responsable civil, y que desactiva su condición de víctima de la destrucción de dominio público. Resaltó que esa autorización previa era requisito para que la Administración municipal autorizase las actividades programadas por la entidad organizadora de los eventos el 1 de agosto siguiente.

Por último, en cuanto a la alegación por la APV de la ausencia de diligencias no practicadas que considera esenciales, dijo que esa consideración le corresponde valorarlo a la instructora, no la quien figura personado en condición de responsable civil.

IPTE 6. Mateo (Acto. 12010). En cuanto al recurso del Sr. Ernesto, llamó la atención acerca de que en su recurso solicitara que se revoque el Auto recurrido y en su lugar se dicte Auto de transformación contra todos los investigados, cuando entre ellos está él mismo, que presta servicios para la Autoridad Portuaria de Vigo, y sin que se hiciera ninguna alusión a un comportamiento que hubiera realizado, u omitido, que haya sido causa del accidente, máxime cuando el Ayuntamiento de Vigo era la administración responsable del paseo conforme al convenio suscrito en el año 1992 con la Autoridad Portuaria y con el Consorcio de la Zona Franca.

Respecto del recurso de los Sres. Felicisimo y otros, parte de la inexistencia de dudas de que el responsable del mantenimiento y conservación del paseo de madera que colapsó era el Excmo. Ayuntamiento de Vigo, tal como estableció el TSXG y que tiene fuerza de cosa juzgada.

IPTE 7. Luis Angel (Acto. 12012). En relación con el recurso de la Autoridad Portuaria dijo, entre otras cuestiones, que no está determinada ni la propiedad de la dársena colapsada, ni en quien debe recaer el mantenimiento de la misma, de acuerdo con el Ministerio Fiscal en su escrito de 6/8/2024. Que en el momento de la firma del convenio en 1992, difícilmente el Concello podía obligarse al mantenimiento de una estructura que pertenecía en ese momento al RCNV, y que finalmente en el acta de entrega de las obras tampoco aparece reseñada.

Insistió en que había aportado las alegaciones efectuadas por el Concello de Vigo a la delimitación de espacios y usos portuarios del Puerto de Vigo en fecha 6/7/2012, por las que el Concello solicitó a la Autoridad Portuaria la cesión de la denominada zona central lúdico-portuaria y el plano de las propuestas del Concello al nuevo límite de zona de servicio y zonas de cesión, donde se halla integrada la dársena colapsada, así como la contestación de la Autoridad Portuaria de 24/7/2020 por el que se denegó la cesión solicitada porque estaba íntegramente unida al puerto y a las actividades portuarias náutico deportivas. Por ello, en la orden FROM 822/2015 de 13 de Abril, por la que se aprobó la delimitación de espacios y usos portuarios del puerto de Vigo, se incluyó la zona colapsada como de la propiedad de la Autoridad Portuaria. Y finalmente, fue la Autoridad Portuaria la que el 19/7/2018 otorgó autorización a la entidad Ulises Proyects Eventos Especiales S.L. de la superficie afectada por el derrumbe.

Aludió también a la cuestión, ya resuelta, de la doble condición de la Autoridad Portuaria como responsable civil y como parte acusadora. Negó que las sentencias del TSXG tuvieran efecto de cosa juzgada en este procedimiento y que incluso existían pareceres distintos entre los componentes de la Sala; impugnó la calificación de los hechos como un delito de daños del art. 263 CP, y destacó que no se había ampliado el plazo de instrucción.

En cuanto al recurso del Sr. Ernesto, dijo que el Auto contiene razonamientos fácticos y jurídicos suficientes para garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva. Que no existe el dolo que requiere el art. 147.1 CP y que en el recurso se han introducido novedosamente las normas contenidas en la ley de espectáculos públicos y actividades recreativas de Galicia, como normas que han sido infringidas para determinar la posible imprudencia, pero el impugnante, como Ingeniero Jefe del departamento de vías y Obras del ayuntamiento de Vigo, ninguna responsabilidad tenía sobre la autorización de espectáculos ni sobre la supervisión de los escenarios, siendo personas diferentes las encargadas de dichas supervisiones y sobre las que ninguna prueba se propuso por dicha acusación particular durante la larga instrucción de estas Diligencias Previas, ni en relación con la infracción de las normas de espectáculos públicos.

No obstante, y en relación con este tema, insistió en que fue la Autoridad Portuaria quien otorgó autorización para la ocupación del dominio público de su titularidad a la entidad Ulises Proyects Eventos Especiales S.L. Y que lo que ha quedado claro en las presentes actuaciones es que el colapso de la estructura se debió a la corrosión de los materiales, y que el sobrepeso del escenario o de las personas que asistieron al evento ninguna repercusión tuvo para la sucesión de los hechos.

Sobre los recursos formulados por el Sr. Felicisimo y otros, dice que insisten en señalar que por el resultado de los hechos necesariamente tiene que existir un delito de imprudencia, pero sin indicar en los recursos qué indicios en concreto creen que existen en la causa o qué normas han sido infringidas para que pueda aplicarse el tipo delictivo de las lesiones por imprudencia. Simplemente se limitan a señalar de forma genérica que ha existido una actuación imprudente, no se sabe si por acción o por omisión, ni que normas creen han sido infringidas para que pueda aplicarse el tipo de lesiones imprudentes, ni quiénes son los responsables de dicha omisión o en base a que se sustenta dicha afirmación.

QUINTO.-En relación con el recurso de la Autoridad Portuaria, consta al Acto. 10803 un escrito del investigado Luis Angel solicitando que se apartase a la Autoridad Portuaria del procedimiento, pues han sido llamados como investigados D. Fructuoso, jefe de la División de conservación de la Autoridad Portuaria, D. Mateo, funcionario dependiente de la Autoridad Portuaria y Dña. Constanza en su calidad de Directora de la Autoridad Portuaria de Vigo como responsable civil subsidiaria, por lo que la Autoridad Portuaria ha venido manteniendo en el proceso la doble condición de acusación particular e investigada como responsable civil subsidiaria, lo que está vedado en nuestro ordenamiento jurídico. Entendía que debería resolverse su solicitud de apartamiento como acusación particular de forma previa a la admisión y tramitación de posibles recursos de reforma o apelación contra el Auto de 12/1/2023, tal como había interesado también con anterioridad.

Esa solicitud recibió respuesta en la providencia de 15/2/2023 (Acto. 10813), en la que la instructora dijo no haber lugar a lo solicitado, puesto que la Autoridad Portuaria de Vigo no había sido tenida por personada en las actuaciones como acusación particular, por lo que no era posible su expulsión de la causa de dicha condición.

Es relevante advertir que dicha providencia devino firme al no haber sido impugnada por ninguna de las partes, en particular por la Autoridad Portuaria, a pesar de que en ella se le negaba su condición de acusación particular.

Paradójicamente, y en contra de lo resuelto con anterioridad, en la providencia de 18/10/2024 (Acto. 11942), dictada por otra instructora, se tuvieron por presentados diversos recursos de apelación contra el último auto dictado, incluido el formulado por la Autoridad Portuaria que ahora nos ocupa.

En primer lugar, aunque la Autoridad Portuaria pudiera ostentar la cualidad de persona (jurídica) investigada en las actuaciones, por lo expuesto no podría haber hecho en la de acusación particular, y sin embargo se ha tramitado el recurso de apelación formulado. En segundo, sí constan como investigados D. Fructuoso, jefe de la División de conservación de la Autoridad Portuaria, D. Mateo, funcionario dependiente de la Autoridad Portuaria y Dña. Constanza en su calidad de Directora de la Autoridad Portuaria de Vigo, personas que lo son en su relación corporativa con la Autoridad Portuaria, hasta el punto de que la Sra. Constanza lo hace como responsable civil subsidiaria, que sólo lo podría ser (en su caso) de la Autoridad Portuaria, que a su vez sólo ha sido llamada en concepto de responsable civil subsidiaria de sus empleados.

La negativa a permitirle ostentar tal doble posición se puede basar (no se dijo en la providencia dictada) en el acuerdo adoptado por la Sala 2ª del Tribunal Supremo el 27/11/1998, refrendado en las SSTS de 10 de diciembre 1998 y de 16 mayo 2002: «Con carácter excepcional, cabe la posibilidad de que una misma persona asuma la doble condición de acusador y acusado, en un proceso en el que se enjuician acciones distintas, enmarcadas en un mismo suceso, cuando, por su relación entre sí, el enjuiciamiento separado, de cada una de las acciones que ostentan como acusados y perjudicados, produjese la división de la continencia de la causa, con riesgo de sentencias contradictorias, y siempre que así lo exija la salvaguarda del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva». La posición de la Autoridad Portuaria y la de los perjudicados no tienen relación entre sí que pueda dividir la continencia de la causa, sino que la dirimencia que ostenta el Puerto es con el Concello de Vigo, algunos de cuyos empleados también figuran como investigados.

En segundo lugar, la pretensión de la Autoridad Portuaria es que se investigue la destrucción del dominio público portuario derivada del colapso de la estructura, que no puede tener, lógicamente, encaje en el delito de lesiones imprudentes, sino en el delito de daños del art. 263.2 CP, que castiga al que los causare a bienes de dominio o uso público o cuando sean de especial gravedad o afecten a los intereses generales. De ahí sus solicitudes anteriores y la que ahora se ha llevado a cabo en el recurso de apelación, en vista de la pretensión última formulada.

Sin embargo, nos encontramos en un supuesto en que, ya antes de haberse dictado el primer auto de sobreseimiento en enero de 2023, había finalizado el plazo de instrucción y las prórrogas concedidas de conformidad con el art. 324 LECR, por lo que no sería posible practicar ninguna prueba tendente a tal fin, sino aplicar el aptdo. 4º de dicho precepto: «Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda».

En consecuencia, el recurso mencionado debe ser desestimado, bien porque la causa de inadmisión es causa de desestimación, bien porque no podría dictarse la resolución que se pretende por haber transcurrido el plazo de instrucción. Si no se dio respuesta a sus escritos ni se accedió a investigar ese otro delito, la parte se aquietó con esa situación y no hizo uso de los recursos que el ordenamiento procesal le concede.

En cuanto al RCNV, aunque pudiera considerarse que posee legitimación como acusación particular, a diferencia de la Autoridad Portuaria, se rechaza el recurso por los motivos de fondo indicados para ésta.

SEXTO.-No admitimos la validez del argumento expuesto por el Ministerio Fiscal y acogido en el primer auto dictado, de la falta de responsabilidad penal sobre la base de la inexistencia de una obligación reglamentaria de llevar el mantenimiento e inspección de la estructura por parte del Concello de Vigo, por la Junta de Obras del Puerto de Vigo y por el Consorcio de la zona franca, que habían suscrito el convenio conocido como "Abrir Vigo al Mar" el 2/11/1992. En esta interpretación se estima que sería aplicable el tipo penal del art. 152.2 del Código Penal (en su redacción dada por la L.O. 11/22, por ser más favorable, art. 2.2 CP) , pues para definir si la omisión del deber de mantenimiento tenía o no naturaleza penal en el sentido indicado en el dicho precepto, habría que tener en cuenta que, en relación a las infracciones de tráfico, se exige para la imprudencia menos grave la comisión de alguna de las infracciones graves de las normas de tráfico, circulación de vehículos y seguridad vial. Y que como de lo actuado se infiere que en el momento de la firma del convenio no existía normativa de mantenimiento del hormigón, debía concluirse que no existe indicio de infracción de norma reglamentaria relativa a mantenimiento e inspección del pretensado de hormigón ni en la época de firma del convenio, ni de recepción de la obra, ni para obras ejecutadas en aquellos tiempos, por lo que la infracción de este deber de cuidado no puede revestir naturaleza penal.

Con carácter general, en materia de imputación del resultado, viene formulándose que un daño sólo es objetivamente imputable a una acción si esta acción ha creado un riesgo no permitido de que ese daño se produzca, si el resultado constituye la plasmación de ese riesgo y si dicho riesgo pretendía ser evitado por el deber de cuidado infringido por el autor del daño.

No se han planteado dudas en este caso acerca de los dos primeros requisitos, esto es, que el colapso de la estructura se produjo por falta de mantenimiento de la misma, y los resultados lesivos derivaron de ese colapso y por tanto de la falta de mantenimiento de la estructura.

Es el tercero el que ha suscitado dudas, al haberse negado que la infracción del deber de cuidado tenga relevancia penal, porque no existía esa normativa de mantenimiento e inspección de la estructura.

En primer lugar, no se ha precisado en qué medida debería ser aplicada la redacción del art. 152.2 CP dada por la LO 11/2022 y no la vigente en el momento de los hechos por considerarla más beneficiosa para los investigados, salvo en que así se favorece la interpretación mencionada.

En segundo lugar, no puede establecerse en cualquier tipo de responsabilidad por omisión, la vinculación que hizo el legislador en ese precepto, entre las infracciones de la normativa de tráfico y la calificación de la imprudencia.

La Exposición de Motivos de dicha LO 11/2022 dijo que «Se introduce así una modificación en el texto legal que no pretende restarle al juez la facultad de apreciar si se cometió una imprudencia, ni la de si se cometió o no una infracción administrativa grave de normas de tráfico, ni tampoco la de establecer el nexo causal entre el acto imprudente y el resultado de muerte o de lesiones relevantes. Su finalidad es reforzar el espíritu que animó la reforma de 2019 y establecer ope legisque, en todo caso, si el juez o tribunal determinan que hubo una imprudencia conduciendo un vehículo a motor o ciclomotor concurriendo una infracción grave de las normas de circulación de vehículos a motor y seguridad vial y, como consecuencia derivada de esta infracción, se produjo la muerte o lesiones relevantes, la imprudencia ha de ser calificada, como mínimo, como imprudencia menos grave, pero nunca como leve si las lesiones son relevantes o se causa la muerte, de modo que se considere objetivamente delito si el causante comete una infracción calificada como grave por el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial».

Es decir, que se trata de una norma de mínimos en función del resultado, referida exclusivamente a la circulación vial, y que -aún en ese ámbito reducido- deja a salvo las facultades del juzgador de establecer si se cometió o no una imprudencia penalmente relevante, no una simple infracción administrativa; ni se pretendía tampoco establecer un nexo causal entre el acto imprudente y el resultado producido.

No puede establecerse una vinculación entre la existencia de una regulación administrativa que se vulnera y la existencia de responsabilidad penal, ni que la inexistencia de la primera lleve a la inexistencia de la segunda. Ni puede extenderse esa interpretación extensiva propuesta a cualquier tipo de actividad, ya que en materia de tráfico por tratarse de una actividad generadora de peligro, existe una regulación precisa que afecta a todos los usuarios de las vías públicas y trata de abarcar cualquier tipo de supuesto, hasta tal punto que se obliga a contar con un seguro obligatorio para responder de los daños causados. Pero en pocos aspectos de la vida y de las relaciones entre ciudadanos existe esa regulación específica, con detalle de infracciones y de su clasificación según la gravedad de la impugnación.

Por otro lado, esa interpretación dejaría fuera de sanción penal cualquier tipo de actividad no regulada administrativamente, o en la que no se estableciera una diferenciación entre las distintas infracciones al menos entre graves y leves. Reduciéndola al absurdo, no se podría sancionar a nadie por la caída de un puente romano o una iglesia medieval con un mantenimiento deficitario pero en que los que se permite el tráfico o actividades comunitarias, porque los romanos o los constructores medievales no habían previsto una regulación específica del mantenimiento de la estructura.

SÉPTIMO.-El deber de cuidado, entendido como elemento nuclear del delito imprudente, constituye una especie de baremo con el cual comparar la acción de un sujeto en función de definir su relevancia penal según su carácter de conducta típica o atípica, esto es: subsumible o no en una figura de delito. En el proceso de su concreción, es necesario acudir al sector de actividad en el que se realiza la acción que se sospecha imprudente. Una vez identificado el contexto (tiempo/lugar) se ha de precisar lo que en él conforman las denominadas reglas de cuidado.

Existen sectores de actividad que adolecen parcial o totalmente de reglas de cuidado propiamente jurídicas, pero se ordenan con el fin de evitar perjuicios a los bienes jurídicos, por normas más o menos formalizadas, escritas o no. Ejemplo de éstas lo son por excelencia las normas técnicas que los autores tienden a designar bajo la expresión lex artis.Esta situación obedece, en lo esencial, al progresivo desarrollo que se produce en estos ámbitos, que convertiría en inútil cualquier intento de establecer en normas jurídicas ese estándar mínimo de comportamiento para controlar los peligros que le son inherentes. Una norma que contuviera tales reglas de cuidado adolecería con rapidez de los perfiles de actualidad, permanencia y estabilidad que la deben caracterizar. El lograrlo exigiría un prolífico proceso legislativo que no puede sino traducirse en términos de inseguridad.

Ahora bien, a efectos penales la lex artis,como toda regla de cuidado, sólo posee un valor indiciario y que permite identificar el fallo desde un punto de vista estrictamente técnico, por lo que la definición de su incumplimiento corresponde a profesionales de la materia. No obstante, la verificación de su inobservancia no equivale a una valoración jurídico-penal del acto realizado. El tribunal debe valorar, además de la lex artis,otros aspectos y circunstancias que en su conjunto configuran los parámetros jurídicos con los que comparar la conducta y concluir si ha existido o no imprudencia penalmente relevante.

En este caso se viene a mantener que ni había regulación expresa, ni hay una lex artis que obligue a mantener estructuras de hormigón de los puertos españoles o gallegos, ni a inspeccionar su estado. Esta afirmación no se sostiene, desde el momento en que con su omisión se estaría vulnerando el derecho a la vida y la integridad física y moral de los ciudadanos que establece el art. 15 CE, o el deber de los poderes públicos de tutelar la salud y el de facilitar la adecuada utilización del ocio que les impone el art. 43 CE. Y también el derecho al uso y disfrute de los bienes y servicios públicos, con la consiguiente necesidad de conservación del patrimonio que establece la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que en su art. 6 establece el principio del ejercicio diligente de las prerrogativas que la presente ley u otras especiales otorguen a las Administraciones públicas, garantizando su conservación e integridad (aptdo. e); o la Ley 5/2011, de 30 de septiembre, del patrimonio de la Comunidad Autónoma de Galicia, que entre otras facultades, le atribuye la de inspeccionar los bienes y derechos del patrimonio de la Comunidad Autónoma para su identificación o para la comprobación de su estado de conservación, uso o destino ( art. 116); o el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, así como otras múltiples normativas, que regulan también el alcance de las concesiones y los convenios que puedan celebrarse conforme a la normativa.

Pero es que en este caso sí existía una lex artis,definida por las normas elaboradas por el Arquitecto Sr. Baldomero, autor del plan de Abrir Vigo al Mar, que figuran completas al Acmto. 7596 (se habían aportado con anterioridad, pero incompletas) como "Normas para los trabajos de reparaciones. Entretenimiento, Conservación y Mantenimiento". En ellas se puede l eer lo siguiente:

3. Estructuras. Elemento a considerar: Estructura de hormigón. (Conjunto de elementos destinados a soportar el peso del edificio y sus ocupantes: Pilares, Vigas, Forjados, Escaleras, Rampas, Cerchas, Muros, etc.).

En general, después del apartado "Precauciones", se incluyó el de "Cuidados", pudiéndose apreciar en primer lugar el de "Vigilar la aparición de grietas, flechas, desplomes o cualquier otra anomalía, en caso de aparición de las mismas se pondrá en conocimiento de Técnico competente", al que siguieron los de "Vigilar el estado de los materiales", "Comprobar el estado y relleno de Juntas", y que "Cada 10 años, se efectuará por Técnico competente, una revisión general de la estructura, y Revisar y reponer material de relleno".

En particular, como Mantenimiento y Manutención: Los especificados en cuidados.

Es evidente que dichas precauciones/normas de mantenimiento no se cumplieron en este caso, en que hubo una completa omisión de las revisiones que precisaban las estructuras y que habían sido establecidas inicialmente, tal como resulta de los informes periciales practicados. Esto es, aunque no exista una obligación de mantenimiento de la estructura de hormigón pautada reglamentariamente, sí existían en el proyecto previsiones de revisión y vigilancia de la estructura al menos cada 10 años.

OCTAVO.-En este caso se dice que las resoluciones de la Sala de lo Contencioso del TSXG han establecido la obligación del Concello de conservar el patrimonio objeto del Convenio de 1992, lo que trasladaría a su ámbito dicha obligación de conservación y mantenimiento de la estructura.

La STSXG 81/2022 de 21 febrero versó sobre la impugnación de la Resolución de la Presidencia de la Autoridad Portuaria de Vigo de fecha 26 de septiembre do 2019, que acordó la resolución del convenio de colaboración suscrito el día 2 de noviembre de 1992, entre la Autoridad Portuaria de Vigo, el Consorcio de la Zona Franca de Vigo y el Ayuntamiento de Vigo, así como contra la resolución de fecha 19 de noviembre do 2019, confirmatoria de la anterior y desestimatoria de la resolución de la Xunta de Goberno Local de fecha 17 de octubre de 2019 interpuesta contra la primera.

Dicha resolución partió de la interpretación del Convenio de 1992 según el cual cada parte tenía unas obligaciones, diferenciando:

- La Autoridad Portuaria de Vigo ponía a disposición una zona de terrenos para su transformación en zona de esparcimiento; pagando además al Consorcio de la Zona Franca, durante los 50 años de vigencia del convenio los ingresos de explotación de la zona, compensando así las obras de la actuación ejecutadas y financiadas por el Consorcio de la Zona Franca.

- Por su parte, el Ayuntamiento de Vigo se comprometía, durante los cincuenta años de vigencia del convenio (clausula VI), al mantenimiento de toda la actuación en perfecto estado de conservación, bien con sus propios medios o bien con la oportuna contratación de obras y servicios.

Dijo también que se había acreditado que existieron diversas comunicaciones remitidas por la Autoridad Portuaria de Vigo al Ayuntamiento relativas a la conservación y mantenimiento del paseo de fechas 17 de agosto de 2016, 28 de abril de 2017, 8 de junio de 2017, 25 de octubre de 2017 y 6 de junio de 2018, sin que se acreditase en el expediente la negación por parte del Ayuntamiento de Vigo en relación al Convenio salvo la admitida por la Autoridad Portuaria de fecha 15 de octubre de 2018.

Consideró que se reflejaba «la contradicción en que incurre el Ayuntamiento en su argumentación en referencia al mantenimiento ya que revisados los reportajes fotográficos son palmarios del mal estado en que se encontraban los elementos superficiales del paseo y que se advirtieron de forma reiterada por la Autoridad portuaria advirtiendo del riesgo existente para las personas, sin que el mantenimiento alcanzase a estos elementos».

Y que «Por la Autoridad Portuaria de Vigo se acredita la remisión de dos escritos del Presidente relativos a deficiencias de dos elementos "el paseo pilotado del puerto deportivo y la plaza de La Estrella", (escritos de fechas 2 de mayo de 2019 y de 8 de mayo de 2019).

Tampoco entendemos que resulte relevante como excluyente de las obligaciones derivadas del Convenio la afirmación por parte del Ayuntamiento de que la participación del mismo debe limitarse a su ámbito competencial y al interés público municipal en la obtención de espacios de uso público común para los ciudadanos pero con exclusión de la zona de madera de la zona de piedra cuando en la memoria del proyecto se recoge que dicha plataforma baja y que soporta el paseo de madera forma parte de la actuación...».

La STSXG núm. 82/2022 de 22 febrero, al estimar el recurso planteado por la Autoridad Portuaria contra decisiones del Concello de Vigo que instaban a aquélla a hacerse cargo de la reparación y a dar por resuelto el convenio, incidió en razones semejantes a la anterior, aunque puede destacarse alguno de sus razonamientos:

«Como es razonable, el mantenimiento y conservación no alcanza, como indica el Ayuntamiento en el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 30 de mayo de 2019, y acepta la Administración estatal, a los bloques del cantil, el extradós o intradós del cantil, a la banqueta de cimentación de los muelles, o a los rellenos, ya que todos estos elementos que describen forman parte de infraestructuras portuarias públicas, realizadas en su día por la Autoridad Portuaria de Vigo, o incluso en su momento por la Junta de Obras del Puerto de Vigo. Pero estos elementos nada tienen que ver con una plataforma de hormigón construida por una entidad privada, con un uso privado, y que tuvo que ser liberada, mediante un acuerdo entre dicha entidad privada y el ejecutor del proyecto y de las obras (Consorcio de la Zona Franca) para poder integrarse como parte de dicho proyecto y de la actuación. La plataforma, pasó de un uso exclusivo a un uso público y abierto de interacción puerto-ciudad, por lo que dicha estructura claro que forma parte de la actuación del convenio y claro que debía ser mantenida en perfecto estado de conservación por el Ayuntamiento de Vigo. Y el Convenio no contiene ninguna obligación de mantenimiento para la Autoridad Portuaria de Vigo. De manera que lo realmente relevante es el uso que se ha estado dando a dicho elemento, en relación con las competencias municipales».

Aunque en las resoluciones impugnadas razonó la instructora que, aunque existen dos sentencias del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo donde declaran la responsabilidad del Concello de Vigo en la falta de cuidado y mantenimiento de la estructura de hormigón, una resolución dictada ante la jurisdicción contenciosa-administrativa no tiene que condicionar una resolución penal, esta afirmación debe ser matizada. La interpretación sobre si se había cumplido o no el convenio celebrado en 1992 correspondía hacerla a los órganos contencioso-administrativos y no a los penales al entrar dentro de su ámbito de competencia. Por ello, la resolución recaída si tiene relevancia en este proceso, a la hora de establecer si existía o no esa obligación del Concello. No es posible que en nuestro ordenamiento jurídico, una resolución dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en materia de su competencia, no deba ser acogida por los órganos de otro orden, en este caso el penal. Y esa decisión del TSXG se extiende también al extremo discutido de si abarcaba o no la zona dañada, o si ésta correspondía a una zona cuya concesión no se había producido, ya que se afirmó su inclusión por las razones allí expuestas.

Es nuestra tarea como órgano penal la de establecer si ese incumplimiento reúne los requisitos precisos para imputar una responsabilidad penal, y no del órgano contencioso administrativo, pero hemos de acatar su decisión y partir de la existencia de esa obligación del Concello de mantenimiento de la estructura donde se produjo el accidente.

Por otro lado, y como se razona en alguno de los recursos, también consta que el Concello autorizó la celebración de ese evento, convirtiéndose de tal forma en garante de que el lugar donde se había autorizado estaba en condiciones correctas de estabilidad y saneamiento, y que el hecho de juntar a cientos de personas bailando y saltando no iba a provocar el colapso de la estructura. No lo hizo así, no pudiendo sostener que la obligación de conservación y mantenimiento correspondían a la titular del espacio, a tenor de lo expuesto, por lo que por esta vía también podríamos encontrar una infracción del deber de cuidado.

Ahora bien, dados los términos de la litis, lo que resolvió el TSXG en la primera sentencia fue que el Concello había incumplido la obligación de conservación y mantenimiento de la estructura con alcance suficiente como para estimar correcta la resolución del Convenio suscrito en su momento; y en la segunda, que según el Convenio la Autoridad Portuaria había asumido esa obligación de mantenimiento de la estructura. Pero no se refirieron a si por parte de la Autoridad Portuaria se había infringido o no una obligación de cuidado, tanto en relación con el mantenimiento y conservación de los bienes de su titularidad (ya hemos dicho que conservaba facultades de inspección) como con la obligación de velar por la integridad física de los ciudadanos.

Consta en la primera sentencia del TSXG -como ya hemos dicho- que la Autoridad Portuaria, en cumplimiento de ese deber, comunicó en diversas ocasiones al Concello determinadas deficiencias relativas a la conservación y mantenimiento del paseo, que en principio se referían sólo a la superficie y no afectaban a la estructura subyacente. Pero no se podría descartar de modo absoluto la infracción de ese deber de cuidado por parte de la Autoridad Portuaria: si la inspección no afectaba a la estructura, podría plantearse si habría incumplido ese deber de vigilancia y control de los bienes de su titularidad del art. 116 de la Ley de Patrimonio de Galicia, y a pesar de ello había autorizado la ocupación del espacio público superior donde se iba a celebrar el concierto; y si en algún momento tuvo conocimiento de que las deficiencias afectaban a la misma, por haber dado esa autorización aún constándole tales deficiencias y por tanto la existencia de un riesgo de colapso o demolición de la estructura.

En conclusión, no puede descartarse por ninguna de las vías mencionadas, la infracción de la lex artis y del deber de cuidado por parte del Concello de Vigo y de la Autoridad Portuaria de Vigo, en la producción del resultado lesivo que nos ocupa. No es éste el momento de establecer la naturaleza y gravedad de esas posibles infracciones y su graduación, sino que basta con señalar la posibilidad de que se hayan producido, y su posible alcance penal.

Sin embargo, dichas entidades han sido llamadas al procedimiento en concepto de responsables civiles de sus empleados (al Acmto. 6403, f. 587-591 del Tomo VII consta el Auto de 2/10/2019, en el que en su punto 3 se acordó emplazar a la Autoridad Portuaria de Vigo "como responsable civil, dada la cesión de uso sobre el terreno de su titularidad realizada sin tener constancia de la existencia de revisiones o inspecciones llevadas a cabo por cualquier cesionario desde que se construyó la estructura colapsada; así como para que aporten póliza de responsabilidad civil (...)", y en el punto 7 el emplazamiento del Concello de Vigo "como responsable civil y requiérasele para que aporte póliza de responsabilidad civil (...)". Ello porque la responsabilidad penal (salvo en el caso de las sociedades) es personal, atribuible a dichas personas físicas y no a entidades y organismos públicos.

NOVENO.-Es precisamente esa última afirmación la que nos plantea problemas para revocar la decisión de sobreseimiento y acordar la prosecución del procedimiento en su contra.

La apelante Dª Marisa, terminó suplicando que se acuerde la continuación de la causa por un delito de lesiones por imprudencia menos grave por los trámites del procedimiento abreviado; los apelantes D. Felicisimo, Dª Ruth y Dª Agustina a su vez suplicaron que se dicte resolución por lo que estimando el recurso se acuerde que los apelantes sean examinados por el Médico Psicólogo Forense dependiente del Juzgado, para comprobar la evolución del estrés postraumático que tienen diagnosticado y establecer la adecuada valoración de sus lesiones. Y el apelante D. Ernesto, terminó suplicando el cierre de la instrucción y su consiguiente transformación y seguimiento en procedimiento abreviado contra todos aquellos que en aquel momento mantenían la condición de investigados.

Ninguno de ellos ha precisado, de las personas físicas investigadas, cuál habría sido su participación o, más bien, hasta qué punto debería imputárseles algún tipo de negligencia por haber dado la autorización o por no haber cumplido con su obligación de comprobar el estado de la estructura.

Las primeras decisiones sobre posible imputación de personas concretas se produjeron en el auto de 2/10/2019 ya citado, en cuyo aptdo. 5º se acordaba citar en calidad de investigado al Ingeniero Jefe de Vías y Obras del Concello de Vigo, Luis Angel, y al Jefe de Urbanización e Infraestructuras, Julio. Y en la providencia de 29/10/2019 (Acmto. 6890), se acordaba citar a declarar en calidad de investigados a Mateo (Jefe del Área de Planificación e Infraestructuras) y a Fructuoso (Jefe de División de Conservación) del Puerto de Vigo, a Constanza en calidad de responsable civil, a Luis Angel (Jefe de Vías Y Obras del Concello de Vigo) y a Julio (Jefe de Urbanización e Infraestructuras).

Después de una duración de la fase de instrucción de muchos años, no se produjo la imputación de ninguna otra persona. El Ministerio Fiscal advirtió que no se había tomado declaración al concejal delegado autorizante Identificado en el Tomo II F 295 A 298 ni al ingeniero industrial que Informó favorablemente la instalación del escenario en esa zona. Y en el recurso de la Autoridad Portuaria propuso también que se les tomase declaración como investigados a D. Augusto, Concejal de Seguridad y Movilidad del Ayuntamiento de Vigo(que había otorgado la autorización para celebrar el concierto) y D. Pedro Jesús, Ingeniero Técnico Industrial de ese mismo Ayuntamiento. Pero como ha finalizado el plazo de instrucción y no se han dictado nuevas prórrogas, ello ya no sería posible.

En suma, procede revocar el auto dictado en el Juzgado de Instrucción al no compartir los motivos que llevaron a la instructora al decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones, sino que se puede fundamentar la posible infracción del deber de cuidado por parte de las dos entidades públicas que han sido llamadas a juicio en condición de responsables civiles subsidiarias. Sin embargo, como la responsabilidad penal sólo puede imputarse a personas físicas, deberá concretarse en la resolución que se dicte al amparo del art. 779.4 LECR, si es posible imputar a alguno de los concretos investigados, en función de sus concretas tareas asignadas y de su intervención en los hechos investigados, una conducta que pudiera tener relevancia penal suficiente como para acordar la continuación del procedimiento en su contra, distinguiendo esa relevancia según la entidad pública a que pertenezcan. Y especificar igualmente si se puede exigir responsabilidad civil, directa o subsidiaria, a alguna entidad pública derivada de la imputación de alguno de sus empleados o funcionarios, así como a las personas físicas que no sean responsables penalmente.

DÉCIMO.-No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

En virtud de lo expuesto,