Auto Penal 207/2025 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 6, Rec. 252/2025 de 02 de mayo del 2025

PRIMERO.-Las presentes diligencias se incoaron en virtud de una querella presentada por Socorro, inicialmente dirigida contra Jenaro, en la que la Sra. Socorro hacía referencia a que ambos habían constituido la mercantil DIRECCION000., de la que la querellante disponía del 40 % del capital y el 60 % restante correspondía al querellado, administrador único de la sociedad. Se indica en la querella que como consecuencia del divorcio de ambos socios el Sr. Jenaro acordó unilateralmente, con voto en contra de la querellante, la disolución y liquidación de la sociedad nombrándose a sí mismo liquidador único, que a partir de ese momento ha estado incurriendo en una actuación delictiva tendente a impedir a la Sra. Socorro conocer las circunstancias de la liquidación y el destino de los activos de la sociedad; y que ha podido vaciar el patrimonio de la sociedad en liquidación para traspasarlo en bloque a unas sociedades civiles constituidas por los antiguos trabajadores para los que ahora trabaja. Considera la actuación del querellado incardinable en los delitos de administración desleal del art. 252 del Código Penal y delitos societarios de los arts. 290, 291 y 293 del mismo Código (falseamiento de las cuentas anuales, imposición de acuerdos abusivos y obstrucción del derecho de información de otros socios). Con posterioridad se presentó un escrito de "ampliación de denuncia" contra los antiguos trabajadores de la sociedad Pedro Enrique y Fabio y contra un cliente llamado Secundino, a los que se considera partícipes o cooperadores necesarios en los delitos de administración desleal o apropiación indebida de los arts. 252 y 253 del Código Penal. Se indica que Pedro Enrique y Fabio, tras ser despedidos e indemnizados por despido improcedente, constituyeron la sociedad civil ESTRATEGIA E INNOVACIÓN EMPRESARIAL S.C. para la que ahora presta servicios su antiguo empleador Jenaro, y en la que se han apropiado del fondo de comercio de la sociedad para la que trabajaban sin abonar nada a ésta, a la que además le han comprado sus activos a precios irrisorios y con la que han llegado a facturar trabajos ejecutados por DIRECCION000., manteniendo a los mismos clientes. Por su parte, se expresa que Secundino creó la sociedad AEMPRI S.C. con el Sr. Jenaro coincidiendo con el desplome de ingresos de DIRECCION000., y la utilizaron como "sociedad puente" para facturar a clientes de DIRECCION000. consiguiendo disminuir los ingresos y el valor de este última en perjuicio de la querellante, maniobra idéntica a la que el Sr. Secundino habría realizado también con la mercantil JIMESCO OBRAS Y ENCOFRADOS S.L.

Por Auto de 10 de febrero de 2025 se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

Frente a este pronunciamiento se alza en apelación la querellante que solicita la nulidad de actuaciones y que se retrotraigan al dictado de la Auto de fecha 7 de febrero de 2024 a fin de que se practique la prueba acordada o, subsidiariamente, que se revoque la decisión de archivo y se acuerde la continuación de la causa conforme a los trámites del Procedimiento Abreviado conforme a lo previsto en el art. 779.11.4º de la L.E.Cr. El Ministerio Fiscal y restantes partes han solicitado la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Se alega por la parte recurrente la nulidad de actuaciones porque no se han practicado las diligencias acordadas por Auto de 7 de febrero de 2024, tras las que se indica procederá el dictado de Auto de acomodación a los trámites de procedimiento abreviado en coherencia con el criterio mantenido con anterioridad por el Ministerio Fiscal oponiéndose a las reiteradas solicitudes de sobreseimiento, criterio que ha sido acogido por el Juez instructor.

A la vista de lo actuado se constata que, en efecto, por Auto de 18 de julio de 2023 (acontecimiento 319 del Índice Electrónico correspondiente a las Diligencias Previas tramitadas) se acordó la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado en consonancia con el informe de 19 de junio de 2023 del Ministerio Fiscal (acontecimiento 317). Sin embargo, contra dicho Auto se formuló recurso de reforma al que se adhirieron todos los investigados (acontecimientos 321 y 327), el Ministerio Fiscal solicitó diligencias complementarias conforme al art. 780.2 de la Lecrim. (acontecimiento 330) y en fecha 7 de febrero de 2024 se dictó Auto por el que se estima el recurso y se deja sin efecto la resolución impugnada y se acuerda en su lugar la continuación del procedimiento y la práctica de diligencias consistentes en la incorporación a los autos de las hojas histórico penales de los investigados y la renovación de los localizadores (acontecimiento 334). Por tanto, se dejó sin efecto la resolución de acomodación del procedimiento a los trámites del procedimiento abreviado, lo que suponía que las diligencias retornaban a la fase de instrucción. Sí que se han llevado a cabo las diligencias acordadas en el Auto de 7 de febrero de 2024. Por un lado, en los acontecimientos 334 a 341 se hallan incorporados los localizadores de las declaraciones prestadas por los testigos e investigados; hay que tener en cuenta, en todo caso, que en los acontecimientos 283 a 285 se hallan las declaraciones de los investigados contra los que se dirigió la ampliación de denuncia, que se acogieron a su derecho a no declarar, aunque previamente ya habían prestado declaración en calidad de testigos, y que han mantenido su condición de investigados en el procedimiento pese a lo resuelto por Auto de 19 de julio de 2022 de esta misma sección 6 de la Audiencia Provincial de Zaragoza). Por otra parte, en los acontecimientos 342 a 345 obran las hojas histórico penales de los investigados.

El informe del Ministerio Fiscal de 19 de junio de 2023 (acontecimiento 317) había solicitado el dictado de auto de acomodación del art. 779.1.4º pero "sin perjuicio de su ulterior calificación jurídica y de la concreta participación de los investigados en los delitos...".Tras disponer de los localizadores y hojas histórico penales el Ministerio Fiscal emitió un nuevo informe de fecha 15 de abril de 2024 (acontecimiento 347) solicitando motivadamente el sobreseimiento de las actuaciones.

Como quiera que el procedimiento de nuevo se hallaba en fase de instrucción, la Juez podía adoptar cualquiera de las decisiones previstas en el art. 779.1 de la Lecrim. ; y en este caso dictó Auto de 10 de febrero de 2025 que se corresponde con la 1ª de las resoluciones contempladas en dicho precepto y es acorde con el criterio plasmado en el último informe del Ministerio Fiscal.

No se advierte la existencia de alguna vulneración normativa generadora de indefensión que pueda sustentar una nulidad de las actuaciones practicadas, aunque la decisión resulte contraria a las pretensiones de la parte recurrente. Por tanto, debe ser rechazada la solicitud de nulidad formulada.

TERCERO.-. Se alega error en el auto recurrido porque éste acoge el criterio del escrito de 15 de abril de 2024 del Ministerio Fiscal (contrario al previo informe de 19 de junio de 2023) cuyo contenido es impugnado por la parte recurrente. Indica la querellante que no es cierto que nos hallemos ante unos hechos que ya fueron objeto de las Diligencias Previas 367/2017 en las que se dictó Auto de 6 de septiembre de 2028 de sobreseimiento provisional, ya que se trata de hechos que ocurrieron con posterioridad, por lo que no nos hallamos ante un supuesto de "non bis in ídem" ni de cosa juzgada, máxime cuando el sobreseimiento de dichas diligencias fue provisional y no definitivo. Se expone por la recurrente que tampoco puede fundamentarse el archivo de la presente causa en lo resuelto por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza toda vez que, aunque se haya considerado correcta la tramitación de la Juntas Generales, ello no liberta de responsabilidad al liquidador por sus actos fraudulentos, al margen de que en la sentencia dictada el 19 de octubre de 2020 por la Sección 5 de la Audiencia Provincial de Zaragoza resolviendo el recurso contra la del Juzgado de lo Mercantil nº 1 se hace referencia a la "situación social anómala"; sin que una sentencia desestimatoria en el ámbito civil, que no ha entrado a valorar las operaciones de liquidación fraudulentas ni la participación de los restantes investigados, pueda servir como "ratio decidendi" de un sobreseimiento penal que se rige por sus reglas particulares.

En relación a estos argumentos expuestos por la recurrente hemos de señalar, con carácter general, que no cabe apreciar un supuesto de cosa juzgada o aplicar el principio "non bis in ídem", dado que no existe una plena identidad entre los hechos objeto del procedimiento penal tramitado como Diligencias Previas 367/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Tarazona (Zaragoza), que finalizó por Auto de 6 de septiembre de 2018 y en el que, además, se acordaba un sobreseimiento provisional y no libre, y los que son objeto de la presente causa, que también se dirige contra otros investigados aparte del inicialmente querellado, a los que no se ha sancionado ni penalmente ni civilmente en relación a los hechos. Sin embargo, no se puede ignorar que una gran parte del contenido de la querella viene a reproducir unas conductas que ya han sido objeto de valoración en procedimientos judiciales previos tramitados ante distintas jurisdicciones, y que ni siquiera en la Jurisdicción civil han llegado a prosperar las pretensiones de la recurrente, que vuelve a reproducir en la acción penal que ahora ejercita gran parte de los hechos ya evaluados.

En efecto, se constata la evidente relación y coincidencias entre la presente causa y los procesos previamente tramitados, y su interés a la hora de resolver en el procedimiento. El objeto de la querella formulada por la Sra. Socorro que dio lugar a la incoación de las presentes diligencias, en los hechos Primero a Séptimo, atribuye expresamente al querellado haber decidido liquidar la sociedad que ambos tenían en perjuicio de los derechos de la querellante y describe de forma detallada las incidencias relativas a las Juntas Generales Ordinarias de fechas 1 de octubre de 2017, en la que se acordó la disolución y liquidación, 23 de octubre de 2018 y 26 de diciembre de 2018, así como las irregularidades que estima se produjeron, el contenido de los acuerdos adoptados en contra de la voluntad de la socia minoritaria, las carencias en la información que se le proporcionó y las explicaciones dadas por el socio mayoritario respecto a las cuestiones por ella planteadas. Concluye la Sra. Socorro expresando que todos los acuerdos adoptados en la Junta de 26 de diciembre de 2018 son nulos, que el querellado ha vulnerado sus derechos de información, y que se han aprobado las cuentas anuales de dos ejercicios y la liquidación de la sociedad sin disponer de soporte documental alguno para acreditar la realidad de las cuentas y operaciones realizadas para la liquidación. Y todos estos hechos sí que han sido ya expuestos y valorados en los anteriores procedimientos judiciales. En el Auto de 6 de septiembre de 2018 en el que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones seguidas como Diligencias Previas 367/2017 (acontecimiento 10 del Índice Electrónico del expediente digital) expresamente se descarta la existencia de delito en la decisión de liquidación de la sociedad que la querellante consideraba perjudicial para sus derechos. El instructor estima que la decisión se incardina en el contexto de la ruptura de la relación afectiva entre los dos socios, que vendría a justificar la disolución del ente social; y se recuerda que la disminución de valor de una sociedad en liquidación también perjudica al investigado como socio mayoritario. El Auto de sobreseimiento fue confirmado por Auto de 28 de noviembre de 2018 de la Audiencia Provincial de Zaragoza (acontecimiento 11) en el que se expresa que "la mayor parte de los comportamientos se han producido en el ámbito de una ruptura conyugal, hecho, que, naturalmente, provoca situaciones de tensión no solo en el seno familiar, sino también en el empresarial laboral cuando los cónyuges tienen el mismo centro de trabajo son los dueños de la empresa".En esta resolución se considera que la prueba practicada en relación a la actuación producida respecto a la mercantil resulta "endeble",al igual que la relativa a la actuación del investigado respecto a los clientes de la mercantil DIRECCION000. y se concluye que, terminada la instrucción, no hay prueba suficiente para acordar la tramitación por la vía del Procedimiento Abreviado.

Por tanto, la querellante de nuevo ha vuelto a reiterar algunos hechos que ya eran objeto de la causa penal anterior, respecto a los que ha de estarse a lo resuelto en dicho procedimiento.

Por otro lado, Socorro instó ante la Jurisdicción civil la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de la Sociedad de 26 de diciembre de 2028, lo que dio lugar al procedimiento ordinario 87/2019 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza en el que recayó sentencia de 8 de noviembre de 2019 (acontecimiento 60) desestimatoria de la demanda. En esta sentencia se abordan las distintas causas de impugnación expuestas por la demandante descartando se haya probado que las cuentas anuales no ofrecieran una imagen fiel del patrimonio, situación financiera y resultados de la empresa, o que haya habido una vulneración del derecho de información de la socia, así como la nulidad de la aprobación del balance de liquidación y cuentas anuales. Se refleja que los presuntos incumplimientos que se atribuyen al liquidador no justifican la nulidad del acuerdo, y que lo resuelto es sin perjuicio de las reclamaciones a las que pudiera haber lugar por los socios respecto a actos lesivos que se hubieran podido realizar. Esta sentencia fue confirmada por la de fecha 19 de octubre de 2020 de la Audiencia Provincial de Zaragoza (acontecimiento 186), que corrobora plenamente el criterio del Magistrado de instancia, llegando a afirmar que la demandante tenía conocimiento desde octubre del contenido y finalidad de la junta que se iba a celebrar el 26 de diciembre de 2018, había recibido explicaciones escritas y recibido la convocatoria a principios de diciembre, señalando: "Considera este tribunal que la ausencia de documentación, explicaciones o -sobre todo- comprobaciones documentales del desarrollo de la contabilidad e incluso de las operaciones liquidatorias no obedece sino a su comportamiento. Déficit, pues, que no puede imputar a la sociedad ...";para concluir que en este caso "no puede hablarse de abuso genérico ni de actuación específica de la mayoría para impedir el ejercicio de los derechos de la socia mayoritaria".

También se vuelven a reproducir en la presente querella los argumentos en los que la Sra. Socorro fundamentó su demanda ante la Jurisdicción Civil. Entendemos que, si por tales hechos ni siquiera se apreció la existencia de irregularidades que pudieran sustentar el amparo del Juzgado de lo Mercantil y la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de 26 de diciembre de 2018, mucho menos puede considerarse la existencia de relevancia penal en la actuación del querellado en relación a las incidencias planteadas respecto a la referida Junta, dada la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más graves para diferenciarlos de los que pueden constituir un ilícito mercantil, teniendo en cuenta los principios de intervención mínima y subsidiariedad del Derecho Penal.

Además, en la querella se menciona que la sentencia de divorcio acordó deducir testimonio contra el Sr. Jenaro por si su conducta durante el procedimiento hubiera tenido la finalidad de ocultar sus verdaderos ingresos, haciendo referencia a la prestación de sus servicios profesionales y facturación a través de otras empresas. Sin embargo, respecto a la causa penal incoada en virtud de dicho testimonio, consta en autos copia del Auto de fecha 15 de julio de 2020 de la sección nº 6 de esta Audiencia Provincial de Zaragoza resolviendo un recurso de apelación formulado contra el Auto de 20 de abril de 2020 recaído en las Diligencias Previas 162/2019 del Juzgado de Instrucción de Tarazona por posible delito de frustración de la ejecución; en el que se refleja que el procedimiento fue incoado por la denuncia formulada por el Sr. Fiscal Jefe Provincial de Zaragoza en atención al testimonio remitido por el Juez de Tarazona, y que el objeto de dicha denuncia era exclusivamente el impago de pensiones en los meses de junio, julio y agosto de 2018 por parte del investigado Jenaro. Se considera en el Auto que esos impagos no se han producido y se descarta la existencia de pruebas de que el querellado hubiera cometido un delito de frustración de la ejecución.

Por tanto, no se aprecian indicios de delito en esas conductas valoradas con anterioridad, cuyas consecuencias jurídicas ya han sido expresadas por diversos órganos judiciales en idéntico sentido, sin que existan datos novedosos que permitan cuestionar sus valoraciones.

CUARTO.-La recurrente considera que de la prueba practicada se infieren hechos por los que se debe acordar la continuación del procedimiento contra los investigados, ya que a través de las sociedades civiles creadas se han repartido todos los bienes, derechos y fondo de comercio de DIRECCION000. manteniendo la facturación, trabajadores y clientes, con el consiguiente perjuicio de la recurrente, que fue despedida, perdiendo su empleo, que es su medio de vida y el de sus hijos, y expulsada de una sociedad que facturaba más de 300.000 euros al año en la que había invertido más de catorce años de su vida, de tal modo que, como consecuencia de todas estas irregularidades en la liquidación de la sociedad y conductas fraudulentas, únicamente ha percibido como cuota de liquidación la cantidad de 7.933,88 euros.

Para determinar la posible relevancia penal de los hechos que se atribuyen a los investigados hemos de tener en cuenta varios datos que se derivan del procedimiento:

La recurrente no impugnó su despido ante la Jurisdicción Social, ni tampoco la Junta General Ordinaria de fecha 4 de octubre de 2017 en la que se acordó la liquidación de la empresa. En todo caso, parece un hecho evidente la situación de conflictividad derivada de la ruptura de la relación afectiva entre los cónyuges con el consiguiente proceso de divorcio, y la dificultad para continuar con el funcionamiento de una sociedad de la que existían graves desavenencias entre los dos únicos socios. En tales circunstancias, la decisión de disolución de la mercantil no parece ilógica o anómala.

No se ha probado que las indemnizaciones por los despidos de los trabajadores fueran excesivas, irregulares o fraudulentas.

Se hace referencia por la querellante a las irregularidades detectadas en la auditoría contable de la mercantil DIRECCION000. de donde infiere que el investigado falseó las cuentas anuales y los asientos contables de la sociedad.

Sin embargo, en el Informe de Auditoría que obra en el acontecimiento 136 del Índice Electrónico, elaborado por la sociedad de Auditoría ZAB AUDIT GASTEIZ SLP, que no consta tenga vínculo alguno con las partes, se expone expresamente lo siguiente: "En nuestra opinión, excepto por los efectos de la cuestión descrita en la sección "Fundamento de la opinión con salvedades" de nuestro informe, las cuentas anuales adjuntas expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la Sociedad a 31 de diciembre de 2018, así como de sus resultados correspondientes al ejercicio terminado en dicha fecha, de conformidad con el marco normativo de información financiera que resulta de aplicación (que se identifica en la nota 2 de la memoria) y, en particular, con los principios y criterios contables contenidos en el mismo".

Estimamos que el contenido de esta Auditoría en modo alguno permite sustentar la existencia de un falseamiento de las cuentas de la sociedad, sin que a tal efecto sea suficiente la existencia de posibles salvedades técnicas que pudieran apreciarse. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil tampoco apreciaba la existencia de pruebas de que las cuentas anuales no ofrecieran una imagen fiel del patrimonio, situación financiera y resultados de la empresa. No consideramos que en la presente causa se haya acreditado ese falseamiento de las cuentas penalmente sancionable; todo ello sin perjuicio de que la querellante pueda ejercitar, en su caso, las acciones civiles que le asistan, si se hubiera producido algún tipo de irregularidad o discordancia que le haya ocasionado algún quebranto económico; sin que una causa penal por delito, en la que la carga de la prueba corresponde a la parte acusadora, al asistir a los investigados su derecho a la presunción de inocencia. sea la vía para fiscalizar la regularidad de la llevanza de las cuentas de una sociedad en la fase de liquidación, ante la falta de pruebas de que existan conductas penalmente relevantes.

QUINTO.-Finalmente cabe hacer referencia a la actuación profesional de los querellados tras la disolución de DIRECCION000., a través de otras sociedades.

Considera la recurrente que su ex marido, con la colaboración de sus empleados Fabio y Pedro Enrique, a los que se indemnizó por despido improcedente, consiguió despatrimonializar la sociedad que ambos cónyuges tenían, e inmediatamente después estos dos últimos constituyeron la sociedad civil ESTRATEGIA E INNOVACIÓN EMPRESARIAL S.C. en la que contrataron a CÁNDDIDO Jenaro como asesor y se apropiaron de la empresa, cartera de clientes y activos de DIRECCION000., facturando trabajos correspondientes a esta última. Se indica que Jenaro constituyó el 13 de noviembre de 2018 la sociedad civil ESIE S.C., posteriormente AVTAR S.C, para ocultar la comisión de estos hechos delictivos. Se añade que además Jenaro constituyó AEMPRI S.C. con un antiguo amigo, el investigado Secundino con la que empezó a facturar trabajos a clientes de DIRECCION000. y a la que como liquidador de DIRECCION000. hizo un préstamo de 29.900 euros de los que AEMPRI solo devolvió 19.900, utilizándola como sociedad puente entre DIRECCION000. y las nuevas sociedades civiles ESTRATEGIA E INNOVACIÓN EMPRESARIAL S.C. y ESIE S.C. (ahora AVTAR S.C); maniobra idéntica a la que ya había realizado anteriormente con la mercantil JIMSCO OBRAS Y ENCOFRADOS S.L.

Hay que tener en cuenta que como consecuencia de la disolución de DIRECCION000. esta empresa deja de desempeñar su actividad de asesoramientos y sus socios son despedidos y quedan desempleados. ESTRATEGIA E INNOVACIÓN EMPRESARIAL S.C. es constituida por dos de los antiguos empleados sin la participación del querellado Jenaro. No consta el valor real que tuvieran los bienes (mobiliario y equipamientos) que fueron vendidos a la sociedad ESTRATEGIA E INNOVACIÓN EMPRESARIAL S.C., por lo que no puede apreciarse fuera irrisorio el precio de 5.000 euros más IVA por unos bienes usados, cuyo estado y características se desconocen. En todo caso, por la venta se emitió la correspondiente factura. El hecho de que tras perder su trabajo los investigados hayan seguido desempeñando la actividad profesional cualificada a la que se venían dedicando para seguir teniendo una fuente de ingresos y medios de vida no puede considerarse por sí misma una conducta susceptible de reproche penal. Por otro lado, el objeto del negocio de DIRECCION000. era el asesoramiento contable, fiscal y laboral, por lo que se trata de un tipo de actividad que genera una relación de confianza entre el cliente y el asesor. Desaparecida la empresa parece lógico que los clientes continúen acudiendo a las mismas personas que les han venido asesorando hasta ese momento. No se trata de un caso en el que los empleados estén llevando a cabo una actividad de competencia desleal respecto a la sociedad que antes los contrató, porque ésta ha desaparecido y ya no presta sus servicios. Los distintos asesores son ahora los que continúan realizando esas mismas labores que ya venían haciendo para los clientes que hayan decidido continuar acudiendo a ellos. Tampoco puede considerarse penalmente tipificable que Jenaro siga desempeñando su actividad profesional, de forma individual o asociado a otras personas, funcionando como persona física o mediante sociedades civiles que haya podido constituir, ni que preste servicios para la empresa creada por sus antiguos empleados, que no se ha probado estén funcionando bajo la apariencia de la entidad DIRECCION000.

Insiste la recurrente en indicar que los investigados se apropiaron de la cartera de clientes de la empresa dado que éstos siguen recibiendo asesoramiento contable, fiscal y laboral por parte de Jenaro, Pedro Enrique y Fabio.

Entendemos hay que descartar la existencia de un delito de administración desleal del art. 252 del Código Penal. Sobre este delito el Auto del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 2018 recuerda que los elementos del tipo de administración desleal, son los siguientes: a) El sujeto activo que debe ser administrador de hecho o de derecho -o los socios-, es decir con facultades de gestión con capacidad de obligar a la sociedad por el cargo que ocupa en la sociedad; b) que exista un quebrantamiento del deber de lealtad, el tipo penal habla de abuso de sus funciones, es decir, que desde su posición de administrador disponga fraudulentamente de los bienes o capital de la empresa; c) que como delito de resultado exista un perjuicio evaluable, perjuicio que aunque el tipo no exige que sea directamente a la sociedad, ya que se refiere a los socios, depositarios, cuentas, partícipes, etc.., no cabe duda que tal concreción, integra y comprende un perjuicio a la sociedad concernida; y d) Finalmente, se ha de originar como consecuencia de toda esta actividad un beneficio para el sujeto activo del delito o un tercero. En este Auto se hace referencia a la sentencia 1217/2004, de 2 de noviembre, del Alto Tribunal que señalaba que "es cierto que el art. 295 CP , no contempla una genérica falta de lealtad o probidad del administrador, sino concretamente, la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad de ahí que se haya sostenido que la captación de la clientela por otra empresa no puede sostenerse que equivalga a disponer fraudulentamente de una sociedad cuando lo realice el administrador de ésta".

A los efectos ahora examinados resulta de interés reproducir los argumentos expresados en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, Sentencia 83/2023 de 7 Feb. 2023, Rec. 212/2022, al referirse al delito de administración desleal previsto en el art. 252 del Código Penal, que tras la reforma operada por la LO 1/2015 viene a recoger el tipo de delito societario de administración desleal del antiguo art. 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, estableciéndose como criterio diferenciador con el delito de apropiación indebida el mero hecho abusivo de los bienes en perjuicio de su titular. En esta Sentencia se recoge el criterio expresado en el Auto del Tribunal Supremo al que anteriormente hemos mencionado. Se recuerda que este delito se refiere expresamente a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias del cargo, de modo que el administrador desleal actúa en todo momento como tal administrador y lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio. Su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Expresa que la conducta se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del antiguo art. 295 y hoy 252 del Código Penal, resulta perjudicial para la sociedad, pero sin haberse superado los límites propios del cargo de administrador. Señala la Audiencia Provincial de Madrid en esta sentencia lo siguiente: "En este sentido la cartera de clientes no puede ser considerada como un bien patrimonial de la sociedad del que se pueda disponer fraudulentamente por los administradores, pues los clientes tienen que ser necesariamente personas, físicas o jurídicas, que por tal condición o calidad mal pueden formar parte del patrimonio de otra persona, y, además, son los propios clientes los que deciden con quien mantener la relación comercial, por lo que no puede entenderse que la simple decisión del administrador de una sociedad supone que los clientes de la misma pasen a convertirse en clientes de otra, lo que supone que no se pueda disponer fraudulentamente de la cartera de clientes en los términos exigidos en el tipo penal, y menos en el presente caso, en que las sociedades como el matrimonio de los socios, estaban disueltas o en fase de disolución, ya que los dos socios, no se han dirigido la palabra, según afirman desde diciembre de 2018".

Igualmente cabe mencionar la Sentencia 392/2020 de 24 nov. 2020 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29ª, en la que, al abordar la inexistencia de un delito de administración desleal, se indica lo siguiente:

"Pues bien, en el caso que nos ocupa nos hallamos ante un supuesto asimilable. Los clientes para los que LOARRE estaba prestando servicios cuando se decidió disolver la sociedad, estaban vinculados a la sociedad exclusivamente por la confianza que les merecía el concreto socio que desarrollaba sus proyectos, no siendo posible estimar que la captación por los acusados, desde LOGISTICS, de alguno de los clientes de la sociedad disuelta pueda calificarse de "disposición fraudulenta" de bienes de la sociedad. La cartera de clientes no tenía un valor económico autónomo si se separaba del trabajo de los socios en LOARRE, de manera que la Sociedad, al disolverse y dejar de contar con los acusados como empleados, no podía disponer de la cartera de clientes, transmitiéndola a cambio de dinero.

Recapitulando, la Acusación Particular considera que los acusados cometieron un delito de apropiación indebida o de administración desleal, cuando, como liquidadores de la Sociedad LOARRE, valoraron, en base a una pericial que solicitaron los tres socios, que la misma no tenía un valor económico positivo, pues su único activo, la cartera de clientes, por los motivos ya expuestos, no podía ser transformado en dinero, decidiendo, en consecuencia, que no procedía abonar cantidad alguna a los socios como resultado de la liquidación. Sin embargo, tal conducta, como ya hemos expuesto no es subsumible en los tipos penales mencionados y así lo ha venido entendiendo el Tribunal Supremo".

Entendemos que estos argumentos pueden ser trasladados al supuesto ahora examinado, dada la relación de confianza propia del objeto de la actividad de asesoramiento que se llevaba a cabo por DIRECCION000., y la falta de continuidad de dicha empresa tras su disolución, atendiendo a las circunstancias ya expuestas, lo que ha de llevar a descartar la existencia de indicios de la comisión de un delito de administración desleal por parte de Jenaro, en cuya perpetración hubieran participado los restantes investigados. Ello no queda desvirtuado por el hecho de que sí hubiera existido en un momento previo por parte de la empresa DIRECCION000. una adquisición del fondo de comercio a Lázaro, teniendo en cuenta las circunstancias expuestas por el investigado Jenaro en su declaración ante el Juzgado, dado que en el supuesto del Sr. Lázaro los clientes no podían continuar recibiendo asesoramiento de la misma persona de su confianza que hasta entonces lo venía haciendo porque el asesor dejaba de prestar servicios, se retiraba, y comunicaba a los clientes su marcha proponiendo otro asesor distinto de su confianza, que era el Sr. Jenaro, presentándolo como profesional solvente al que recomendaba, con un compromiso por su parte de no competencia, ofreciendo a los clientes la posibilidad de pasar por las oficinas para recoger su documentación si preferían decantarse por otra opción. En el supuesto de DIRECCION000. los expertos que prestan directamente el asesoramiento y con las que los clientes tienen esa relación de confianza sí que continúan realizando la misma actividad profesional, y mantienen el vínculo que ya tenían con los clientes pese a que la sociedad para la que trabajaban se haya disuelto y ahora actúen mediante otra sociedad distinta; ello supone que el asesoramiento prestado a ese fondo de clientes va a continuar realizándose por los mismos profesionales, a los que los clientes pueden seguir acudiendo si lo desean.

Por todo ello estimamos no se ha acreditado la existencia de indicios de que por parte de los investigados se incurriera en alguna conducta susceptible de tipificación penal, sin que sea un procedimiento penal la vía adecuada para fiscalizar la actuación del liquidador de una sociedad, una vez descartada la existencia de delito; sin perjuicio de que la querellante pueda ejercitar las acciones civiles que le asistan en el caso de que tenga derecho a cobrar alguna cantidad por razón de pagos de gastos, alquileres, o servicios ajenos que hubiera soportado DIRECCION000. o por trabajos de ésta que hayan sido facturados por ESTRATEGIA E INNOVACIÓN S.C. u otras sociedades, si a ello hubiere lugar, pretensión de naturaleza estrictamente civil ajena al presente procedimiento.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado por la querellante y la confirmación del Auto de sobreseimiento impugnado.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el art 240 LECrim, las costas del recurso se declararán de oficio.