Auto Penal 413/2018 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 398/2018 de 27 de julio del 2018

PRIMERO.- La discrepancia de la parte recurrente se plantea frente al sobreseimiento provisional de las actuaciones, mediante argumentos idénticos al recurso previo de reforma dada la formulación subsidiaria de la presente apelación y en los que late tanto la invocación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva cuanto el alcance de la resolución judicial de instancia.

Al hilo de ello deben efectuarse las siguientes consideraciones preliminares. La primera vendría determinada por cuanto el aludido derecho fundamental es uno de los más extensamente examinados por la doctrina constitucional, desde muchos años atrás, en sus más variadas manifestaciones y matices. Valga como ejemplo la vertiente de falta de motivación y derecho de acceso al proceso (últimamente, por todas, la STC nº 3/2011 de 14 de febrero), la de acceso a los recursos legalmente establecidos ( SSTC nº 186/2008 de 26 de diciembre y nº 38/2010 de 19 de julio), la de defensa y proceso con todas las garantías ( SSTC nº 28/2010 de 27 de abril y nº 7/2011 de 14 de febrero), la de interdicción de la reforma peyorativa ( STC nº 126/2010 de 29 de noviembre) o la de invariabilidad de las resoluciones judiciales ( STC nº 20/2010 de 27 de abril), por no hacer inacabable la cita.

En lo que aquí interesa, aquello que proclama el art. 24 CE debe ser entendido, también según la doctrina constitucional, no haciéndolo equivalente a un derecho incondicional al proceso, de suerte que en el mismo tengan cabida toda clase de hechos y pretensiones, sino el derecho a la sustanciación del mismo cuando aquellos revistan razonables indicios de constituir infracciones criminales perseguibles, de modo y manera que durante su incoación y tramitación las resoluciones no necesariamente deben ser respuestas acordes a las peticiones que las partes formulen, sino respuestas fundadas en Derecho. Esta es la doctrina constitucional uniforme sentada desde antaño, entre otras, en las SSTC nº 120/2002 y de 20 de mayo 58/2003 de 24 de marzo cuando lo parifica con "el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes" y reproducida en lo menester en las más recientes (verbigracia la STC nº 29/2010, de 27 de abril).

La segunda consideración debe tomar como referente el contenido y alcance de la decisión judicial discutida en esta alzada pues la modalidad de sobreseimiento decretada en el Juzgado de origen constata, esencialmente, que el conjunto de datos recopilados en la instrucción de la causa no ofrece de forma mínimamente rigurosa o razonable la perpetración de un delito.

En consecuencia, frente al anterior art. 789,5, Primera L.E.Crim. que únicamente permitía el sobreseimiento provisional cuando de los hechos investigados no resultare autor conocido, el actual art. 779,1 (nacido de la Ley 38/2002) acoge otra modalidad de sobreseimiento junto a la señalada, si se estima que no aparece suficientemente justificada la perpetración de la infracción penal, con lo que viene a parificarse la estructura del proceso abreviado a la del proceso ordinario en la medida que se integran en el art 779,1,1ª las dos modalidades de sobreseimiento provisional del art. 641 L.E.Crim. .

Precisamente lo que la modalidad de sobreseimiento provisional o temporal decretada implica (pues el Auto recurrido no niega la tipicidad) es que no se puede efectuar ese examen al carecerse de elementos necesarios para ello, lo que no descarta en el futuro (posibilidad de reapertura) el acopio de aquellos que lo permitiesen. Esto es, cuando las diligencias de la fase instructora se reconocen judicialmente suficientes para decretar tal concreto sobreseimiento mediante una resolución, como la que ahora es objeto de recurso, este pronunciamiento no responde a una dimensión prospectiva acerca de la hipotética tipicidad de los hechos objeto del proceso (como queda indicado no es equivalente a negación del encaje típico de los mismos) sino de la suficiencia indiciaria objetiva y subjetiva de aquellos.

Ciertamente en esta última doble perspectiva resulta siempre mucho más comprometida la vertiente subjetiva. De ahí que la doctrina de casación haya advertido que "es preciso deslindar las funciones del Instructor y las del Tribunal al que corresponde el enjuiciamiento y la decisión, de forma que el primero, siempre que exista una acusación, no puede rebasar las funciones propias de la instrucción y adentrarse en cuestiones que afectan a la culpabilidad, como es el dolo, o a otros elementos del tipo, salvo casos de diafanidad manifiesta, entrando en juicios de inferencia, cuya decisión exige la celebración de verdaderos actos de prueba bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral, pues de lo contrario se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión de la acusación que se ve privada además de su derecho a sostener la misma y a utilizar los medios de prueba pertinentes ( artículo 24 C.E.) ", como expresaba la STS de 29 de diciembre de 2004, que atinadamente cita la representación recurrente.

Resulta, en fin, obligado el análisis del conjunto indiciario compilado en la fase de instrucción para comprobar si efectivamente se ofrece la fragilidad de aquel en un grado de tal nivel que no pueda ser reconducido mediante la práctica de nuevas diligencias.

SEGUNDO.- La presente causa criminal se incoó a raíz de denuncia en la que se afirmaba, en síntesis, que el denunciado y la denunciante (actual recurrente) constituyeron el 28/4/2016 una determinada Sociedad (Alida Industrial S.L.) de la que aquel era administrador (hasta su cese el 3/8/2017) mientras que la segunda era socia única y administradora desde esta última fecha, atribuyéndose por ésta al denunciado la gestión desleal de la mercantil y el haberle originado perjuicios económicos. Se ofrece también la circunstancia que ambos mantuvieron una relación estable de pareja, iniciada con anterioridad a la referida constitución de la Sociedad y finalizada "a principios del año 2017" según se refiere en la propia denuncia (concluida el 27/1/2017, como la denunciante concreta en su declaración a presencia judicial -folio 152-).

Principiando por esto último, resulta obligada la referencia a la excusa absolutoria del art. 268 CP en primer término invirtiendo así el orden tanto de los razonamientos de la resolución judicial atacada cuanto del recurso que ahora se ventila, donde aparecen al final. Dos órdenes de consideraciones son de necesaria consignación al respecto. Una, que indudablemente alcanza a la relación sentimental mantenida entre denunciante y denunciado hasta que la relación finalizó con arreglo al Acuerdo no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 1/3/2005 que dejó sentado que las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial y que, en el lo que afecta a la presente causa, despliega su eficacia desde la señalada constitución de la Sociedad (28/4/2016) hasta el cese de la repetida relación (27/1/2017). Y, dos, que debido a la impronta de la reforma mediante L.O. 1/2015 el delito de administración desleal atribuido, entre otros injustos, al denunciado queda dentro de la órbita de la excusa absolutoria toda vez que dicha modificación legal no solamente varió la redacción del precepto sino que pasó a ubicarlo desde el art. 295 al art. 252 del Código sustantivo integrándolo entonces en los delitos patrimoniales que son sobre los que despliega aquella su eficacia por expresa dicción del citado art. 268 CP, de ahí que en la presente causa queden embebidas, a título de ejemplo, las operaciones que se enumeran en el hecho primero de la denuncia todas ellas comprendidas en dicho período o las señaladas en los movimientos bancarios (documento 10 de la denuncia) hasta el 27/1/2017 (a folio 67 vto.).

TERCERO.- Basta comprobar por la mera lectura de su texto que en el recurso presente se engloba un sustancialmente superior número de delitos a los inicialmente imputados en la denuncia.

Principiando por los de administración desleal y apropiación indebida, abstracción hecha de que éste contiene alto grado de inconcreción sobre su objeto material, cabe señalar, en línea de principios, que no puede ocultarse que la propia jurisprudencia de casación ya aludía en su momento a un cierto grado de dificultad en el deslinde ambas conductas pues la deslealtad es su común denominador (de "solapamiento" y de "círculos secantes" hablaba la STS de 17 de junio de 2013), ni puede orillarse su intensa conexión que ha llevado en la actualidad (tras la reforma legislativa operada por la citada L.O. 1/2015) a que compartan Capítulo ubicados en los arts. 252 y 253 (no obstante integrarse en Secciones sucesivas). Una primera aproximación a los criterios de diferenciación contemplados por la jurisprudencia vendría determinada por el ámbito o marco de actuación del sujeto activo, más concretamente si se produce la extralimitación o no de las funciones de administrador. Sin entrar en mayor abundancia de razonamientos, al hilo de lo sentado precedentemente por las SSTS de 18 de noviembre de 2009 y de 27 de marzo de 2013, la STS de 20 de noviembre de 2014 expresaba que "cuando los actos de disposición efectuados por el administrador societario que abusando de sus funciones dispone fraudulentamente de los bienes --tal y como reza el art. 295 Cpenal --, el administrador actúa de esta manera desleal pero dentro de sus funciones como administrador se estará ante el delito del art. 295 Cpenal , y se estará dentro del delito de apropiación indebida cuando el administrador se apropia o distrae dinero --tal y como dice el art. 252 Cpenal --, pero actuando extramuros de sus funciones como administrador".

En lo que aquí interesa, según se enumera en el recurso, los concretos contratos que se tachan de administración desleal y perjudicial para la denunciante vienen enumerados en la alegación primera del texto promotor de esta alzada que se corresponden en lo sustancial (póliza de crédito, renting, apertura de cuenta bancaria, etc.) con los señalados en el referido hecho 1º de la denuncia y sobre los que se proyecta, como queda dicho, la excusa absolutoria (que siempre ha de tomar como referente para su aplicación el momento de la comisión del hecho delictivo, como recuerda últimamente la STS de 15 de octubre de 2014). Ciertamente quedarían fuera de ese ámbito temporal aquellos cargos que son de ver a partir del señalado folio 67 vto. (esto es, a partir de 27/1/2017), sin dejar de tener presente que el saldo negativo se arrastra desde junio de 2016 (folio 61) debe enfatizarse, como subraya el Sr. Juez de instrucción, que no se advierte en los conceptos una completa desvinculación con los gastos que puedan relacionarse con la actividad comercial de la Sociedad (cuyo objeto es el mantenimiento de instalaciones industriales, como es de ver a folio 17 vto.) o que desembolsos específicos (farmacia, supermercados, etc.) quepa desligarlos de los que sería propios del carácter familiar de la mercantil. Sobre las transferencias entre cuentas corrientes que ya existían antes de ruptura de la relación sentimental y persisten una vez producida (vid. título de ejemplo aquellas que figuran a folios 68 y 69) ofrece el denunciado una explicación atendible de haber proseguido así (vid. folio 191).

CUARTO.- Seguidamente la parte recurrente sostiene la existencia de indicios de un delito de corrupción en los negocios.

Fue la reforma mediante L.O. 5/2010 la que introdujo en el Texto sustantivo la entonces denominada "corrupción entre particulares", que ha sido modificada no solo en cuanto a su nombre (por el señalado de corrupción en los negocios) sino también en la redacción del art. 286 bis y la introducción de dos preceptos novedosos ( arts. 286 ter y quáter) por la L.O. 1/2015.

La conducta básica del injusto previsto en el art. 286 bis CP vendría determinada por el ofrecimiento, la solicitud o la aceptación de beneficios no justificados en el marco de las relaciones comerciales entre entidades privadas con el propósito de favorecer indebidamente a una persona en ese ámbito de contratación. Encierra, en suma, un trato de favor a aquella, en cualquier tipo de contratación de bienes o servicios en el mercado o, como literalmente expresa la norma de referencia, "en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales", manteniendo los comportamientos delictivos una doble vertiente al deslindar la corrupción pasiva (la solicitud o aceptación de un beneficio) de la corrupción activa (ofrecimiento o concesión del beneficio).

En la medida en que ahora los posibles sujetos activos del delito de corrupción en los negocios abarcan al "directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad" (variando lo que anteriormente eran empresa mercantil o una sociedad, asociación, fundación u organización, por la mención exclusiva a "una sociedad"), sería aplicable tal condición (administrador) y ente (societario) al denunciado, pero la conducta sigue anclada en el referido trato de favor, en el favorecimiento indebido y carente de justificación, y es en este particular donde el vacío descriptivo del recurso es patente. En efecto, viene concernido a determinadas trasferencias que aparecen en el repetido documento que refleja los movimientos de las cuentas y, sin mayor abundancia argumental, se viene en plasmar la sospecha que no se tratase de operaciones comerciales reales. Ni se advierte qué relación puede tener con esa figura delictiva, ni las referidas transferencias han supuesto cargos en la cuenta sino ingresos (así la primera que se cita en el recurso -Mecman Industrial S.L.- como es de ver a folio 67), siendo altamente revelador que sea en este momento cuanto surge por primera vez esa atribución (inexistente en la denuncia inicial) y más aún cuando en la declaración del encausado a presencia judicial -folios 189 y ss.-) no fue directamente preguntado sobre ello.

QUINTO.- En el amplio catálogo delictivo que es de ver en el recurso, sucede al anterior injusto el de blanqueo de capitales.

Basta acudir a cuanto se expresa al respecto en el recurso (de notable inconcreción y lastre de conjetura) para advertir que nada tiene que ver con esa figura. Como es bien sabido el tipo de injusto, con antecedente normativo en los arts. 344 bis h) y 344 bis i) del Texto derogado de 1973 (donde se había incorporado previamente en la reforma por L.O. 1/1988 como su art. 546 bis f), acoge una amalgama de conductas diversas (y no siempre claramente delimitadas entre ellas) pero que poseen como común denominador la consecución por parte del sujeto activo que bienes o efectos producto de determinados actos delictivos se integren en el tráfico económico con apariencia de normalidad (como "lavado de dinero" se conoce en determinados ordenamientos extranjeros) y ocultando así la realidad de su origen. No se advierte, ni por atisbo, la necesaria actividad delictiva previa que requiere el tipo de injusto.

SEXTO.- Por último y al respecto del delito de falsedad documental poco o nada puede disentirse, por ser pacíficamente mantenido en la doctrina de los tratadistas, respecto de las nociones generales que adornan el motivo de apelación, tanto en lo tocante al alcance de las modalidades falsarias cuanto al objeto material del delito o a su elemento subjetivo.

La pretendida falsedad, según se expone en el alegato in fine, vendría referida a la aprobación de las cuentas anuales, en las que se aventura que el denunciado pudiere haber falseado la firma de la denunciante (socia única) pero que, contrariamente, se aduce también desconocerse si existe libro de actas (que, en consecuencia, debería ser el soporte material de la pretendida falsedad). Lo endeble del alegato impide decisivamente que puede ser atendible en esta alzada, no sin antes insistir en un extremo que la propia apelante puso de manifiesto en su declaración a presencia judicial, esto es, que tratándose de una pequeña empresa familiar vinculada a la actividad de quien fue su pareja sentimental (concretaba allí que "se hizo para que su pareja facturara los trabajos que realizaba como instalador", con la finalidad última según especificaba "para eludir los embargos que tenía el propio denunciado") no ocultaba a lo largo de todas sus manifestaciones su desvinculación respecto a la trayectoria de la mercantil ("no intervenía para nada") con lo que se evidencia que dejaba de adoptar los mecanismos de control social, como subraya con acierto el Sr. Juez de instancia.

SEPTIMO.- No se realiza expresa imposición de las costas en la presente instancia.