Auto Penal 964/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 825/2024 de 12 de diciembre del 2024

Primero.El auto recurrido en subsidiaria apelación acordó imponer al recurrente la medida cautelar de prisión provisional, comunicada y sin fianza por apreciar, en primer lugar, la existencia de indicios racionales de la comisión de delitos de robo con violencia e intimidación y uso de arma o instrumento peligroso en establecimiento abierto al público, y de lesiones con uso de arma o instrumento peligroso de los arts. 147.1, 148.1º, 237, y 242.1, 2 y 3 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en adelante, CP) , así como motivos fundados para atribuir al recurrente su participación en los mismos. En segundo lugar, entendió que existían unos riesgos de fuga y de reiteración delictiva que justificaban la adopción de la medida cautelar como la medida idónea, necesaria y proporcionada que podría prevenirlos.

El recurso cuestiona, tras exponer cumplidamente los requisitos constitucionales y legales que han de cumplirse para la adopción de la medida cautelar, señaló que los indicios existentes contra el recurrente no eran suficientes para la adopción de la medida. Expuso que existe una identificación fotográfica hecha por parte de la víctima sin que se haya ratificado mediante una rueda de reconocimiento judicial, que además reúne unas condiciones que permiten expresar dudas razonables sobre la misma. El recurrente viene a tener una fisionomía anodina, sin rasgos característicos, mientras que la persona autora de los hechos portaba un casco que distorsionaba las facciones, de modo que no existen, en su opinión, indicios suficientes de criminalidad contra el recurrente. Combate, igualmente, la concurrencia de los riesgos advertidos, pues el recurrente posee arraigo por tener un domicilio conocido, efectúa actividades remuneradas y tiene tres menores a su cargo, así como las últimas detenciones por hechos similares son ya lejanas en el tiempo.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso y ha solicitado su desestimación, con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida cuyos fundamentos estimaba totalmente ajustados a Derecho.

Segundo.Antes de analizar los motivos de impugnación esgrimidos contra el auto recurrido, la Sala debe realizar una breve exposición de los requisitos constitucional y legalmente exigibles para acordar la imposición de la medida cautelar de prisión provisional, comunicada y sin fianza.

El derecho a la libertad personal reconocido en el art. 17 CE tiene la categoría de derecho fundamental universal, pues ha sido recogido por todas las declaraciones internacionales de derechos: así, los arts. 1 y 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 5.1 del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales; y el art. 9.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos enuncian que toda persona tiene derecho a la libertad y la seguridad y que la prisión preventiva de los sujetos al proceso penal no es la regla general, aunque su libertad podrá ser limitada o condicionada por garantías que aseguren su comparecencia en el juicio o en cualquier momento del proceso y, en cualquier caso, para la ejecución del fallo.

Como premisa, recuerda la sentencia del TC 14/2000, rec. 3265/1999, ECLI:ES:TC:2000:14, siguiendo una interpretación consolidada e iniciada desde la sentencia del TC 41/1982, cuya doctrina se recoge ampliamente en la exposición de motivos de la LO 13/2003, de 24 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en materia de prisión provisional, que la situación ordinaria del imputado en espera de juicio no es la de hallarse sometido a una medida cautelar. Así se deduce de la efectiva vigencia en nuestro ordenamiento jurídico de los derechos fundamentales: a) la libertad personal ( art. 17.1 CE) y, b) a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) .

Sigue explicando el TC, que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito, por un lado, y el deber estatal de asegurar la libertad del ciudadano por otra, y que el establecimiento de los principios que informan la institución de la prisión provisional asemejan a ésta con las auténticas penas privativas de libertad, cuyo contenido material coincide básicamente. Sin embargo, se diferencian en que, en el primer caso, el penado ha sido declarado culpable, mientras que, en el supuesto de la prisión provisional, el sujeto goza de la presunción de inocencia. Declara también el TC, que el derecho a la presunción de inocencia tiene una doble vertiente como regla de tratamiento y regla de juicio, refiriéndose la primera al derecho a recibir el trato de no autor y, la segunda a que la medida cautelar recaiga en supuestos donde la acusación tenga un fundamento razonable.

En la interpretación de la legalidad y necesidad de adoptar la medida, es sabido, por lo reiterado de la doctrina emanada del TC, (cabe citar entre otras la STC 128/1995, de 26 de julio, rec. 993/1995, ECLI:ES:TC:1995:128; STC 47/2000 de 17 de febrero, rec. 889/1996, ECLI:ES:TC:2000:47, la STC 29/2001 de 29 de enero, rec. 2504/2000, ECLI:ES:TC:2001:29, la STC 60/2001 de 26 de febrero, rec. 3583/1999, ECLI:ES:TC:2001:60, la STC 23/2002 de 28 de enero, rec. 581/2001, ECLI:ES:TC:2002:23 la 138/2002 de 3 de junio, rec. 1234/2000, ECLI:ES:TC:2002:138), que la prisión provisional es una medida cautelar, de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y justificada, por la necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y, el de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo.

Según el artículo 503 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECR) , la prisión provisional solo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos:

"1. Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso.

Si fueran varios los hechos imputados se estará a lo previsto en las reglas especiales para la aplicación de las penas, conforme a lo dispuesto en la sección II del capítulo II del título III del libro I del Código Penal.

2. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

3. Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:

a. Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del libro IV de esta Ley.

Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona imputada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1 de este apartado.

b. Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del imputado en el curso de la investigación.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo.

c. Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal . En estos casos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1 de este apartado.

2. También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1 y 2 del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1 del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad".

En cualquier caso, estos requisitos deben ser entendidos a la luz de la jurisprudencia constitucional, exigiendo en particular la presencia de un fin constitucionalmente legítimo para acordar la medida ( STC 47/2000 de 17 de febrero, rec. 889/1996, ECLI:ES:TC:2000:47), debiendo reputarse como tales, el evitar la sustracción del imputado a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva ( STC 128/1995, de 26 de julio, rec. 993/1995, ECLI:ES:TC:1995:128). Fines que se encuentran detallados en el artículo 503.1.3 LECr. Como toda restricción de un derecho fundamental, ha de estar presidida, en primer lugar, por un fin constitucionalmente legítimo que la justifique y, en segundo lugar, ha de cumplir el canon de proporcionalidad, cuya verificación exige la concurrencia sucesiva de tres requisitos: a) la medida debe ser idónea o adecuada para la consecución de los fines que persigue, es decir, instrumentalmente apta para la consecución de la finalidad perseguida y constitucionalmente legítima; b) la medida debe ser también necesaria, de tal manera que no resulte evidente la existencia de medidas menos restrictivas de los principios y derechos constitucionales que resultan limitados; y c) finalmente, la medida debe ser proporcionada en sentido estricto, de modo que no concurra un desequilibrio patente, excesivo o irrazonable entre el alcance de la restricción de los principios y derechos constitucionales que resultan afectados, de un lado, y el grado de satisfacción de los fines perseguidos con ella, de otro.

La adopción o el mantenimiento de la prisión provisional sólo puede acordarse de manera fundada, razonada, completa y acorde con sus finalidades, si la fundamentación de la decisión que la adopta es: a) suficiente en tanto se refiere a todos los extremos que autorizan y justifican la medida; b) razonada por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales en el caso concreto; c) proporcionada, esto es, que haya ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad; y d) reforzada, por cuanto se refiere a la libertad personal ( SSTC 128/1995 y 204/2000).

Tercero.La prisión provisional, en primer lugar, parte de una situación en la que existe una incertidumbre sobre la responsabilidad de la persona cuya privación de libertad se discute, en tanto todavía se encuentra vigente su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En tales casos, la legitimación de la privación preventiva de la libertad exige que tal drástica medida sólo pueda acordarse en aquellos supuestos en los que la pretensión acusatoria tenga fundamentos razonables, es decir, que concurran indicios racionales de criminalidad y que proyecten sospechas razonables de responsabilidad criminal sobre el afectado por la medida ( SSTC 35/2007 y 128/1995). Se trata de un juicio de probabilidad de responsabilidad penal que no necesariamente ha de sustentarse sobre los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de la causa. En la doctrina procesalista, este requisito recibe el nombre de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)que justificaría la posible adopción de la medida cautelar si se cumplen los requisitos previstos en el art. 503.1 LECR, esto es, a) la existencia de indicios de la comisión de un delito castigado con una pena máxima superior a dos años de prisión, o inferior si el investigado tuviera antecedentes penales por delito doloso no cancelados o susceptibles de cancelación y b) que existan motivos o razones suficientes en los términos antes impuestos para considerar criminalmente responsable al investigado.

En el caso que nos ocupa, de las diligencias de investigación practicadas por la policía judicial (diligencias NUM000, de 28 de septiembre, y sus ampliatorias de NUM001 de 29 de octubre), se deduce, con la provisionalidad propia del momento procesal en el que nos encontramos, que el 28 de septiembre de 2024 a las 06:50 horas, una persona se introdujo en el establecimiento llamado DIRECCION000 cuando todavía no era la hora de apertura, sito en la DIRECCION001, de Barcelona, portando un casco de moto con la supuesta intención de recoger un pedido. Sin embargo, una vez dentro del establecimiento sacó un cuchillo (de unos 25cm de hoja y de sierra, tipo de los que se usan para cortar el pan) y exigió a las trabajadoras del establecimiento que le abriesen la caja fuerte. Las tres que se encontraban dentro lo guiaron hasta donde esta se hallaba, en un cuarto de la planta baja del establecimiento. Para ello, asió al a Sra. Nuria por el brazo mientras apuntaba el cuchillo contra su espalda. En ese momento, la Sra. Nuria se giró y agarró el cuchillo por la hoja, iniciándose un forcejeo entre ella y el autor, que quería recuperarlo. Con la ayuda de otra compañera estiraron de la hoja hasta que la arrancaron del mango, de modo que la Sra. Nuria sufrió un corte profundo en su mano izquierda. El autor, entonces, cogió a la Sra. Nuria del cuello haciendo presión mientras le decía "Tranquila, me voy".

Esta tuvo que ser atendida médicamente por presentar la sección del tendón del dedo corazón de la mano izquierda y la sección parcial del tendón del dedo meñique de la misma mano, por lo que se le aplicaron puntos de sutura y se le inmovilizó el brazo con un cabestrillo hasta la sanación de las heridas. La hoja de cuchillo pudo ser recuperada por la fuerza policial actuante. Estos indicios se deducen pacíficamente de la declaración de la denunciante que obra en los folios 342-345, del informe de visionado de imágenes de los folios 350-353, donde se aprecia con claridad la secuencia de hechos, lo que corrobora lo expuesto por la denunciante, así como el hallazgo de la hoja del cuchillo y los informes médicos de asistencia a la denunciante.

Ello supone la existencia de indicios racionales de la comisión de unos hechos delictivo que, a priori,podrían ser calificados como un delito de robo con violencia y uso de arma o instrumento peligroso en establecimiento abierto al público en grado de tentativa, de los arts. 16, 62, 237, 242.1, 2 y 3 CP, lo que implica la posible imposición de penas de prisión entre dos años, un mes y quince días de prisión hasta cuatro años, tres meses menos un día de prisión, y de un delito de lesiones con uso de arma o instrumento peligroso de los arts. 147.1 y 148.1º CP, que implica la posible imposición de penas que oscilan de dos a cinco años de prisión.

La parte recurrente indica que no existen motivos suficientes para realizar una atribución provisional de autoría en tanto el único elemento incriminatorio que puede esgrimirse es un reconocimiento fotográfico realizado por la denunciante, viciado por el hecho de que el presunto autor portaba un casco que ocultaba sus facciones y que el recurrente, por el otro lado, tiene un rostro sin facciones o elementos distintivos.

La doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo viene señalando que los reconocimientos fotográficos en sede policial son actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, pero a su vez imprescindibles en ciertas ocasiones porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o descartar a otros sospechosos ( STS, Sala 2ª, 330/2014 de 30 de abril, rec. 1772/2013, ECLI:ES:TS:2014:1486). Se trataría de una diligencia de investigación policial que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias. Indica la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que «los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos»( STS, Sala 2ª, 28/2018, de 18 de enero, rec. 10431/2017, ECLI:ES:TS:2018:144).

No obstante, señalan las SSTS, Sala 2ª, 901/2014 de 30 de diciembre, rec. 1614/2014, ECLI:ES:TS:2014:5533, y 337/2015 de 24 de mayo, rec. 10853/2014, ECLI:ES:TS:2015:2588, que los reconocimientos policiales han de estar sujetos a determinados presupuestos de método, pues existen factores intraprocesales que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento y que obligan a verificar si el procedimiento que se ha llevado a cabo en fase policial o sumarial se ha realizado en las mejores condiciones posibles, sin que se hayan introducido sesgos condicionados por los propios investigadores. Como indica la STS, Sala 2ª, 353/2014 de 8 de mayo, rec. 1234/2013, la diligencia de reconocimiento policial quedaría viciada si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia o indicación, por mínima o sutil que sea, sobre la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados. Respecto al reconocimiento fotográfico, indica la STC 340/2005 de 20 de diciembre, rec. 5175/2004, ECLI:ES:TC:2005:340, que «es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido «la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción». Sin embargo esta posibilidad la hemos calificado de «excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia» ( STC 36/1995, de 6 de febrero , FJ 4; en el mismo sentido, SSTC 127/1997, de 14 de octubre, FJ 5 ; 205/1998, de 26 de octubre , FJ 5. a; ATC 80/2002, de 20 de mayo )».

En el caso que nos ocupa, la Sra. Nuria expuso que el autor era un hombre árabe, de 30-35 años, de 1,70m de altura aproximada, complexión delgada, con ojos marrones y el izquierdo como amoratado por haber sufrido un golpe, con una chaqueta acolchada de color verde oscuro, pantalón oscuro y casco integral de moto de color oscuro. Indicó que, a pesar de eso, llevaba la visera del casco levantada, se le veía la cara perfectamente y que lo podría reconocer. En los folios 354 y 355 consta el reconocimiento fotográfico realizado, donde la Sra. Nuria identificó sin ningún género de dudas al recurrente, cuya fotografía se recogía con el número seis.

Observamos, en primer lugar, que la denunciante tuvo unas circunstancias perfectas para la observación de las facciones del supuesto autor, pues portaba la visera levantada, por lo que se apreciaban, y estuvo muy cerca del mismo durante un tiempo relevante, pues lo acompañó durante los minutos en los que se ejecutó el hecho, e incluso forcejeó con el mismo. No se observa, además, ni se denuncia en el recurso, ningún defecto formal en la realización del reconocimiento policial o condicionamiento dirigido hacia la denunciante que pudieran viciar la propia diligencia. El informe de visionado, por otro lado, confirma el resto de características físicas de la persona a identificar que expuso la denunciante. De hecho, en la diligencia de entrada y registro realizada en el domicilio del recurrente se hallaron dos cascos negros de motocicleta que podrían encajar con el que portaba el autor de los hechos, por lo que entendemos que, en este momento procesal, la identificación realizada por la denunciante no sólo es creíble, sino también fiable en este estadio inicial de la instrucción, sin perjuicio de la necesaria ejecución de una rueda judicial de reconocimiento para afianzar este primario reconocimiento.

En nuestra opinión, en esta fase inicial del proceso, existen motivos suficientes para reputar al recurrente como autor material de los hechos mediante el oportuno juicio provisional de autoría, a resultas, como es obvio del avance de la investigación, por lo que se cumplen todos los elementos del requisito de la apariencia de buen derecho para la adopción de la medida.

Cuarto.Fijada la existencia de la apariencia de buen derecho como presupuesto que legitima la posible adopción de la medida cautelar, es preciso determinar, en segundo lugar, si concurre el denominado peligro por la mora procesal (periculum in mora),esto es, si la pendencia del procedimiento pone en riesgo determinados fines previstos por la norma y cuya evitación exige la adopción de la medida procesal como única medida idónea, necesaria y conducente, y proporcionada.

La resolución judicial recurrida valora, en primer lugar, la concurrencia de un riesgo de fuga. Específicamente a los efectos de valorar la concurrencia o no de riesgo de fuga, la citada STC 128/1995, de 26 de julio, ha precisado que el mismo puede venir determinado en primer lugar por la gravedad de la pena que pueda imponerse en el caso de que se dicte sentencia condenatoria, puesto que a mayor gravedad de la pena más intensa cabe presumir la tentación de la huida, y mayor será el perjuicio que sufrirían los fines perseguidos por la Justicia; pero que han de tenerse en cuenta igualmente las circunstancias personales del inculpado y las que concurren en el caso enjuiciado. Por ello, el TC ha considerado que no son ajenos a la motivación para la consecución de los fines de la prisión provisional, especialmente para el riesgo de fuga, datos objetivos como la gravedad del delito imputado y el estado de tramitación de la causa, sin olvidar que es preciso distinguir dos momentos procesales diferentes en cuanto a la ponderación de estas circunstancias: a) por un lado, el momento inicial en que se adopta la medida y, b) por otro, los eventuales pronunciamientos sobre su mantenimiento o prórroga, una vez transcurrido el tiempo. Si en un principio cabe admitir una motivación basada únicamente en datos objetivos como la gravedad del delito y de la posible pena, el transcurso del tiempo en la aplicación de la medida exige que se ponderen de modo más individualizado las circunstancias personales del investigado y las del caso concreto. No obstante, lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena, o fines de impulso de la instrucción sumarial para propiciar la obtención de pruebas consistentes en la declaración de imputados ( STC 140/2012 de 2 de julio, rec. 3464/2009, ECLI:ES:TC:2012:140), o la existencia de alarma social ( STC 47/2000 de 17 de febrero, rec. 889/1996, ECLI:ES:TC:2000:47)

La STC 47/2000, de 17 de febrero, determina que "es preciso que la resolución judicial limitativa de la libertad personal exprese no sólo el fin perseguido con la misma sino también la relación existente entre la medida cautelar adoptada y el fin perseguido, es decir, ha de expresar hasta qué punto la misma es útil a los fines perseguidos en el caso concreto"(Fundamento Jurídico 8º). Por el otro lado, el Tribunal Constitucional ha precisado también que la prisión provisional tiene carácter excepcional ( SSTC 9/1994, de 17 de enero y 305/2000, de 11 de diciembre), lo que implica que "queda supeditada en su aplicación a una estricta necesidad y subsidiariedad que se traduce tanto en la eficacia de la medida como en la ineficacia de otras de menor intensidad coactiva"( STC 128/1995, de 26 de julio). En definitiva, deben ponderarse las circunstancias personales del imputado, las que concurren en el hecho, las finalidades pretendidas por la prisión provisional y los principios de necesidad, subsidiariedad, proporcionalidad y utilidad que son aplicables, según reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional, a todas las medidas que restrinjan derechos fundamentales.

En el caso que nos ocupa, existe un riesgo de fuga que, en este momento procesal, se infiere, en primer lugar, de las elevadas penas de prisión que podrían imponerse al recurrente, que alcanzan hasta los posibles diez años, sin que conste ningún tipo de arraigo u otra circunstancia personal que minore tal riesgo. El recurrente, a pesar de tener un domicilio conocido, carece de arraigo efectivo neutralizador. La posibilidad de fuga, que ha de entenderse referida a la posibilidad de ponerse voluntariamente en situación de clandestinidad, ya sea en territorio español o en cualquier otro lado, no resulta inverosímil ante situaciones como la que nos ocupa, en las que el recurrente carece de cualquier tipo de arraigo, pues no se advierte otra cosa del testimonio elevado, carente de cualquier elemento indiciario, ya sea testifical o documental, que lo evidencie. El arraigo lo entendemos en un nexo o vínculo de especial intensidad producido por causa de relaciones familiares, sociales, laborales o de otra índole, así como con el territorio, que genera obligaciones jurídicas o morales de tal intensidad o fuerza de modo que su mantenimiento es preferible a su quebrantamiento mediante la sustracción a la acción de la Justicia. Concluimos que el recurrente carece de arraigo suficiente que contrarreste el riesgo de fuga que objetivamente se aprecia por la entidad de la pena a imponer, así como de los demás datos que pone de manifiesto el atestado policial y que no se han visto desvirtuados. En efecto, ha sido objeto de: a) nueve órdenes de busca, captura e ingreso en prisión; b) quince órdenes de busca, detención y presentación; y c) dieciséis órdenes de averiguación domiciliaria. Además, le constan cuatro requerimientos por huir de un centro de reforma, y uno de no reingreso a un centro penitenciario en el año 2021, así como dieciséis direcciones domiciliarias falsas proporcionadas en distintos procesos.

Por lo tanto, se pone de manifiesto un perfil poco colaborador con la Administración de Justicia, tendente a ponerse en situación de clandestinidad y fuera del alcance del procedimiento, por lo que resulta ilusorio entender que la libertad provisional garantizada por algún tipo de medida adicional como la presentación periódica o la retención del pasaporte garantizará su presencia en el proceso. De hecho, hacen constar los funcionarios policiales que el domicilio conocido de la DIRECCION002 de Barcelona es el de su madre, donde acude a pernoctar de vez en cuando, sin mantener otro contacto con él, mientras que en el momento de su detención (diligencias policiales NUM002), el recurrente huyó ante los funcionarios policiales por los techos de tal domicilio.

Se aprecia, igualmente, que concurre la finalidad de evitar el riesgo de reiteración delictiva. Esta finalidad tiene un delicado encaje constitucional, especialmente en relación con la presunción de inocencia proclamada en el art. 24.2 CE. En cualquier caso, de la STEDH 12718/87 de 12 de diciembre de 1991, caso Clooth vs. Bélgica, ya señaló que la privación provisional por el peligro de repetición de infracciones penales exige no sólo un pronóstico de probabilidad futura de comisión de nuevos hechos delictivos, sino que ha de tratarse de infracciones comparables por naturaleza y gravedad. En el caso que nos ocupa, observamos, por un lado, que en estas diligencias policiales ya se investigan seis hechos con un modus operandisimilar, consistente en la realización de hechos constitutivos de robo con violencia y uso de arma, al penetrar en establecimientos y hacer uso de cuchillos o armas de fuego para aprehender cuantos objetos de valor encuentre.

En total (f. 457-472), le constan cuarenta y dos detenciones, once de ellas por delitos de robo con violencia e intimidación; también constan veintisiete condenas firmes por delitos contra el patrimonio, entre ellas cinco pendientes de cumplimiento, de las que destacamos, particularmente, la pena de un año y nueve meses dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona por la comisión de un delito de robo con violencia. No se observa, por otro lado, que tenga algún tipo de trabajo remunerado que le proporcione ingresos.

Ciertamente, hemos de ser particularmente cuidadosos en la valoración de la concurrencia de este riesgo, pero ello no implica necesariamente que deban valorarse sólo la concurrencia de sentencias condenatorias firmes porque el propio art. 503 LECR no lo exige expresamente. En nuestra opinión, es suficiente la concurrencia de indicios bastantes y con la relevancia suficiente que permitan realizar un juicio pronóstico con un grado de certeza rayano en la probabilidad sobre la futura comisión de hechos delictivos, juicio de probabilidad de similar naturaleza que la existencia de un riesgo objetivo del art. 544.bis LECR. El art. 503.2 indica expresamente que para valorar «la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer»,así como que no se aplica el límite del art. 503.1.1º «cuando de los antecedentes del investigado o encausado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el investigado o encausado [...] realiza sus actividades delictivas con habitualidad».

En el caso que nos ocupa, este juicio es positivo. El recurrente tiene antecedentes policiales por reiterados delitos contra el patrimonio, así como antecedentes por conducta violenta en la comisión de los seis hechos investigados en la actualidad. De hecho, consta la reiterada detención del mismo en la ciudad de Barcelona, con un total de 35 detenciones en su rango de actuación, que serían las zonas de DIRECCION003, DIRECCION004 y sus alrededores, DIRECCION005, DIRECCION006, y la zona del DIRECCION007. Consta, por consiguiente, acreditada indiciariamente la comisión de hechos delictivos similares con habitualidad, por lo que podemos sostener la concurrencia de este riesgo, especialmente cuando se objetiva que el modus vivendidel recurrente es la comisión de ilícitos patrimoniales ante la carencia de un modo de vida lícito conocido en mercado laboral ordinario.

La concurrencia de este riesgo de fuga junto con la ausencia de arraigo familiar, laboral o social de la suficiente entidad, así como el riesgo de reiteración delictiva, permiten considerar a la medida acordada como necesaria, idónea y proporcionada, sin que otra medida cautelar sea capaz de prevenir simultáneamente las dos finalidades que pretendemos salvaguardar con la misma eficacia, pero menor lesividad para los derechos fundamentales del recurrente. Por ello se desestimará el recurso interpuesto, con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

Todo lo anterior ha de entenderse sin perjuicio de poderse reproducir la petición de libertad en cualquier momento para que pueda ser valorada con total libertad de criterio por el instructor en función de posibles elementos distintos de los que se han tenido en cuenta en el momento actual, tales como el grado de profundización de la instrucción, su conclusión o si la instrucción o el avance de la causa sufren dilaciones no justificadas, o se aportan elementos nuevos en la valoración de los elementos de arraigo o de reiteración delictiva, en tanto la medida cautelar de prisión provisional durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines previstos en el artículo anterior y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción, y podrá ser reformada en cualquier estado de tramitación de la causa ( arts. 504.1 y 539 LECR) .

Quinto.De conformidad con los arts. 239 y 240 LECR, han de declararse de oficio las costas generadas por la tramitación del recurso de apelación en tanto no se aprecia mala fe o temeridad en su interposición.

Vistos los preceptos legales citados, y por las razones expuestas, nos corresponde adoptar la siguiente decisión