Auto Penal 156/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 105/2025 de 24 de febrero del 2025

Primero.Como consecuencia de la presentación del atestado NUM000 de la Guardia Civil, Unidad Orgánica de Policía Judicial de Barcelona, Equipo de Policía Judicial - Aeropuerto, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de Vilanova i la Geltrú tramitó las diligencias previas 392/2022 y practicó cuantas diligencias estimó necesarias y esenciales para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de las personas presuntamente responsables, así como el órgano competente para el enjuiciamiento. Describía que, de lo actuado, se infería que sobre las 19 horas del día 16 de julio de 2022, en las proximidades de la playa de Las Salinas de Cubelles (Barcelona), Hernan, mientras manejaba una embarcación, pudo haber invadido la zona de bañistas y arrollar a D. Jose Pablo, lo que provocó su fallecimiento. Concluía que, provisionalmente, los hechos podrían consistir en un delito de homicidio causado por imprudencia grave a la vista de las testificales practicadas, que evidenciaban la posibilidad de que el investigado hubiera accedido a la zona de bañistas, sin resultar descartable que hubiera consumido estupefacientes.

Segundo.La representación procesal y defensa letrada del investigado cuestionan el auto recurrido con apoyo en los argumentos ya extractados en los antecedentes de hecho de esta resolución. En particular, sostienen que el auto carece de la motivación exigible en cuanto a la valoración de las diligencias de instrucción practicadas y la concurrencia de los elementos típicos del delito de homicidio por imprudencia grave. En su opinión, tras valorar las diligencias de instrucción practicadas, descartaba que de las mismas pudiera sostenerse racionalmente que existía alguna infracción de las normas objetivas de cuidado. El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso y ha solicitado su desestimación, con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida cuyos fundamentos estimaba totalmente ajustados a Derecho. Lo mismo solicitaron las acusaciones particulares con argumentos similares.

Tercero.

En tanto la decisión judicial cuestionada es la dictada por el juez a quode conformidad con el art. 779.1.4º LECR, recordamos que esta resolución, tal y como señalan las STS, Sala 2ª, nº 898/2023, de 30 de noviembre, rec. 6991/2021, ECLI:ES:TS:2023:5221, nº 1023/2021 de 17 de enero, rec. 407/2020, ECLI:ES:TS:2022:129 y 836/2018 de 11 de diciembre, rec. 2346/2007, ECLI:ES:TS:2008:6931, tiene un doble presupuesto: a) que se considere que se han practicado las diligencias pertinentes y b) que el Juez instructor estime que algunos de los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a los que se refiere el art. 757 del mismo texto legal.

A su vez, el contenido mínimo de la resolución es también doble: a) ha de identificar a la persona imputada; y b) ha de determinar los hechos punibles. La determinación de los hechos punibles no comporta necesariamente una descripción exhaustiva de los mismos, ni un análisis extenso de lo obrante en la instrucción, ni un proceso crítico con todas las interpretaciones posibles de las partes sobre cada elemento indiciario, sino algo más simple consistente en la básica mención de qué elementos, a criterio del instructor, soportan que este afirme como hechos punibles los que consigna en el auto.

Podemos sistematizar los requisitos, características y elementos fundamentales de esta resolución judicial del modo siguiente:

1.- Contexto y finalidad:El auto tiene su fundamento en el art. 779.1.4 LECR. Su dictado supone la culminación de la instrucción judicial en el marco de las diligencias previas, que se ha orientado a realizar diligencias esenciales para determinar los hechos, las personas involucradas y, eventualmente, el órgano competente para el enjuiciamiento. Además de las diligencias necesarias para la acusación, se pueden realizar aquellas que, a juicio del Juez, beneficien al investigado ( art. 2 LECR) . También se contemplan la posibilidad de actividades preventivas, cautelares y asistenciales expresamente previstas en la ley ( arts. 13, 763, 764, y 765 LECR) .

2.- Presupuesto:El auto de procedimiento abreviado se dictará después de haber realizado las diligencias de instrucción mínimas e imprescindibles ( art. 777 LECR) . La instrucción no se iniciará en los supuestos en los que la denuncia o querella no reúnen los requisitos necesarios para la apertura del proceso penal, o cuando las diligencias contenidas en el atestado no son suficientes para la formulación de la acusación. La apertura de la instrucción implica que surge, correlativamente, el derecho de defensa del investigado ( art. 118 LECR) , por lo que desde que el Juez instructor tiene conocimiento de la imputación, la persona implicada debe ser considerada investigada, con ilustración expresa del hecho punible atribuido para permitir su autodefensa. Esto es esencial para el derecho fundamental a la defensa en la fase de instrucción. Se destaca que el investigado debe conocer los hechos objeto de imputación, y la resolución no puede dictarse sin oír a la persona imputada y permitirle solicitar diligencias de descargo ( art. 775 LECR) .

3.- Momento de su dictado:El auto de procedimiento abreviado concluye la primera fase de la instrucción, de modo que las diligencias esenciales han sido practicadas o las pendientes ya no son necesarias, por lo que el Juez de instrucción ha de dictar alguna de las decisiones del art. 779.1 LECR.

4.- Contenido:La resolución del art. 779.1.4º LECR supone un doble pronunciamiento: La decisión de continuar el procedimiento al no concurrir ninguno de los presupuestos previstos en la Ley procesal que impiden su continuación; por consiguiente, de modo implícito está rechazando las otras resoluciones previstas en el art. 779.1 LECR, entre ellas el sobreseimiento, provisional o libre, y archivo de las actuaciones.

5.- Función, valor y alcance:El auto de apertura de la fase intermedia cumple una función procesal esencial, pues impulsa el procedimiento y fija el objeto del proceso penal. Cumple, por lo tanto, con la determinación tanto de los hechos objetivo de investigación y posible acusación, como de las personas a quienes se pueden imputar los hechos, por lo que no cabrá formular acusación por hechos no recogidos en el auto y contra personas distintas de aquellas contra quien dirija el procedimiento. Su contenido esencial se encuentra íntimamente ligado al derecho fundamental a ser informado de la acusación formulada en contra el investigado, comprendido en el abanico de garantías proclamado en el art. 24 CE, y constituye una verdadera garantía judicial que evita la posibilidad de una acusación sorpresiva. Sin embargo, su contenido no puede exceder el marco establecido por la norma. Su parte dispositiva y su fundamentación han de ceñirse a la valoración jurídica de los hechos para determinar el procedimiento a seguir, sin que le sea exigible una calificación jurídica concreta que suplante la función de las partes acusadoras.

El auto de procedimiento abreviado expresa un juicio de inculpación formal, por lo que exterioriza un juicio de probabilidad positivo de naturaleza incriminatoria sobre una posible responsabilidad penal. Como hemos señalado, ni anticipa ni suplanta la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de acusaciones. Por lo tanto, vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y las personas responsables, pero no respecto de las calificaciones jurídicas.

6.- Contenido formal y material:

El auto de procedimiento abreviado, como más arriba se indicó, ha de contener: a) la determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas a las que se imputan. No resulta exigible una descripción exhaustiva de los hechos, aunque en los casos de investigaciones más complejas podría requerirse una mención o descripción más detallada que evite una posible indefensión. Los hechos punibles han de venir respaldados por el análisis de los indicios racionales que se derivan de la instrucción judicial, porque la transformación en procedimiento abreviado se basa en los hechos objeto de imputación y de la instrucción de las diligencias previas. Este antecedente fáctico puede configurarse por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción.

Esta decisión, como toda decisión judicial, ha de ser motivada, sin perjuicio de que las exigencias de motivación varíen según la complejidad del caso, pues en los casos simples, donde el material instructor y los hechos son claros, la motivación puede ser más concisa.

En cuanto al análisis de las diligencias de instrucción, el Juez ha de realizar un estudio del material probatorio obtenido para así actuar como filtro y garantía ante denuncias infundadas. En este análisis no ha de buscarse la certeza absoluta, sino que han de evidenciarse indicios objetivos que excedan de la mera sospecha, sin aspirar a agotar totalmente el material probatorio, ni requerirse una compleja fundamentación equivalente el auto de procesamiento del art. 384 LECR. El derecho de defensa y el derecho a conocer la acusación formulada se satisfará con el traslado de la imputación que realiza el auto de procedimiento abreviado y, posteriormente, de los escritos de acusación.

La determinación de la persona imputada ha de ser realizada de modo suficiente, ya sea mediante una identificación formal o material claramente identificadora.

Finalmente, la norma ( art. 779.1.4º LECR) no exige una tipificación de los hechos precisa, sino que se centra únicamente en el aspecto fáctico y la identificación del imputado, sin perjuicio de un inicial análisis que permita concluir que las posibles calificaciones de los hechos se comprenden en el marco que determina la aplicación de las normas procedimentales del procedimiento abreviado ( art. 757 LECR) .

Cuarto.Por lo tanto, en la fase procedimental en que nos hallamos lo determinante es establecer por parte del Juez de Instrucción si de las diligencias practicadas existen indicios racionales suficientes para entender que nos encontramos ante unos hechos que poseen relevancia penal y pueden ser imputables a persona o personas determinadas. En suma, lo que el Juez ha de valorar es la seriedad de la pretensión punitiva, o, lo que es lo mismo, ha de realizar un "juicio de racionabilidad", en cuanto que supone una operación racional de estimación de que hay motivos suficientes para entrar en juicio; de este modo, al Juzgado de Instrucción compete declarar si, a su juicio y tras la práctica y valoración de las diligencias precedentes, existen indicios racionales suficientes para entender que se ha cometido un delito. La decisión del Juez de iniciar el procedimiento abreviado supone, de un lado, la terminación de la fase de instrucción al considerar que ya se han practicado todas aquellas diligencias de investigación indispensables para deslindar los hechos objeto de denuncia, y que las partes puedan sobre su base sostener con total amplitud sus respectivas posiciones en la siguiente fase, y de otro lado, supone que la valoración conjunta de estos elementos permite excluir la adopción de cualquiera de las otras decisiones que previene el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y más concretamente excluir un eventual archivo de las actuaciones.

Decisión esta última que solamente podrá ser adoptada, cuando de la consideración de aquellas diligencias resulte de una forma objetiva y clara, sin necesidad de mayor interpretación subjetiva, que los hechos no revisten los caracteres de delito o no puede entenderse suficientemente justificada su perpetración, ya que en caso contrario, desde el momento que no exista tal evidencia, deberá abrir la siguiente fase del procedimiento, que es donde propiamente se practicará la prueba, y donde el Tribunal tras su práctica bajo los principios, entre otros, de inmediación, contradicción y concentración decidirá lo procedente. Debemos tener en cuenta que ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del instructor, sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevarían a la absolución, ni exigir para abrir el juicio oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena, lo que dicho de otra manera supone que la duda que en el juicio oral conduce a la absolución, justifica en el sumario la continuación del proceso, cabiendo únicamente el sobreseimiento cuando de forma palmaria consta que el hecho no es constitutivo de delito o no está justificada su perpetración, o bien, aunque conste, no haya autor conocido. O lo que es lo mismo, no procede el sobreseimiento de la causa, estando justificada su continuación, cuando existan indicios de la comisión de un hecho valorable como delito en términos de probabilidad razonable.

En atención a estas funciones del auto de transformación de procedimiento abreviado nuestra labor revisora en esta alzada ha de entenderse limitada. Si el legislador ha querido que sea el instructor el que valore la trasformación del procedimiento y la eventual apertura del juicio oral, no puede por esta vía del recurso de apelación desnaturalizarse la competencia atribuida al instructor. Por ello, exclusivamente deberemos partir de los indicios considerados por el instructor, y sobre este fundamento indiciario analizaremos si la decisión adoptada supone la infracción de algún precepto legal o la resolución recurrida se apoya en un razonamiento ilógico o arbitrario. La decisión de archivar la causa solo puede ser adoptada cuando el curso de la instrucción evidencia de forma objetiva y clara la inexistencia de los hechos objeto de investigación o la atipicidad de los mismos al carecer de naturaleza extrínsecamente delictiva. La continuación del procedimiento exige, en consecuencia, que no aparezca claramente descartada la existencia de infracción penal para que el proceso deba continuar, decisión de la sólo podríamos concluir en contra del criterio del instructor cuando no exista un fundamento razonable para sostener una acusación partiendo de la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifiquen enjuiciar al acusado, y no las demás cuestiones de fondo que determinan la absolución o condena, que son más propias y exclusivas del juicio oral, en condiciones de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, y de la sentencia. Así se pronunciaron las SSTS, Sala 2ª, 20/1999 de 22 de enero, rec. 2106/1996, ECLI:ES:TS:1999:251 y 146/2002 de 5 de febrero, rec. 2139/2001, ECLI:ES:TS:2002:9616, o, en esta misma línea, el Tribunal Constitucional ( STC 112/2003 de 16 de junio, rec. 4304/1998, ECLI:ES:TC:2003:112) señaló que "cuando se trata de una resolución dictada en el trámite de las diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino sólo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal... la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio".

La cota indiciaria exigible para el dictado del auto del art. 779.1.4 LECR debe ir más allá de la mera posibilidad o sospecha, y debe fundarse en la probabilidad razonable del acaecimiento del hecho y de las personas que participaron en su comisión (se equiparan así a los indicios racionales de criminalidad que exige el artículo 384 LECR para dictar auto de procesamiento en el procedimiento sumario ordinario) y, por tanto, también, en la probabilidad razonable de una eventual sentencia condenatoria. Si bien es cierto que en esta fase del procedimiento no pueden anticiparse valoraciones que corresponde efectuar tras la práctica de la prueba en el acto del juicio, también lo es que ante la insuficiencia de indicios relevantes y sólidos que claramente denotan la insuficiencia de material probatorio para desvirtuar la presunción de inocencia y un pronóstico racional de que no se hallen nuevos indicios, procede entonces poner fin al procedimiento haciendo uso el juez instructor de los amplios y contundentes mecanismos que le otorga la ley de enjuiciamiento criminal para ordenar la crisis la crisis del proceso ( artículo 779.1º en relación con lo dispuesto en los artículos 637 y 641 LECR) . Como señala la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ( SSTS, Sala 2ª, nº 326/2013, de 1 de abril, rec. 1208/2012, ECLI:ES:TS:2013:1717; y nº 738/2022, de 19 de julio, rec. 4416/2020, ECLI:ES:TS:2022:3048; o ATS, Sala 2ª, de 28 de abril de 2016, rec. 20490/2016, ECLI:ES:TS:2016:3453A) la fase de investigación ha de servir tanto para preparar el juicio oral como para evitar juicios innecesarios. Y la vigencia de la presunción de inocencia como regla de tratamiento procesal impone que nadie debe ser sometido al proceso si no hay razones sólidas que lo justifiquen debiendo cesar la instrucción de la causa cuando ello se constate ya que la continuación del procedimiento penal solo puede justificarse si responde a un pronóstico razonable de utilidad para el ejercicio efectivo del ius puniendidel Estado.

Sostiene la STS, Sala 2ª, 310/2022, de 29 de marzo, rec. 1159/2021, ECLI:ES:TS:2022:1218, que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE) , impide alargar un proceso de forma innecesaria. Ello permite al instructor y a la Audiencia que revisa esta decisión en segunda instancia valorar la concurrencia de indicios suficientes de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la infracción penal, así como si concurren causas que excluyan la responsabilidad penal para no postergar innecesariamente tal decisión al momento del juicio oral. Así, el concepto de criminalidad de los arts. 384 y 779.1.4 LECR es algo más que la tipicidad objetiva, sino que se refiere a la concurrencia de todos los elementos de la infracción penal. Por lo tanto, el instructor, a la hora de dictar el auto del art. 779.1.4 LECR, se encuentra en la misma posición que el órgano de enjuiciamiento a la hora de dictar sentencia, con la única salvedad de que para acordar la conversión en procedimiento abreviado o abrir juicio oral precisa únicamente la existencia de una probabilidad, mientras que el pronunciamiento condenatorio exigirá certeza absoluta. En todo lo demás, la capacidad de valoración es idéntica, de modo que «aprecia la existencia de una causa de justificación (v.gr.ejercicio legítimo de la libertad de información), razones que pueden llevar a la inculpabilidad (error sobre lafalsedad de la imputación o un error de tipo) o una excusa absolutoria, deberá denegar el procesamiento o laapertura del juicio oral por no existir indicios de "criminalidad".

La única salvedad que en un plano teórico hay que efectuar a este planteamiento es la relativa a las causas de inimputabilidad que llevan aparejadas medidas de seguridad [...]».

Quinto.El auto recurrido contiene, en nuestra opinión, la totalidad de los elementos que le son exigibles de conformidad con la doctrina expuesta anteriormente. Indica las diligencias de instrucción que se han practicado y cuya valoración constituye el presupuesto de su dictado, así como exterioriza las razones por las que las mismas son suficientes para dar la investigación por finalizada. El auto describe de modo suficiente los hechos indiciariamente delictivos que se desprenden de lo actuado, sin que sea precisa una exhaustiva descripción de los hechos punibles, pues no le corresponde a la resolución dictada suplantar la función que corresponde a las partes acusadoras en el procedimiento, quienes deberán solicitar la apertura de juicio oral o el sobreseimiento.

El imputa los hechos a una persona determinada, al recurrente. Por lo tanto, formalmente el auto cumple todas sus finalidades, especialmente la de ordenación del procedimiento, al acotar el objeto del proceso y efectuar una imputación sobre una persona concreta y determinada que resultan de las actuaciones, y la función de garantía frente acusaciones sorpresivas al acotar objetiva y subjetivamente el procedimiento, pues la acusación únicamente podrá versar sobre si alrededor de las 19:00 horas del 16 de julio de 2022, mientras manejaba una embarcación en las proximidades de la playa de Las Salinas de Cubelles (Barcelona), el recurrente invadió la zona de bañistas delimitada mediante las oportunas boyas de señalización y arrolló a Jose Pablo, lo que produjo su fallecimiento.

La motivación del auto es suficiente al permitir conocer las razones del dictado del auto del art. 779.1.4 LECR y poder revisar en esta alzada si las diligencias practicadas son suficientes para dar por conclusa la instrucción, y si permiten sustentar la existencia de indicios racionales de criminalidad contra la recurrente. Así, el auto recurrido afirma que concurren indiciariamente, y con la provisionalidad propia del momento procesal de su dictado, indicios de la comisión de un delito de homicidio por imprudencia grave en tanto de las manifestaciones testificales se inferiría que el recurrente penetró en la zona reservada exclusivamente para los bañistas, así como que realizó la navegación tras haber consumido cocaína.

Sexto.Examinaremos, acto seguido, si realmente existen los indicios racionales de criminalidad expuestos por el auto recurrido en relación con los elementos objetivos y subjetivos de la infracción penal a la que, provisionalmente, se hace referencia a efectos de ordenación del procedimiento, esto es, el delito de homicidio por imprudencia grave. Como reiteradamente han expuesto tanto la doctrina penalista como la jurisprudencia (por ejemplo, la STS, Sala 2ª, n.º 85/2017 de 11 de diciembre, rec. n.º 2019/2016 ECLI:ES:TS:2017:4867, FJ 12º y 13º), el delito imprudente se caracteriza por la concurrencia de los siguientes elementos:

1.- Un comportamiento activo u omisivo voluntario, sin intención de provocar el resultado lesivo; el delito imprudente exige sólo la ejecución voluntaria de la conducta, desconectada de la voluntariedad o aceptación del resultado, por cuanto no ha de existir ni el dolo directo ni el llamado dolo eventual.

2.- La infracción del deber o de las normas objetivas de cuidado, que es lo que se configura como el elemento externo de la infracción punible, determinante de la antijuricidad de esta. Las normas objetivas de cuidado pueden estar establecidas en leyes y reglamentos, o bien ser normas no escritas, surgidas de los usos sociales seguidos en el desarrollo de ciertas actividades peligrosas, o reglas observadas en la práctica de ciertas profesiones -la denominada "Lex artis"-o bien normas de cuidado derivadas de la máxima ético-jurídica que prohíbe causar daño a tercero -alterum non laedere-,la cual prohíbe realizar actos peligrosos que puedan desembocar en daño.

3.- La conducta que infringe las normas objetivas de cuidado debe producir unos resultados lesivos y dañosos. El art. 12 del Código Penal establece que "las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley",por lo que el delito imprudente requerirá un resultado que lesione un bien jurídico y se tipifique expresamente en la Ley penal.

4.- Debe existir una relación de causalidad entre el proceder descuidado, desatador del riesgo, y el mal sobrevenido. Se estima que se da el nexo de causalidad, cuando el resultado lesivo no se hubiese producido sin la concurrencia de la acción imprudente, lo cual supone la aplicación de la "teoría de la conditio sine quo non o de la equivalencia de condiciones",de modo que, si la conducta del autor es una condición para la producción del resultado, será causa del resultado si eliminando dicha condición hipotéticamente, el resultado no se hubiera producido. Debe destacarse en este momento que la Sala 2ª del Tribunal Supremo mantiene que "quien es causa de la causa, es causa del mal causado".Además, debe exigirse, conforme a la moderna doctrina de la imputación objetiva, que el mal sobrevenido ha de suponer la concreción del riesgo creado o aumentado por el comportamiento imprudente y que se produzca en el ámbito de dicho riesgo, y sea de los resultados lesivos o dañosos que la norma objetiva de cuidado trata de evitar. El peligro jurídicamente desaprobado desaparecerá en los supuestos de riesgos permitidos; cuando se pretende disminuir el riesgo de modo que se actúa para evitar un resultado más perjudicial; si se obra en la confianza de que los otros se mantendrán en los límites del riesgo permitido (principio de confianza); y si existen otras condiciones previas a las realmente causales puestas en marcha por el autor del hecho que no es garante de la evitación del resultado (prohibición de regreso).

5.- Finalmente, el resultado debe aparecer como previsible consecuencia del peligro originado o del aumento del riesgo ocasionado por el comportamiento del acusado. Dicho elemento de previsibilidad se suele calificar en la jurisprudencia de psicológico o subjetivo e implica la posibilidad de conocer las consecuencias lesivas y dañosas del comportamiento del inculpado, y por tanto también de las circunstancias concurrentes con tal conducta y de los mecanismos que el comportamiento y las circunstancias pueden desencadenar los resultados lesivos; según la STS, Sala 2ª, n.º 1005/2000 de 25 de septiembre, rec. 6685/2000, ECLI:ES:TS:2000:6685 "las máximas de experiencia, revelarán la asociación entre ciertas conductas y un peligro para personas o bienes. La previsibilidad de las conductas dañosas deberá ponderarse además atendiendo a los conocimientos del que realizó el comportamiento ocasionador de los resultados lesivos y por tanto, teniendo en cuenta su nivel de inteligencia, sus estudios y preparación académica y su experiencia profesional y vital".

En general, el delito, como bien ha señalado la doctrina, debe reunir también el elemento de la culpabilidad, lo cual, en el delito imprudente, implica la posibilidad de prever el resultado dañoso y la de actuar conforme a tal previsión. El juicio de previsibilidad objetiva del resultado hemos de efectuarlo colocándonos en el lugar del autor en el momento de comienzo de la acción, y valorar entonces las circunstancias del caso concreto que podrían ser conocidas por una persona inteligente media, las conocidas por el autor, y la experiencia común sobre el curso causal.

El criterio fundamental para distinguir entre la imprudencia grave, menos grave o leve ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido. Como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia, la diferencia entre la imprudencia grave y la leve se encuentra en la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso. En palabras de la STS, Sala 2ª, nº 598/2013 de 28 de Junio, "para dirimir la cuestión suscitada ha de ponderarse que la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración SSTS 1089/2009, de 27-10 ; y 1415/2011, de 26-12 )".

La antes citada STS, Sala 2ª, 805/2017 de 11 de diciembre, ECLI:ES:TS:2017:4867, en atención a la modificación hecha por la LO 1/2015, de 30 de marzo, concluyó tras la introducción de la categoría de la imprudencia menos grave que: a) el concepto de imprudencia grave no ha sufrido modificación alguna; b) y que el concepto de imprudencia menos grave se sitúa en el límite superior de las antiguas imprudencias leves, y que significan una vulneración de cierta significación y entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de especial relevancia, sin excluir los deberes de cuidado sociológicos. Define la imprudencia menos grave como «la constitución de un riesgo de inferior naturaleza a la grave asimilable como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente durante la ejecución de la conducta que es objeto de enjuiciamiento, y que es causalmente determinante del resultado producido, de modo que puede afirmarse que la creación del riesgo es imputable al autor, bien por su actuar profesional, bien por su actuación u omisión en una actividad socialmente permitida pero que puede causar un resultado dañoso».Así, si en la imprudencia grave se omite la diligencia más elemental, en la imprudencia menos grave se pone el acento en el resultado en relación con la omisión de la diligencia media que ha de exigir se una persona cuando infringe el deber de cuidado.

Así, observamos de los autos dos elementos objetivos de importancia: a) el acta genérica de alcoholemia y consumo de drogas tóxicas (f. 107 a 116), donde se hace constar que la muestra obtenida del investigado arrojó un resultado positivo en cocaína; y b) que la diligencia de reconocimiento ocular de la zona elaborada por los agentes actuantes concluye, en primer lugar (f. 13-18), que los hechos ocurrieron aproximadamente entre las dos boyas amarillas que señalizan el límite de la zona de baño y la zona de navegación, es decir, en la zona que delimita ambas partes de la playa.

En cuanto a las diligencias de investigación de naturaleza personal, la testigo Sra. Tomasa, que sólo depuso ante la unidad policial (f. 60), indicó textualmente que comenzó a oír voces que decían «eh, que estoy aquí» en varias ocasiones, y que en ese momento la barca hizo un giro brusco al lado de la persona que gritaba, piensa que sin percatarse si estaba ahí, y le llegó a golpear. Al ser preguntada sobre si la embarcación entró a la zona delimitada para el baño, no lo pudo afirmar con exactitud, pero que si la sobrepasó fue por muy poca distancia, pues la barca hizo una aceleración para girar y una especie de derrape que hizo que se aproximase a la víctima, que estaba muy próxima a la boya. El testigo Sr. Carlos Jesús, afirmó que la barca estaba fondeada en la zona no habilitada para bañistas, que escuchó el motor que estaba junto a la parte de boyas, y vio a la gente gritar. No pudo ver el punto exacto de colisión, pero el barco estaba fondeado a unos 15-20 metros de la boya. No obstante, en su declaración policial recogida instantes después de los hechos sí que pudo concretar que «la embarcación ha arrancado y ha accedido a la zona de bañistas, sobrepasando la zona de boyas» (f. 40). El testigo Sr. Teofilo (f. 162), entre otros extremos, expuso que vio arrancar a la barca, que entró girando en la zona de bañistas, que volvió a girar y se posicionó fuera de dicha zona. La testigo Angustia (f. 172) manifestó que estaba en una tabla de pádel surf haciendo un recorrido de lado a lado de la playa, que el hombre iba nadando en la zona de boyas, y que el barco entró en dicha zona.

La testigo María Purificación (f.79), pareja del investigado en el momento de los hechos, expuso que la embarcación estaba fondeada a unos metros de la boya amarilla, cerca, y que, al salir de la zona, de golpe salió un señor y no tuvieron tiempo de reaccionar. Consta la declaración del investigado (f. 98), quien se expresó en similares términos.

De estas diligencias podemos inferir, con un grado de certeza que alcanza la probabilidad y verosimilitud (sin perjuicio de la certeza que ha de alcanzar el órgano de enjuiciamiento), que: a) el investigado había consumido cocaína antes de los hechos, aunque en un grado y tiempo que no puede concretarse -cierto es que no existe diligencia de sintomática específica, pero debería analizarse no obstante la posible afectación de las facultades del investigado en atención a la posterior maniobra ejecutada que luego detallamos-; b) el investigado, al mando de la embarcación, fondeó fuera de la zona delimitada para los bañistas, pero muy cerca de la boya de delimitación; c) cerca de ella nadaba el fallecido; d) el fallecido, antes de los hechos, advirtió a la embarcación de que se encontraba cerca; y e) el investigado, para abandonar el lugar, realizó presuntamente un giro brusco de la embarcación tras una fuerte aceleración que llamó la atención de los bañistas y que probablemente hizo que invadiera la zona reservada a los mismos por la aceleración y el giro, en atención a su proximidad a la boya, lo que derivó en que se embistiera al perjudicado, causándole el fallecimiento.

Estos elementos indiciarios apreciados individualmente y en su conjunto constituyen, en nuestra opinión, indicios más que suficientes de conducta delictiva y un fundamento razonable para sostener una acusación. En particular, se aprecia una infracción de los deberes objetivos de cuidado en tanto el investigado no percibió la presencia del fallecido, a pesar de que este hizo esfuerzos para llamar su atención según la declaración de la Sra. Tomasa, y, a pesar de hallarse fondeado muy próximo a la zona de bañistas, realizó una maniobra brusca de aceleración y giro que previsible y probablemente le llevaría a invadir la zona delimitada, lo que probablemente ocurrió y llevó a que su embarcación embistiera y pasara por encima del perjudicado causándole la muerte al producirle un traumatismo cráneo encefálico abierto y facial, con destrucción de centros vitales cerebrales.

Todo esto se manifiesta provisionalmente, sin perjuicio de la relevancia que puedan tener en el juicio oral las argumentaciones de la defensa respecto de la entidad de estos indicios respecto a la autoría de los hechos y las demás circunstancias que alega respecto de la credibilidad y fiabilidad de los Sres. Teofilo Angustia. En cualquier caso, observamos que, en este momento procesal, no puede inferirse racionalmente una amistad íntima de estos con el fallecido por la mera proximidad de los lugares de residencia a falta de más elementos de corroboración que confirmen las sospechas del recurrente, y, en cualquier caso, esta posible merma de la imparcialidad de los testigos debiera ser objeto de prueba en el juicio oral. Lo mismo concluimos sobre la falta de reseña de los testigos en el atestado inicial. El hecho de que no estuvieran incluidos en la misma no implica, necesariamente, que no estuvieran presentes en tal playa en la que, por las fechas de los hechos y las declaraciones de los testigos, existía un gran número de bañistas y posibles testigos de los hechos, de modo que exigir a las fuerzas policiales que identificasen a todas las personas del lugar que pudieran haber visto los hechos se antoja como imposible e irrazonable.

En cuanto al sobreseimiento peticionado, reiteramos que en esta alzada únicamente podremos revisar si la interpretación de las diligencias de instrucción efectuada por la Juez de Instrucción es irracional o arbitraria, o incurre en infracción legal, sin que quepa acordar un sobreseimiento a menos que se evidencie su concurrencia de modo objetivo, diáfano y palmario. No observamos ningún defecto de esta clase en el auto recurrido, sino que, como ya hemos expuesto, existe un alto grado de probabilidad de la comisión del presunto hecho que justifica la continuación del procedimiento. Ello implica desestimar el recurso íntegramente, con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida por ser ajustada a Derecho.

Séptimo.De conformidad con los arts. 239 y 240 LECR, han de declararse de oficio las costas generadas por la tramitación del recurso de apelación en tanto no se aprecia mala fe o temeridad en su interposición.

Vistos los preceptos legales citados, y por las razones expuestas, nos corresponde dictar la siguiente decisión