Auto Penal 49/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 39/2025 de 27 de enero del 2025

Primero.El auto recurrido acordó la medida cautelar de prisión provisional, comunicada y sin fianza del recurrente al apreciar la existencia de indicios racionales de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público cometido por grupo criminal, previsto y penado en los arts. 235.1.9º, 237, 238.2, 241.1.II, 241.4 y 74 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en adelante, CP) , de robo o hurto de uso de vehículo a motor o ciclomotor del art. 244 CP, falsedad continuada en documento oficial de los arts. 74, y 390.1.1º y 2ª CP, y conspiración para la comisión de un delito de robo con fuerza, previsto y penado en los arts. 235.1.9º, 269, 241.1.II y 241.4 CP, así como motivos racionalmente suficientes para atribuir al recurrente su participación en los hechos. Finalmente, indicó que concurría un especial riesgo de fuga derivado de las altas penas que podrían imponerse al recurrente, lo que permitía inferir que la medida cautelar de la prisión provisional era la única medida idónea, necesaria y proporcionada para asegurar la presencia del recurrente en el proceso.

La parte apelante discrepa del fondo de la resolución y solicita la libertad provisional, con la adopción de las medidas de garantía que se estimen pertinentes, tales como la adopción de una fianza de hasta 3000 euros, presentaciones periódicas, prohibición de salida del territorio nacional y retención del pasaporte, etc. En primer lugar, sostiene que la entidad de los indicios racionales de criminalidad no es suficiente para adoptar una medida cautelar tan gravosa. En particular, sostiene que únicamente pueden existir indicios de la presunta comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas cometido en la empresa ELECTROPRIX el día 29 de junio de 2024, sin que existan indicios que permitan atribuir al recurrente su participación en los dos robos del día 30 de junio de 2024 en las empresas Excavaciones Germán y la empresa Fanny Perfums. De ambos hechos únicamente existe un indicio consistente en que, durante la entrada y registro practicada en su domicilio, se encontraron tres Satisfayers y cuatro perfumes que fueron reconocidos por el dueño de Fanny Perfums, pero (según se advierte del anexo I del atestado, folio 149) todavía se está a la espera de que el fabricante proporcione información relevante para completar la trazabilidad de dichos productos de modo que se acredite que el único distribuidor de tales productos es la empresa asaltada. Aun así, solo podía atribuirse al recurrente la comisión de un delito de receptación, puesto que la mera posesión de los objetos sustraídos no conlleva, necesariamente, la atribución de la participación. Del mismo modo, en cuanto al robo que supuestamente iba a llevarse a cabo en Valencia, el único indicio existente contra el recurrente es su registro en los sistemas de videovigilancia de un área de servicio. Finalmente, respecto del delito de grupo criminal, tal y como se observa del organigrama del grupo expuesto en el folio 210 del anexo I, el recurrente ocuparía el rango más bajo del mismo, de modo que la medida acordada es desproporcionada, máxime cuando uno de los cabecillas y otro integrante con su mismo grado de participación se encuentran en situación de libertad provisional.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso y ha solicitado su desestimación, con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida cuyos fundamentos estimaba totalmente ajustados a Derecho. En síntesis, reprodujo los argumentos vertidos en la comparecencia del art. 505 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECR) y que se reflejan en el escrito obrante a los folios 2-7 de la pieza separada de situación personal.

Segundo.Antes de analizar los motivos de impugnación esgrimidos contra el auto recurrido, la Sala debe realizar una breve exposición de los requisitos constitucional y legalmente exigibles para acordar la imposición de la medida cautelar de prisión provisional, comunicada y sin fianza.

El derecho a la libertad personal reconocido en el art. 17 CE tiene la categoría de derecho fundamental universal, pues ha sido recogido por todas las declaraciones internacionales de derechos: así, los arts. 1 y 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 5.1 del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales; y el art. 9.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos enuncian que toda persona tiene derecho a la libertad y la seguridad y que la prisión preventiva de los sujetos al proceso penal no es la regla general, aunque su libertad podrá ser limitada o condicionada por garantías que aseguren su comparecencia en el juicio o en cualquier momento del proceso y, en cualquier caso, para la ejecución del fallo.

Como premisa, recuerda la sentencia del TC 14/2000, rec. 3265/1999, ECLI:ES:TC:2000:14, siguiendo una interpretación consolidada e iniciada desde la sentencia del TC 41/1982, cuya doctrina se recoge ampliamente en la exposición de motivos de la LO 13/2003, de 24 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en materia de prisión provisional, que la situación ordinaria del imputado en espera de juicio no es la de hallarse sometido a una medida cautelar. Así se deduce de la efectiva vigencia en nuestro ordenamiento jurídico de los derechos fundamentales: a) la libertad personal ( art. 17.1 CE) y, b) a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) .

Sigue explicando el TC, que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito, por un lado, y el deber estatal de asegurar la libertad del ciudadano por otra, y que el establecimiento de los principios que informan la institución de la prisión provisional asemejan a ésta con las auténticas penas privativas de libertad, cuyo contenido material coincide básicamente. Sin embargo, se diferencian en que, en el primer caso, el penado ha sido declarado culpable, mientras que, en el supuesto de la prisión provisional, el sujeto goza de la presunción de inocencia. Declara también el TC, que el derecho a la presunción de inocencia tiene una doble vertiente como regla de tratamiento y regla de juicio, refiriéndose la primera al derecho a recibir el trato de no autor y, la segunda a que la medida cautelar recaiga en supuestos donde la acusación tenga un fundamento razonable.

En la interpretación de la legalidad y necesidad de adoptar la medida, es sabido, por lo reiterado de la doctrina emanada del TC, (cabe citar entre otras la STC 128/1995, de 26 de julio, rec. 993/1995, ECLI:ES:TC:1995:128; STC 47/2000 de 17 de febrero, rec. 889/1996, ECLI:ES:TC:2000:47, la STC 29/2001 de 29 de enero, rec. 2504/2000, ECLI:ES:TC:2001:29, la STC 60/2001 de 26 de febrero, rec. 3583/1999, ECLI:ES:TC:2001:60, la STC 23/2002 de 28 de enero, rec. 581/2001, ECLI:ES:TC:2002:23 la 138/2002 de 3 de junio, rec. 1234/2000, ECLI:ES:TC:2002:138), que la prisión provisional es una medida cautelar, de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y justificada, por la necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y, el de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo.

Según el artículo 503 LECR, la prisión provisional solo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos:

"1. Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso.

Si fueran varios los hechos imputados se estará a lo previsto en las reglas especiales para la aplicación de las penas, conforme a lo dispuesto en la sección II del capítulo II del título III del libro I del Código Penal.

2. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

3. Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:

a. Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del libro IV de esta Ley.

Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona imputada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1 de este apartado.

b. Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del imputado en el curso de la investigación.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo.

c. Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal . En estos casos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1 de este apartado.

2. También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1 y 2 del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1 del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad".

En cualquier caso, estos requisitos deben ser entendidos a la luz de la jurisprudencia constitucional, exigiendo en particular la presencia de un fin constitucionalmente legítimo para acordar la medida ( STC 47/2000 de 17 de febrero, rec. 889/1996, ECLI:ES:TC:2000:47), debiendo reputarse como tales, el evitar la sustracción del imputado a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva ( STC 128/1995, de 26 de julio, rec. 993/1995, ECLI:ES:TC:1995:128). Fines que se encuentran detallados en el artículo 503.1.3 LECr. Como toda restricción de un derecho fundamental, ha de estar presidida, en primer lugar, por un fin constitucionalmente legítimo que la justifique y, en segundo lugar, ha de cumplir el canon de proporcionalidad, cuya verificación exige la concurrencia sucesiva de tres requisitos: a) la medida debe ser idónea o adecuada para la consecución de los fines que persigue, es decir, instrumentalmente apta para la consecución de la finalidad perseguida y constitucionalmente legítima; b) la medida debe ser también necesaria, de tal manera que no resulte evidente la existencia de medidas menos restrictivas de los principios y derechos constitucionales que resultan limitados; y c) finalmente, la medida debe ser proporcionada en sentido estricto, de modo que no concurra un desequilibrio patente, excesivo o irrazonable entre el alcance de la restricción de los principios y derechos constitucionales que resultan afectados, de un lado, y el grado de satisfacción de los fines perseguidos con ella, de otro.

La adopción o el mantenimiento de la prisión provisional sólo puede acordarse de manera fundada, razonada, completa y acorde con sus finalidades, si la fundamentación de la decisión que la adopta es: a) suficiente en tanto se refiere a todos los extremos que autorizan y justifican la medida; b) razonada por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales en el caso concreto; c) proporcionada, esto es, que haya ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad; y d) reforzada, por cuanto se refiere a la libertad personal ( SSTC 128/1995 y 204/2000).

Tercero.La prisión provisional, en primer lugar, parte de una situación en la que existe una incertidumbre sobre la responsabilidad de la persona cuya privación de libertad se discute, en tanto todavía se encuentra vigente su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En tales casos, la legitimación de la privación preventiva de la libertad exige que tal drástica medida sólo pueda acordarse en aquellos supuestos en los que la pretensión acusatoria tenga fundamentos razonables, es decir, que concurran indicios racionales de criminalidad y que proyecten sospechas razonables de responsabilidad criminal sobre el afectado por la medida ( SSTC 35/2007 y 128/1995). Se trata de un juicio de probabilidad de responsabilidad penal que no necesariamente ha de sustentarse sobre los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de la causa. En la doctrina procesalista, este requisito recibe el nombre de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)que justificaría la posible adopción de la medida cautelar si se cumplen los requisitos previstos en el art. 503.1 LECR, esto es, a) la existencia de indicios de la comisión de un delito castigado con una pena máxima superior a dos años de prisión, o inferior si el investigado tuviera antecedentes penales por delito doloso no cancelados o susceptibles de cancelación y b) que existan motivos o razones suficientes en los términos antes impuestos para considerar criminalmente responsable al investigado.

En el caso que nos ocupa, tal y como hemos hecho en la resolución de nuestro rollo 38/2025 OR, en relación con el recurrente Aurelio, entendemos que existen indicios racionales de criminalidad suficientes de la comisión de los delitos que enuncia el auto recurrido. Así, de la investigación policial realizada, se evidencia que existen indicios de la existencia de un grupo organizado integrado tanto por el recurrente, como por el Sr. Aurelio y otros investigados que, de modo concertado, realizan delitos de robo con fuerza en establecimientos. Concretamente, se ha constatado indiciariamente la comisión de los siguientes hechos:

* Robo con fuerza cometido en la empresa ELECTROPRIX, sita en la calle Rosselló, núm. 8 de Cubelles (Barcelona) el día 29 de junio de 2024. Los autores habrían accedido por un agujero o butrón efectuado en la pared y, entre otros efectos, sustrajeron la furgoneta de la marca NISAN, con matrícula NUM000 y una gran cantidad de electrodomésticos por determinar, así como dinero de la caja. En la ejecución de este hecho, los autores emplearon un camión y un Range Rover con matrícula NUM001.

* Robo con fuerza en la empresa Excavaciones y Construcciones sita en la Avda. de Barcelona, núm. 238, nave 9, de la localidad de Molins de Rei (Barcelona) el día 30 de junio de 2024. A esta empresa accedieron los autores a través del techo y un cristal roto, y habrían sustraído de su interior tres tipos de sopletes, un ventilador industrial, ordenadores, una caja de caudales con al menos 2400 euros, y material de la empresa todavía por determinar.

* Robo con fuerza en la empresa FANNY'S PERFUM sita en la Avda. de Barcelona, núm. 238, nave 10, de la localidad de Molins de Rei (Barcelona) el día 30 de junio de 2024. A esta empresa se accedió mediante un butrón efectuado en la pared colindante con la anterior empresa, y se sustrajeron diversos artículos valorados en 90.196,56 euros que se sacaron a través del agujero con la nave continua. En ambos hechos se utilizaron el Range Rover con matrícula NUM001 y la furgoneta sustraída en la empresa Electroprix.

* La ejecución de actos preparatorios para la comisión de un delito de robo con fuerza en una empresa de Valencia el día 24 de agosto de 2024.

Las imágenes de las cámaras de seguridad de las empresas asaltadas permiten constatar que los autores utilizaron medidas apropiadas para ocultar sus rostros y rasgos identificativos. Sin embargo, los investigadores pudieron determinar a través de las imágenes que, en la ejecución de los hechos, la furgoneta sustraída de la empresa Electroprix iba acompañada (pues circulaban en fila y muy próximos entre ellos) de dos vehículos, siendo todos ellos localizados en los puntos compatibles con la ruta de huida de lugar de comisión de los hechos hasta el lugar de abandono de la furgoneta. En particular, se trataba del Renault Megane con matrícula NUM002 (que no sólo era propiedad de Aurelio, sino que este era el usuario habitual del vehículo, tal y como se pudo comprobar al ser identificado dentro de él el día 27 de junio de 2024), y el Range Rover con matrícula NUM001, sustraído el 3 de junio de 2024 del Aeropuerto del Prat. Estos vehículos son avistados junto con el camión FORD TRANSIT FT 350 cuando salen de la empresa ELECTROPRIX sobre las 04:00 horas de Cubelles, y son detectados a las 04:45 horas en la entrada de la Torre de Claramunt, para posteriormente salir de la localidad hasta que llegan a las 5:24 horas en Castellolí, siendo concretamente en la C/ Constancia, 19, de esta localidad donde se recuperó la furgoneta sustraída de la citada empresa.

Tras investigarse los datos de localización relativos a la línea NUM003, de la que es titular el recurrente, se localizó su presencia en las franjas horarias y puntos antes relatados, se constata que tiene su domicilio en el mismo municipio que Aurelio -uno de los cabecillas del grupo-, y está conectado su teléfono en el repetidor que da cobertura a la zona donde se ubica la empresa Electroprix entre las 02:08 y 03:35 del día 29 de junio de 2024. Durante este tiempo realiza 5 intentos de conexión con otra de las líneas investigadas atribuida a Pedro Antonio. Finalmente, su número de teléfono coincide espacial y temporalmente con los posicionamientos de los vehículos durante la huida por los lugares antes relatados.

Del mismo modo, el 24 de agosto de 2024 se detuvo a Aurelio y Pedro Antonio en el vehículo de la marca Ford, modelo Focus, con matrícula NUM004 que constaba como sustraído, y que portaba las placas dobladas NUM005, cuando se disponían a acudir a Valencia para la comisión de un nuevo delito de robo con fuerza en las cosas, tal y como claramente se infiere de las conversaciones telefónicas intervenidas. Dentro del vehículo se encontraron varias placas de matrículas, cuatro walkie-talkies,así como herramientas y útiles aptos para la comisión de delitos como los investigados y la realización de butrones. Tras visionar las imágenes de seguridad de las cámaras del Área de Servicio El Penedés, se observa que, entre otros vehículos conducidos por los investigados, el recurrente llega a bordo de la furgoneta sustraída de la marca Fiat, modelo Ducato, con matrícula NUM006. El análisis de la línea de teléfono NUM007 atribuido a Aurelio desveló que mantuvo comunicaciones con el recurrente entre las 00:00 y las 04:00 horas del día 29 de junio de 2024 (primer robo), y entre las 00:00 y 06:30 horas del día siguiente (segundo y tercer robos).

En el análisis del mismo teléfono se pudieron localizar conversaciones entre el Sr. Aurelio y quien resultó ser Benedicto, padre del recurrente, donde: a) se habla de la venta de televisores coincidentes con los sustraídos en la empresa Electroprix; b) de la preparación de otro robo en la ciudad de Valencia, con indicación de las herramientas precisas (coincidentes precisamente con las que llevaban el día de su detención); c) la coordinación con el recurrente y otros dos investigados para la sustracción y duplicado de matrículas de las furgonetas, y coches que se precisan para la comisión del hecho; d) conversaciones con el recurrente en las que se advierte de la necesidad de llevar teléfonos móviles nuevos. Se localizó un grupo de conversación de la aplicación de mensajería instantánea Whastapp llamado " Eutimio", donde, entre otros participantes, se encuentra el recurrente, donde se remite material fotográfico con el material preciso para cometer el hecho de Valencia planeado, elementos que coincidirían con el material intervenido en la detención del Sr. Aurelio.

Durante la entrada y registro practicada en el domicilio del recurrente, se hallaron como indicios una videoconsola de la marca Sony modelo Playstation (B16) y dos televisores (B15 y B13) reconocidos por la propietaria de Electroprix; también se encontraron los indicios B30, B6, B7 y B17 consistentes en perfumes y Satisfyers reconocidos por el propietario de Fanny Perfums; y, finalmente, matrículas y documentación de vehículos sustraídos, y el vehículo Seat León cuya matrícula auténtica era NUM008 pero que portaba la matrícula falsa NUM009, así como un número de bastidor falso visible en el parabrisas.

De los expuesto, observamos que existen indicios suficientes para atribuir al recurrente su participación en los hechos investigados, y que pueden constituir delitos castigados con penas que superan los dos años de prisión. De la investigación se infiere, en primer lugar, que el recurrente forma parte del grupo dedicado a la comisión de delitos contra el patrimonio, y cuya ejecución exige la previa sustracción de vehículos y la falsificación de las placas de matrícula que han de portar, todo ello con la finalidad de dificultar su identificación y procurar su impunidad. Las conversaciones telefónicas donde se distribuyen funciones, se le asignan la sustracción de vehículos y el hallazgo en su domicilio de placas de matrícula falsas, así como del vehículo Seat León con placas falsas y número de bastidor falsificado son clave para ello.

De hecho, la ponderación conjunta de los indicios permite inferir la participación personal del recurrente en los delitos de robo con fuerza investigados. La resolución recurrida adopta una medida cautelar con fundamento en unos indicios racionales de criminalidad, que suponen nada más y nada menos que la existencia de elementos probatorios derivados de los resultados de la investigación criminal que, conforme a las normas de la lógica y de la experiencia, permiten inferir la probabilidad de la comisión de un hecho delictivo y la participación de una persona concreta. No se trata de meras sospechas subjetivas o especulativas, sino de un juicio de inferencia que se base en elementos objetivos a los que se aplican criterios objetivos, lógicos y razonables, conforme a las normas de la lógica, la experiencia y el sentido común. El indicio muestra una vinculación o conexión, directa o indirecta, con el hecho investigado, y permite sustentar la probabilidad razonable o verosímil de que exista la infracción penal o pueda atribuirse provisionalmente su autoría. No es preciso que los indicios acrediten plenamente la comisión del delito investigado o la autoría por parte del investigado, pero sí que han de ofrecer una apariencia de verosimilitud suficiente para justificar la adopción de una medida cautelar, o bien justificar la continuación del proceso.

El hábil recurso realiza una valoración diseccionada y parcial de los indicios obtenidos por la investigación, pero su apreciación conjunta no permite otra conclusión racional que la que alcanzó la magistrada instructora, máxime cuando el recurrente no ha aportado una explicación racional o razonable que opere como contraindicio. En primer lugar, su teléfono móvil fue localizado en la localización de la empresa Electrolux durante el tiempo de su asalto, así como en la huida posterior por todos los puntos de interés puestos de relieve por los investigadores, y con una clara vinculación con el lugar donde se abandonó la furgoneta sustraída de tal empresa. Igualmente, se halló en su domicilio diversos efectos que procederían de tal hecho delictivo, puesto que, aunque la propietaria deba detallar cumplidamente su titularidad, lo cierto es que el reconocimiento por parte de esta y la ausencia de un modo lícito de adquisición permite efectuar un juicio provisional de autoría propio de esta fase inicial de la instrucción. Finalmente, las comunicaciones del mismo día con el teléfono móvil del Sr. Aurelio, con la misma ubicación, permiten apuntalar esta inferencia.

Respecto del segundo y tercer hecho, los indicios debemos valorarlos conjuntamente, puesto que se trata de empresas contiguas a las que se accede a través de un butrón en su pared medianera. No sólo existen multitud de contactos telefónicos entre los investigados en la franja horaria de los hechos, sino que en el domicilio del recurrente se hallaron objetos que pertenecerían a la tercera empresa, reconocidos por el propietario, a los que podemos hacerle las mismas consideraciones.

Y, por último, respecto del hecho preparado, pero no ejecutado, no sólo consta su visualización en el área de servicio, sino la asignación de tareas en orden a la consecución de los vehículos sustraídos, y su participación en comunicaciones donde se planea el hecho.

Cuarto.Fijada la existencia de la apariencia de buen derecho como presupuesto que legitima la posible adopción de la medida cautelar, es preciso determinar, en segundo lugar, si concurre el denominado peligro por la mora procesal (periculum in mora),esto es, si la pendencia del procedimiento pone en riesgo determinados fines previstos por la norma y cuya evitación exige la adopción de la medida procesal como única medida idónea, necesaria y conducente, y proporcionada.

El auto recurrido únicamente alude a la existencia de un riesgo de fuga que se infiere de las altas penas que, en abstracto, pudieran imponerse al recurrente. Específicamente a los efectos de valorar la concurrencia o no de riesgo de fuga, la citada STC 128/1995, de 26 de julio, ha precisado que el mismo puede venir determinado en primer lugar por la gravedad de la pena que pueda imponerse en el caso de que se dicte sentencia condenatoria, puesto que a mayor gravedad de la pena más intensa cabe presumir la tentación de la huida, y mayor será el perjuicio que sufrirían los fines perseguidos por la Justicia; pero que han de tenerse en cuenta igualmente las circunstancias personales del inculpado y las que concurren en el caso enjuiciado. Por ello, el TC ha considerado que no son ajenos a la motivación para la consecución de los fines de la prisión provisional, especialmente para el riesgo de fuga, datos objetivos como la gravedad del delito imputado y el estado de tramitación de la causa, sin olvidar que es preciso distinguir dos momentos procesales diferentes en cuanto a la ponderación de estas circunstancias: a) por un lado, el momento inicial en que se adopta la medida y, b) por otro, los eventuales pronunciamientos sobre su mantenimiento o prórroga, una vez transcurrido el tiempo. Si en un principio cabe admitir una motivación basada únicamente en datos objetivos como la gravedad del delito y de la posible pena, el transcurso del tiempo en la aplicación de la medida exige que se ponderen de modo más individualizado las circunstancias personales del investigado y las del caso concreto. No obstante, lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena, o fines de impulso de la instrucción sumarial para propiciar la obtención de pruebas consistentes en la declaración de imputados ( STC 140/2012 de 2 de julio, rec. 3464/2009, ECLI:ES:TC:2012:140), o la existencia de alarma social ( STC 47/2000 de 17 de febrero, rec. 889/1996, ECLI:ES:TC:2000:47)

La STC 47/2000, de 17 de febrero, determina que "es preciso que la resolución judicial limitativa de la libertad personal exprese no sólo el fin perseguido con la misma sino también la relación existente entre la medida cautelar adoptada y el fin perseguido, es decir, ha de expresar hasta qué punto la misma es útil a los fines perseguidos en el caso concreto"(Fundamento Jurídico 8º). Por el otro lado, el Tribunal Constitucional ha precisado también que la prisión provisional tiene carácter excepcional ( SSTC 9/1994, de 17 de enero y 305/2000, de 11 de diciembre), lo que implica que "queda supeditada en su aplicación a una estricta necesidad y subsidiariedad que se traduce tanto en la eficacia de la medida como en la ineficacia de otras de menor intensidad coactiva"( STC 128/1995, de 26 de julio). En definitiva, deben ponderarse las circunstancias personales del imputado, las que concurren en el hecho, las finalidades pretendidas por la prisión provisional y los principios de necesidad, subsidiariedad, proporcionalidad y utilidad que son aplicables, según reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional, a todas las medidas que restrinjan derechos fundamentales.

Resulta sorprendente, a nuestro juicio, que no se advierta explícitamente la finalidad de prevenir la reiteración delictiva, finalidad que, en nuestra opinión, bien pudiera legitimar la adopción de la medida. Sin embargo, el marco devolutivo generado por la decisión recurrida y las pretensiones del recurso nos impone analizar meramente la existencia de un riesgo de fuga que avale la medida como la única idónea, necesaria y proporcionada para garantizar la presencia del recurrente en el proceso. Ya advertimos que el auto recurrido únicamente menciona la gravedad de las penas y la gravedad de los hechos, lo que en un momento inicial de la investigación permite adoptar la medida; sin embargo, obran en la causa datos de interés que pueden y deben ser ya ponderados para la adopción de medida. En primer lugar, consta que tiene arraigo personal y familiar en España, con domicilio conocido que comparte con su pareja sentimental, quien se reseña en la propia acta de entrada y registro. Añadamos que el recurrente carece de antecedentes penales y que la posible escalada delictiva quedó abortada por la desarticulación del grupo del modo tal y como operaba.

Este arraigo y este posible cese de las actividades permite ya señalar que el riesgo de fuga reviste menor entidad y que, por lo tanto, puede evitarse con medidas igualmente idóneas y conducentes, pero menos lesivas y, por lo tanto, más proporcionadas a tal efecto. Ello conducirá a la estimación parcial del recurso, pues el riesgo de fuga que observamos puede ser evitado mediante la adopción de una medida menos lesiva tal y como es la prisión provisional eludible mediante el pago de una fianza de 3.000 euros -cantidad ofrecida por el recurrente y que estimamos proporcionada en atención a los elementos que constan en autos-. En el supuesto en el que se preste fianza suficiente del modo determinado por la Ley, el recurrente permanecerá en libertad provisional, que se garantizará mediante la retención del pasaporte y la consiguiente prohibición de salida del territorio nacional, así como con la realización de presentaciones semanales en el primer día hábil de cada semana ante el Juzgado que instruye la causa, de conformidad todo ello con los arts. 529, 530 y 531 LECR.

Quinto.De conformidad con los arts. 239 y 240 LECR, han de declararse de oficio las costas generadas por la tramitación del recurso de apelación en tanto no se aprecia mala fe o temeridad en su interposición.

Vistos los preceptos legales citados, y por las razones expuestas, nos corresponde adoptar la siguiente decisión