Auto Penal 772/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 655/2024 de 03 de octubre del 2024

Primero.El auto recurrido acordó imponer al recurrente la medida cautelar de prisión provisional, comunicada y sin fianza al apreciar la concurrencia de indicios suficientes de la comisión de un delito de robo con violencia y uso de arma o instrumento peligroso, y de lesiones; motivos bastantes para estimar responsable criminalmente del mismo al recurrente; y apreciar la concurrencia de unos riesgos de fuga, sin descartar la concurrencia de un posible riesgo de reiteración delictiva, que sólo podían prevenirse mediante la adopción de la medida.

La parte recurrente señala, en primer lugar, que no concurren los requisitos del art. 503 LECR para la adopción de la medida en tanto la imputación que se le realiza se funda en un reconocimiento policial de imágenes, donde no se aprecia ningún intercambio de cuchillos ni el uso de ningún arma blanca, y que no tienen la suficiente claridad ni nitidez. Todo ello sin haberse celebrado la preceptiva rueda de reconocimiento con el perjudicado. Además, cuestionó la proporcionalidad y necesidad de la medida en tanto el recurrente constaba como padre de un menor de menor edad, con el consiguiente arraigo familiar que serviría de contrapeso para una eventual tentación de huida. El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso y ha solicitado su desestimación, con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida cuyos fundamentos estimaba totalmente ajustados a Derecho.

Segundo.Antes de analizar los motivos de impugnación esgrimidos contra el auto recurrido, la Sala debe realizar una breve exposición de los requisitos constitucional y legalmente exigibles para acordar la imposición de la medida cautelar de prisión provisional, comunicada y sin fianza.

El derecho a la libertad personal reconocido en el art. 17 CE tiene la categoría de derecho fundamental universal, pues ha sido recogido por todas las declaraciones internacionales de derechos: así, los arts. 1 y 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 5.1 del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales; y el art. 9.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos enuncian que toda persona tiene derecho a la libertad y la seguridad y que la prisión preventiva de los sujetos al proceso penal no es la regla general, aunque su libertad podrá ser limitada o condicionada por garantías que aseguren su comparecencia en el juicio o en cualquier momento del proceso y, en cualquier caso, para la ejecución del fallo.

Como premisa, recuerda la sentencia del TC 14/2000, rec. 3265/1999, ECLI:ES:TC:2000:14, siguiendo una interpretación consolidada e iniciada desde la sentencia del TC 41/1982, cuya doctrina se recoge ampliamente en la exposición de motivos de la LO 13/2003, de 24 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en materia de prisión provisional, que la situación ordinaria del imputado en espera de juicio no es la de hallarse sometido a una medida cautelar. Así se deduce de la efectiva vigencia en nuestro ordenamiento jurídico de los derechos fundamentales: a) la libertad personal ( art. 17.1 CE) y, b) a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) .

Sigue explicando el TC, que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito, por un lado, y el deber estatal de asegurar la libertad del ciudadano por otra, y que el establecimiento de los principios que informan la institución de la prisión provisional asemejan a ésta con las auténticas penas privativas de libertad, cuyo contenido material coincide básicamente. Sin embargo, se diferencian en que, en el primer caso, el penado ha sido declarado culpable, mientras que, en el supuesto de la prisión provisional, el sujeto goza de la presunción de inocencia. Declara también el TC, que el derecho a la presunción de inocencia tiene una doble vertiente como regla de tratamiento y regla de juicio, refiriéndose la primera al derecho a recibir el trato de no autor y, la segunda a que la medida cautelar recaiga en supuestos donde la acusación tenga un fundamento razonable.

En la interpretación de la legalidad y necesidad de adoptar la medida, es sabido, por lo reiterado de la doctrina emanada del TC, (cabe citar entre otras la STC 128/1995, de 26 de julio, rec. 993/1995, ECLI:ES:TC:1995:128; STC 47/2000 de 17 de febrero, rec. 889/1996, ECLI:ES:TC:2000:47, la STC 29/2001 de 29 de enero, rec. 2504/2000, ECLI:ES:TC:2001:29, la STC 60/2001 de 26 de febrero, rec. 3583/1999, ECLI:ES:TC:2001:60, la STC 23/2002 de 28 de enero, rec. 581/2001, ECLI:ES:TC:2002:23 la 138/2002 de 3 de junio, rec. 1234/2000, ECLI:ES:TC:2002:138), que la prisión provisional es una medida cautelar, de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y justificada, por la necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y, el de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo.

Según el artículo 503 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECR) , la prisión provisional solo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos:

"1. Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso.

Si fueran varios los hechos imputados se estará a lo previsto en las reglas especiales para la aplicación de las penas, conforme a lo dispuesto en la sección II del capítulo II del título III del libro I del Código Penal.

2. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

3. Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:

a. Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del libro IV de esta Ley.

Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona imputada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1 de este apartado.

b. Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del imputado en el curso de la investigación.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo.

c. Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal . En estos casos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1 de este apartado.

2. También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1 y 2 del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1 del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad".

En cualquier caso, estos requisitos deben ser entendidos a la luz de la jurisprudencia constitucional, exigiendo en particular la presencia de un fin constitucionalmente legítimo para acordar la medida ( STC 47/2000 de 17 de febrero, rec. 889/1996, ECLI:ES:TC:2000:47), debiendo reputarse como tales, el evitar la sustracción del imputado a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva ( STC 128/1995, de 26 de julio, rec. 993/1995, ECLI:ES:TC:1995:128). Fines que se encuentran detallados en el artículo 503.1.3 LECr. Como toda restricción de un derecho fundamental, ha de estar presidida, en primer lugar, por un fin constitucionalmente legítimo que la justifique y, en segundo lugar, ha de cumplir el canon de proporcionalidad, cuya verificación exige la concurrencia sucesiva de tres requisitos: a) la medida debe ser idónea o adecuada para la consecución de los fines que persigue, es decir, instrumentalmente apta para la consecución de la finalidad perseguida y constitucionalmente legítima; b) la medida debe ser también necesaria, de tal manera que no resulte evidente la existencia de medidas menos restrictivas de los principios y derechos constitucionales que resultan limitados; y c) finalmente, la medida debe ser proporcionada en sentido estricto, de modo que no concurra un desequilibrio patente, excesivo o irrazonable entre el alcance de la restricción de los principios y derechos constitucionales que resultan afectados, de un lado, y el grado de satisfacción de los fines perseguidos con ella, de otro.

La adopción o el mantenimiento de la prisión provisional sólo puede acordarse de manera fundada, razonada, completa y acorde con sus finalidades, si la fundamentación de la decisión que la adopta es: a) suficiente en tanto se refiere a todos los extremos que autorizan y justifican la medida; b) razonada por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales en el caso concreto; c) proporcionada, esto es, que haya ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad; y d) reforzada, por cuanto se refiere a la libertad personal ( SSTC 128/1995 y 204/2000).

Tercero.La prisión provisional, en primer lugar, parte de una situación en la que existe una incertidumbre sobre la responsabilidad de la persona cuya privación de libertad se discute, en tanto todavía se encuentra vigente su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En tales casos, la legitimación de la privación preventiva de la libertad exige que tal drástica medida sólo pueda acordarse en aquellos supuestos en los que la pretensión acusatoria tenga fundamentos razonables, es decir, que concurran indicios racionales de criminalidad y que proyecten sospechas razonables de responsabilidad criminal sobre el afectado por la medida ( SSTC 35/2007 y 128/1995). Se trata de un juicio de probabilidad de responsabilidad penal que no necesariamente ha de sustentarse sobre los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de la causa. En la doctrina procesalista, este requisito recibe el nombre de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)que justificaría la posible adopción de la medida cautelar si se cumplen los requisitos previstos en el art. 503.1 LECR, esto es, a) la existencia de indicios de la comisión de un delito castigado con una pena máxima superior a dos años de prisión, o inferior si el investigado tuviera antecedentes penales por delito doloso no cancelados o susceptibles de cancelación y b) que existan motivos o razones suficientes en los términos antes impuestos para considerar criminalmente responsable al investigado.

De lo actuado, especialmente de: a) la declaración del perjudicado; b) las imágenes obtenidas de las cámaras de seguridad de TMB; c) el informe de "Identificació autors agressió grupal metro DIRECCION000" suscrito por los agentes con TIP NUM000 y NUM001 del Servei d'Informació i Documentació de la Guardia Urbana de Barcelona; y d) el reconocimiento fotográfico por parte de los agentes NUM002 y NUM003 de los Mossos d'Esquadra y NUM004 de la Guardia Urbana de Barcelona, se deduce que: sobre las 7:20 horas del día 16 de agosto de 2024, el recurrente junto con otras seis personas, entre ellas Virgilio, se hallaba en la estación del metro DIRECCION000, en la DIRECCION001 de Barcelona. Puestos todos ellos de común acuerdo, con la intención de obtener un provecho de lo ajeno, y con un reparto de papeles en los hechos, abordaron a Severiano y le exigieron que les entregase la bolsa de mano y el teléfono móvil que llevaba. Al negarse este último, mientras otra de las personas investigadas golpeaba al perjudicado y le arrojaba una botella de vidrio a la cabeza que le causó una herida abierta, el Sr. Gerardo entregó a Virgilio un cuchillo con el que este apuñaló tres veces al Sr. Severiano, con la evidente intención de menoscabar su integridad física, lo que le causó unas heridas sangrantes que requirieron evacuación hospitalaria para recibir asistencia sanitaria consistente en puntos de sutura en dos de las heridas. R

Resultan especialmente clarificadores los printers 9-19, donde se observa la agresión, se observa claramente cómo el Sr. Gerardo se acerca al Sr. Virgilio, se saca de la parte trasera del pantalón un arma blanca y se la entrega a este último, quien acomete con ella en diversas ocasiones contra la víctima, que alza sus brazos a modo de defensa e intenta huir. Pese a ello, el arma impacta en tres ocasiones contra distintas partes del cuerpo. Especialmente en el printer 21 se observan las dimensiones del arma blanca empleada. Por lo tanto, existen indicios racionales de la comisión de un delito intentado de robo con violencia y uso de arma o instrumento peligroso, de los arts. 237 y 242.1 y 3 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en adelante, CP) , así como de un delito de lesiones con uso de arma o instrumento peligroso, de los arts. 147.1 y 148.1º CP, castigados ambos con penas que superan los dos años de prisión. No compartimos con el juez instructor la existencia de indicios de organización o grupo criminal, sino simplemente la existencia de una única acción concertadas entre un grupo de personas con una evidente distribución de roles, que evidencia indiciariamente una coautoría por el codominio funcional del hecho.

Existen igualmente motivos suficientes para atribuir al recurrente su participación en los hechso. En relación con la identificación fotográfica realizada por agentes policiales a partir de grabaciones o imágenes, la Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones, por todas nuestras SSAP Barcelona, Sec. 9ª, 228/2022 de 28 de marzo, rec. 38/2020, ECLI:ES:APB:2022:3506 o 632/2021 de 20 de diciembre, rec. 63/2020, ECLI:ES:APB:2021:14905. En tales precedentes señalamos que una cosa es la identificación, que presupone la realización de una pericial fisionómica, y otra cosa es el reconocimiento facial que llevan a cabo los investigadores policiales y que lo generan mediante un conocimiento intuitivo. Para este reconocimiento no es preciso, como sí lo es para la identificación, que la imagen tenga la calidad que se requeriría para la identificación pericial. El proceso de identificación es otro proceso distinto, más lento, más detallado, que precisa tanto de una excelente calidad de imagen y como de experiencia en su tratamiento. Por el contrario, el reconocimiento se basa en una impresión que depende de que quien reconoce tenga esa capacidad de reconocimiento, por lo que no depende de la calidad de las imágenes para reconocer. Este reconocimiento facial es un proceso mental inherente a la condición humana que realiza quien ya ha observado previamente el rostro o las características globales de una persona, de modo que lo tiene como conocido. Es un proceso de naturaleza subjetiva que realizan usualmente las víctimas, testigos, funcionarios de la policía judicial. En este proceso se valora de manera conjunta y global, sin requerimiento de cualificación profesional o científica alguna, y puede llevarse a cabo de modo más rápido que una identificación y mediante el uso de imágenes de baja calidad donde no se observen con claridad los elementos que configuran el rostro.

Esta Sala ha señalado reiteradamente no puede negarse que unos policías especializados en la investigación de un concreto tipo de delitos puedan ser capaces de reconocer a la persona investigada al verla en imágenes o vídeos, con toda objetividad, imparcialidad, buena fe y rigor profesional, con la condición ee que las imágenes presenten unas características de nitidez, claridad, iluminación, que en conjunto las haga suficientes, aptas y fiables para que un observador no avezado y sin el bagaje profesional de los agentes pueda afirmar que las imágenes tienen las características y calidad suficientes como para permitir ver los rasgos faciales o las demás circunstancias identificativas de la persona grabada. Nos remitimos a la STS, Sala 2ª, 1665/2001 de 28 de diciembre, rec. 2916/1999, ECLI:ES:TS:2001:7297, que, tras expresar la importancia que reviste la inmediación del tribunal en la apreciación de las imágenes, indicó que "La identificación realizada por unos funcionarios de la policía especialistas en la investigación dfe atracos y que no consta que interviniesen en las diligencias que dieron lugar al atestado, plantea algunas cuestiones sobre sus efectos probatorios y naturaleza de la prueba. El artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (está contemplando la posibilidad, indiscutida, de que los policías que redactan los atestados y hacen manifestaciones en los mismos, puedan adquirir el carácter de testigos en cuanto se refieran a un hecho de conocimiento propio. Reforzando esta postura el artículo 717 del mismo cuerpo legal , valora las declaraciones de los funcionarios de la policía judicial como declaraciones testificales y apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Las identificaciones realizadas por especialistas de la policía que no han intervenido en las diligencias ( en este caso además sí han intervenido) que dan lugar al atestado, podrían ser consideradas como una especial forma de pericia que se debe reproducir, como se ha hecho en el caso presente, en el acto del juicio oral, por lo que, en principio, no hay obstáculos para su validez".

Sin embargo, la STS, Sala 2ª, nº 493/2022, de 20 de mayo, rec. 1891/2020, ECLI:ES:TS:2022:1999 aclaró al respecto que esta «actuación policial no tiene encaje específico en la prueba testifical y la valoración del material probatorio es facultad exclusiva de la Autoridad judicial, se perfila como una actuación pericial la información que extraigan los agentes del material videográfico y que deseen aportar al Tribunal. Dado que el testigo declara sobre hechos pasados relacionados con el proceso y percibidos sensorialmente por él, el perito suministra al Juzgador una concreta información sobre aspectos trascendentes para el enjuiciamiento y que, a partir de determinadas premisas, pueden extraerse siguiendo las reglas de un proceso técnico que el Juez desconoce o a partir de unas reglas de experiencia especializada de las que también carezca.

Un conocimiento especializado en criminalística que se encomienda a la policía científica en virtud del artículo 30.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y del artículo 28 del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio , sobre regulación de la Policía Judicial, y que en el caso concreto viene referido a las técnicas de comparación fisionómica y antropomórfica de los servicios de antropología policial. Y aún cuando nuestra jurisprudencia ha proclamado la validez científica de estos métodos de investigación ( SSTS 27 de enero de 2001 o 191/2019, de 9 de abril entre las últimas), ha incidido también en subrayar que el informe debe ser valorado con cautela, pues se basa en rasgos o partes del rostro de los individuos y del cuerpo de la persona, que coexisten con un espectro de población muy amplio y en el que pueden darse incontables coincidencias o similitudes sobre estos aspectos.

En todo caso, la función comparativa para auxiliar al Tribunal en la valoración de la prueba, no puede ser atribuida a un agente que no esté dotado de una preparación específica sobre estos aspectos y atribuirle de facto una valoración del material probatorio demostrativo de la participación que sólo compete al Tribunal».

Ya hemos indicado que la identificación es un proceso de naturaleza subjetiva y que, por lo tanto, exigirá que el reconocimiento realizado por los funcionarios policiales reúna la condición de la fiabilidad suficiente como para entender que no puede cuestionarse el reconocimiento hecho, es decir, que no existe la posibilidad de error alguno. Ello nos exige diferenciar entre dos conceptos que usualmente son utilizados de modo indistinto: a) la credibilidad, que es aplicable a las manifestaciones de un testigo desde una perspectiva subjetiva de quien las valora; y b) la fiabilidad, que exige la concurrencia de elementos objetivos que corroboren lo expuesto por un testigo.

En el caso que nos ocupa, consta en los autos un cd con las imágenes y un informe de visionado, además de los reconocimientos realizados por los agentes policiales, y un informe de identificación donde se hace la comparativa con imágenes extraídas de las redes sociales del recurrente, donde se observa la misma camiseta roja con la inscripción TORONTO RAPTORS y un tatuaje coincidente en la mano derecha. Tras examinar estos elementos podemos concluir, por un lado, que poseen una calidad suficiente de las imágenes a partir de las que puede reconocerse al recurrente, especialmente por la presencia de una comparativa de dichas imágenes con imágenes indubitadas del recurrente. En definitiva, entendemos que estos elementos suponen la existencia de un reconocimiento fotográfico que alcanza un umbral de probabilidad suficiente para concluir que existen elementos suficientes para realizar un juicio provisional de autoría, especialmente en este momento inicial de la investigación judicial. Todo sin perjuicio de que sea precisa la realización posterior de una rueda de reconocimiento que corrobore estas identificaciones.

Cuarto.Fijada la existencia de la apariencia de buen derecho como presupuesto que legitima la posible adopción de la medida cautelar, es preciso determinar, en segundo lugar, si concurre el denominado peligro por la mora procesal (periculum in mora),esto es, si la pendencia del procedimiento pone en riesgo determinados fines previstos por la norma y cuya evitación exige la adopción de la medida procesal como única medida idónea, necesaria y conducente, y proporcionada.

Específicamente a los efectos de valorar la concurrencia o no de riesgo de fuga, la citada STC 128/1995, de 26 de julio, ha precisado que el mismo puede venir determinado en primer lugar por la gravedad de la pena que pueda imponerse en el caso de que se dicte sentencia condenatoria, puesto que a mayor gravedad de la pena más intensa cabe presumir la tentación de la huida, y mayor será el perjuicio que sufrirían los fines perseguidos por la Justicia; pero que han de tenerse en cuenta igualmente las circunstancias personales del inculpado y las que concurren en el caso enjuiciado. Por ello, el TC ha considerado que no son ajenos a la motivación para la consecución de los fines de la prisión provisional, especialmente para el riesgo de fuga, datos objetivos como la gravedad del delito imputado y el estado de tramitación de la causa, sin olvidar que es preciso distinguir dos momentos procesales diferentes en cuanto a la ponderación de estas circunstancias: a) por un lado, el momento inicial en que se adopta la medida y, b) por otro, los eventuales pronunciamientos sobre su mantenimiento o prórroga, una vez transcurrido el tiempo. Si en un principio cabe admitir una motivación basada únicamente en datos objetivos como la gravedad del delito y de la posible pena, el transcurso del tiempo en la aplicación de la medida exige que se ponderen de modo más individualizado las circunstancias personales del investigado y las del caso concreto. No obstante, lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena, o fines de impulso de la instrucción sumarial para propiciar la obtención de pruebas consistentes en la declaración de imputados ( STC 140/2012 de 2 de julio, rec. 3464/2009, ECLI:ES:TC:2012:140), o la existencia de alarma social ( STC 47/2000 de 17 de febrero, rec. 889/1996, ECLI:ES:TC:2000:47)

La STC 47/2000, de 17 de febrero, determina que "es preciso que la resolución judicial limitativa de la libertad personal exprese no sólo el fin perseguido con la misma sino también la relación existente entre la medida cautelar adoptada y el fin perseguido, es decir, ha de expresar hasta qué punto la misma es útil a los fines perseguidos en el caso concreto"(Fundamento Jurídico 8º). Por el otro lado, el Tribunal Constitucional ha precisado también que la prisión provisional tiene carácter excepcional ( SSTC 9/1994, de 17 de enero y 305/2000, de 11 de diciembre), lo que implica que "queda supeditada en su aplicación a una estricta necesidad y subsidiariedad que se traduce tanto en la eficacia de la medida como en la ineficacia de otras de menor intensidad coactiva"( STC 128/1995, de 26 de julio). En definitiva, deben ponderarse las circunstancias personales del imputado, las que concurren en el hecho, las finalidades pretendidas por la prisión provisional y los principios de necesidad, subsidiariedad, proporcionalidad y utilidad que son aplicables, según reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional, a todas las medidas que restrinjan derechos fundamentales.

Son varias las finalidades que persigue prevenir el auto recurrido mediante la imposición de la libertad provisional. En el caso que nos ocupa, el primero de ellos es el riesgo de fuga. Estamos en una fase embrionaria del proceso que ya ha determinado la existencia de indicios suficientes de la comisión de hechos que podría conllevar importantes penas. Es decir, se infiere un riesgo de fuga que ha de entenderse no meramente como la huida del país, sino como el simple hecho de ponerse en paradero desconocido para evitar la prosecución del proceso, deseo o propósito que es más factible en tanto mayor sea la pena con cuya imposición se amenaza, algo que no resulta imposible de imaginar en el presente supuesto de hecho.

No se observa, por otro lado, ningún tipo de arraigo que contrarreste este riesgo de fuga. El arraigo en este sentido jurídico ha de ser entendido no sólo como la existencia de un domicilio conocido o la acreditación de un cierto parentesco existente, sino por la existencia de alguna relación, situación o vínculo de naturaleza jurídica, familiar, social o laboral que genera obligaciones para el recurrente, ya sea jurídicas o simplemente morales, cuyo mantenimiento es preferible a su quebrantamiento por ponerse en una situación de clandestinidad. Hablamos, en definitiva, de una situación personal que implica una situación jurídica o de hecho con relaciones efectivas y reales que podrían verse perjudicadas por el paso a la clandestinidad y que suponen un efectivo contrapeso que neutraliza total o parcialmente el riesgo de fuga.

Es cierto que el recurrente es padre de un hijo de muy corta edad, pero desconocemos un contenido efectivo y concreto de estas relaciones familiares que permita decrecer el riesgo de fuga, máxime cuando ha reconocido que no tiene ninguna ocupación laboral. Concluimos que el recurrente carece de arraigo suficiente que contrarreste el riesgo de fuga que objetivamente se aprecia por la entidad de la pena a imponer.

Del mismo modo, aunque el auto recurrido hable de una organización o grupo criminal que posibilitaría una reiteración delictiva, lo cierto es que no apreciamos que concurra esta finalidad. Esta finalidad tiene un delicado encaje constitucional, especialmente en relación con la presunción de inocencia proclamada en el art. 24.2 CE. En cualquier caso, de la STEDH 12718/87 de 12 de diciembre de 1991, caso Clooth vs. Bélgica, ya señaló que la privación provisional por el peligro de repetición de infracciones penales exige no sólo un pronóstico de probabilidad futura de comisión de nuevos hechos delictivos, sino que ha de tratarse de infracciones comparables por naturaleza y gravedad. En el caso que nos ocupa, ya observamos que en la instrucción se están investigando múltiples hechos de naturaleza y gravedad similares, cometidos en el marco de una organización que continuaba efectuando vigilancias y actos preparatorios aun después de los sucesos acaecidos en DIRECCION002.

Ciertamente, hemos de ser particularmente cuidadosos en la valoración de la concurrencia de este riesgo, pero ello no implica necesariamente que deban valorarse sólo la concurrencia de sentencias condenatorias firmes porque el propio art. 503 LECR no lo exige expresamente. En nuestra opinión, es suficiente la concurrencia de indicios bastantes y con la relevancia suficiente que permitan realizar un juicio pronóstico con un grado de certeza rayano en la probabilidad sobre la futura comisión de hechos delictivos, juicio de probabilidad de similar naturaleza que la existencia de un riesgo objetivo del art. 544.bis LECR. En el caso que nos ocupa, este juicio es negativo. El recurrente carece de antecedentes policiales o penales, y no consta acreditada indiciariamente la comisión de hechos delictivo similares con habitualidad, por lo que no podemos sostener la concurrencia de este riesgo.

La concurrencia de este riesgo de fuga junto con la ausencia de arraigo familiar, laboral o social de la suficiente entidad permiten considerar a la medida acordada como necesaria, idónea y proporcionada, sin que otra medida cautelar sea capaz de prevenir simultáneamente las dos finalidades que pretendemos salvaguardar con la misma eficacia, pero menor lesividad para los derechos fundamentales del recurrente. Por ello se desestimará el recurso interpuesto, con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

Todo lo anterior ha de entenderse sin perjuicio de poderse reproducir la petición de libertad en cualquier momento para que pueda ser valorada con total libertad de criterio por el instructor en función de posibles elementos distintos de los que se han tenido en cuenta en el momento actual, tales como el grado de profundización de la instrucción, su conclusión o si la instrucción o el avance de la causa sufren dilaciones no justificadas, o se aportan elementos nuevos en la valoración de los elementos de arraigo o de reiteración delictiva, en tanto la medida cautelar de prisión provisional durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines previstos en el artículo anterior y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción, y podrá ser reformada en cualquier estado de tramitación de la causa ( arts. 504.1 y 539 LECR) .

Quinto.De conformidad con los arts. 239 y 240 LECR, han de declararse de oficio las costas generadas por la tramitación del recurso de apelación en tanto no se aprecia mala fe o temeridad en su interposición.

Vistos los preceptos legales citados, y por las razones expuestas, nos corresponde adoptar la siguiente decisión