Auto Penal 116/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 428/2023 de 07 de febrero del 2025

PRIMERO.-Se incoaron las presentes actuaciones en méritos de la denuncia presentada por los ahora apelantes -que obra al folio cuatro del testimonio recibido -por estimar que se podría haber cometido un delito de homicidio por imprudencia profesional grave del artículo 142.1 del código penal, a la vez un delito de omisión del deber de socorro del artículo 195.1 del código penal , y otro del artículo 173.1 delito contra integridad moral del código penal y cualquier otro que se puede determinar el investigación.

Los denunciantes son hijos del ya fallecido Sr. Celso que falleció el 14 de abril de 2020 y el motivo de la denuncia es que hallándose aquel en el centro residencial Les Corts perteneciente a Sanitas Mayores sl el allí fallecido ,encontrándose en régimen interno a raíz ,señala la denuncia, del Alzheimer que padecía desde el 7 de enero de 2019 mediante contrato con el centro en cuyo pacto sexto asume la residencial asistencia lo pertinente para el desarrollo de su vida diaria y firman igualmente el documento de reglamento de régimen interno de 7 de enero del 19 que disponía en su capítulo dos prestaciones de asistencia sanitaria que el establecimiento dispone del servicio médico propio que efectuara visitas periódicas a los residentes según sus necesidades... Cuando el residente padezca un proceso curso y patología y de acuerdo con el responsable médico necesiten tratamiento atención especial no asumible por la residencia ,se da traslado centro sanitario para llevar a cabo el tratamiento necesario aplicándose lo establecido en el pacto tercero del contrato..

La derivación hospitalaria del residentes se realizará solo y única y exclusivamente siguiendo el criterio (seny)del médico de la residencia.

Estiman los denunciantes que brilló por su ausencia la atención médica y al llegar la pandemia por el CXOVID 19 fue suprimida al igual que las visitas de los familiares por la orden de confinamiento y la atención residencial para suplir a la familia teniendo en cuenta que ?Don Celso permaneció varios días confinado y sólo.

Concreta que a partir del 1.4.2020 sufrió índices de fiebre y fue aislado en un primer momento en la misma residencia y según las notas de enfermería está alicaído siendo valorado por primera y penúltima vez por la Doctora resolviendo que se lo traslade al edificio de la calle Caballero según sus propios protocolos , pasando aalí doce días aislado y no volviendo a ser visto por un médico hasta pocas horas antes de su fallecimiento el día 13 de abril momento en que le visita de nuevo la Doctora y -a criterio del denunciante -sorprendentemente decide iniciar cuidados paliativos uso de mórficos, siendo avisados los hijos para que puedan a despedirse

Todo ello sin que entre el día 1 y el 13 de abril haya signo alguno que indique que ?Don Celso se estaba muriendo ,que se estaba apagando ,que estaba evolucionando en su enfermedad, no lo indican las notas diarias que señalaba duerme bien, pasó el día bien como está sintomático, y quizás correctas hasta incluso de antes de su fallecimiento y no fueron avisados de fatal desenlace sus hijos hasta que el mismo día 13 de abril en que falleció y se les dio aviso al día siguiente al 14 de abril

Resulta que la y notas alguna los días 2,3, 4,5, 6,7, 8,9, 10,11, 12 de abril correspondientes a una visita médica anotación de medicación que se le da mi prueba alguna pasa once días sin aislamiento y tratamiento. Estimando que aún por hobby no sólo debe estarse sino tratarse actuación.

El 14 de abril falleció por insuficiencia respiratoria de infección por COVID 19 no probado

Entiende la acusación particular que esta conducta del centro residencial que no realiza un seguimiento adecuado ocultó información a la familia y causa un perjuicio al fallecido y la pérdida de oportunidad para obtener la atención médica y sanitaria que requería y que a través de la residencia no se ofrecía, pudiendo tenerla a través de la familia estimando qua o bien se mantuvo oculto su estado o bien se les inatendió sin de actuación alguna al respecto lo que considera negligente ,permitiendo así que se fuera muriendo mientras sufrían los dolores propios de la infección ,estimando que se habría reducido aplicado medidas de prevención frente al Covic y de haber atendido médicamente a ?Don Celso sin haber impedido la familia actual posibilidades de traslado y no realizar un seguimiento médico adecuado del estado del paciente dejarlo desatendido, aislado, , y mostrar opacidad hasta pocas horas antes de su muerte no llegándosele a realizar PCR y atribuir la muerte por Covid 19

Solicitaba la denuncia que se citara a los denunciantes y como investigados al director del centro residencial y a los doctores del mismo al tiempo de los hechos para que declaren sobre la organización decisiones del centro relación al cuidado de los residentes y al padre de los denunciantes y como testigos a enfermeros y auxiliares al tiempo de los hechos .Pidiendo igualmente informe médico forense con traslado de la documentación médica completa para que emita informe sobre estado que presentaba el Sr. Celso Y al fallecer y si las pruebas que se le practicaron evidencian desatención o abandono sanitario

SEGUNDO.-El juzgado al folio 53 dictó un auto de 14 de diciembre de 2021 de incoación de diligencias previas indicando que con carácter previo a resolver sobre las diligencias de investigación debe darse traslado de toda la documentación médica médico forense para que emita informe sobre tratamiento del Sr. Celso sobre si existen o no mala praxis

Se solicita al folio 58 la prórroga de la instrucción al que se adhiere el fiscal al folio 59

TERCERO.-Al folio 60 ingresa en el juzgado el 13 de diciembre de 2022 el informe médico forense de valoración de la praxis médica

El informe señala que se ha revisado la documentación relativa a finado con el fin de valorar la praxis médica con el siguiente resultado tras hacer constar la documental aportada de control y seguimiento médico de sanitas periodo del 8 de enero al 14 de abril ,el seguimiento de enfermería del mismo centro por el mismo periodo y el certificado médico de defunción. Señala el informe médico forense como resumen

a) de la historia clínica que el informados un varón de 84 años de edad en la fecha de autos residente en un centro geriátrico de Barcelona donde ingresó el 8 de enero de 19 procedente de otro hospital universitario del Sagrado corazón de Barcelona para estancia permanente por deterioro cognitivo progresivo de ocho meses evolución. En el momento del ingreso y respecto a su situación funcional se informa que precisa una ayuda para la higiene la ducha y vestirse presentaba continencia desinterés deambulaba de forma autónoma y sin ayudas no necesitaba Barranquilla tipo de dieta textura normal

b) En el centro residencial añade constan varias visitas médicas periódicas y para tratar diferentes patologías así como también atención por personal de enfermería

c) Sus antecedentes patológicos son hipertensión arterial esencial fibrilación auricular dolor articular del hombro izquierdo del 1810 1019 tratando con la antiinflamatorioGrau, dermatitis seborreica precisando en marzo 19 que se le aplica tratamiento que se aplica con farmacología, insuficiencia cardiaca,enfermedad de Alzheimer diagnosticado junio del 19 con demencia degenerativa primario no tributario de tratamiento farmacológico . Añade que presenta una infección aguda no especificada de vías respiratorias inferiores con ingresoen el hospital universitario el sagrado corrección en diciembre de 2018con diagnósticos y RVB, hace XFA apreciándose confusión al y deterioro cognitivo. El 8 de agosto de 2019presenta infección respiratoriaque requirió tratamiento con levofloxicina los haciendo 500 mg al día y ceftriaxona un gramo al día Presenta de nuevo episodio de infección respiratoria en 3.9.2019tratado de igual forma.

Su tratamiento habitual se detalla al folio 61 en parte suspendida desde junio del 19 por insuficiencia cardiacase le prescribe el 16 de mayo del 19 furosemida y si el administra vacuna antigripal 13/11/19

d) El informe forense analiza la evolución en el centro geriátrico desde el día 8 de enero del 19 al 30 de marzo del 20 folio 61 y siguientes

Señala que el centro residencial donde estaba ingresado es un centro para atención médica y atención de enfermería. La documentación aportada refiere visitas periódicas del residente en relación a diferentes patologías mixtas de control

Al ingreso derivado del anterior hospital por deterioro cognitivo progresivo se realizó una valoración médica del interno se informó que precisaron ayuda para vestirse la higiene para luchar, con autonomía para la curación durante su estancia, y desde su ingreso presenta diversos episodios de agitación de agresividad detención conductual con prescripción de tratamiento chico farmacológico y ajuste terapéutico porque en algunos casos el efecto de la medicación era somnolencia que quiere bajar las fases. Esta alteración conductual preciso de la valoración neurológica que concluyó que presentaba enfermedad de alzheimer

Sufre episodio por insuficiencia cardiaca el 16 de mayo de 19 con dispnea de pequeños esfuerzos edemas en extremidades inferiores a tratar con diuréticos

Sufre un episodio de infección respiratoria el 8 de agosto del 19 tratado nuevamente y el 13.10 2019 que requiere un tratamiento .

La evolución en el centro del 30 de marzo al 14 de abril de 2020 según la documental médica y los cursos de enfermería lleva a concluir que el paciente presentó

.el 1 de abril del 20 fiebre de 37.5 C con saturación de oxígeno del 93% con clínica de tos productiva escasa y sin alteraciones aparentes de la exploración física cardiopulmonar. Ese día fue valorado por el médico de la residencia y atendido por enfermería y se inició aislamiento en cuarentena.

.en días posteriores el paciente fue visitado y valorado por enfermería cada día.

.el 2 de abril presentó abundante tos productiva y temperatura de 38.2 con saturación del 91% tratándose con paracetamol.

.en días posteriores 3 y 4 de abril de 2020 la saturación fueron de 94%.

.el 5 de abril de 2020 se informa de una saturación del 90&

.el 6 de abril 96% y el 7 de abril del 93%

.el día 8,9,10,11 y 12 de abril del 20 no se informan alteraciones significativas

.el 13 de abril presentó un deterioro clínico brusco con dificultad respiratoria que preciso de valoración médica y a la exploración se informa que el paciente está en muy irregulares condiciones generales taquineptico con saturación de oxígeno del 95 % y más una frecuencia respiratoria 23 por minuto y temperatura de 36.6 con ruidos universales ,palidez cutánea mocoso y leve deshidratación sospechándose COVID 19 .Según el curso de enfermería consta que se colocó un concentrador de oxígeno a tres litros por minuto con saturación de oxígeno pasando del 85 al 90 % y ante el deterioro clínico se decide iniciar tratamiento paliativo con morfina falleciendo a las 4.45 horas de la madrugada del día siguiente 14 de abril

Tras ello el informe médico forense efectúa las siguientes consideraciones

A) El cuadro clínico que presentó el informado se produjo en situación de pandemia por COVID 19 con instauración de estado de alarma y de confinamiento por el Gobierno de España a partir del catorce de marzo de 2020. En este contexto se produjo la saturación del sistema sanitario.

B) la enfermedad del COVID 19 es una patología causada por el coronavirus SARS - Cov-2 y su clínica habitual es de fiebre tos y dificultad respiratoria y en casos graves puede causar síndrome respiratorio agudo grave, insuficiencia renal ,y muerte.

Según los Protocolos del servicio catalán de la salud vigentes el 5 de abril de 2020 la actuación frente a los casos de infección por el nuevo coronavirus en residencia se informa que se debe tener en cuenta que en el momento actual no se realizará a todos los residentes pruebas diagnósticas por tanto los casos posibles se han de tratar como casos probables aunque no se realicen pruebas diagnósticas. Ocasionalmente los centros residenciales poder saber que un residente en expositivo si la prueba ha sido realizada al ser derribado al hospital"

Por tanto dice el informe forense ante un caso posible de un residente en centro geriátrico que se debe considerar como caso probable no era preciso realizar un tipo de prueba diagnóstica, atendiendo un criterio clínico de diagnóstico de la enfermedad y atendiendo al contexto epidemiológico.

Según el documento "Coronavirus SARS-Cov-2 Información para la ciudadanía del 19 de marzo de 2020 de la Generalitat de Cataluña" en el caso de que una persona que vive en residencia esté en aislamiento esta no puede recibir visitas es necesario valorar de manera individual la posibilidad que pueda estar acompañada especialmente en aquellos casos que se encuentre en situación de final de la vida"

En el caso que analizamos dice el informe forense el paciente fue aislado el 30 de marzo ante la presencia de clínica sospechosa de COVID 19 i

Cuando se produjo el deterioro clínico según consta en el curso clínico enfermería se explicó a su hijo la situación se le ofreció venir a despedirse

En cuanto a los criterios clínicos para considerar la atención en el mismo centro residencial en Guía del servicio catalán de la Salut anteriormente mencionadas se informa que se podrán atender en el centro asistencial los casos posibles probables o confirmados COVID con síntomas leves en un centro que pueda cumplir con los requisitos mínimos para su atención y que no presenten criterios de gravedad uno de los criterios de gravedad a considerar es el la dispnea con una saturación de oxígeno menor o igual a 93 % o una frecuencia respiratoria superior a 30 una auscultación anómala en persona sin antecedentes

En cuanto los casos probables o confirmados de COVID en situación de enfermedad crónica avanzada en los que se ha decidido la limitación del esfuerzo terapéutico y por tanto no es necesario su ingreso en un hospital de agudos al considerar que la atención que se pueda dar es máxima y en los cuales se pueda garantizar una adecuada atención paliativa.

El paciente presentó en los primeros días alteraciones de saturación de oxígeno Jesús María y higiénica respiratoria con estabilidad clínica

Presentando el 13 de abril de 2020 un deterioro clínico con criterios de gravedad presentando una saturación de oxígeno del 85 % con escasa respuesta a la oxigenoterapia y presentando taquipnea por lo que debido a la no respuesta terapéutica se decide iniciar medidas paliativas de confort.

El paciente era una persona de edad avanzada con una demencia tipo al ser veraz en y una patología crónica cardiorrespiratoria y con factores de riesgo cardiovascular por hipertensión arterial

En cuanto al tratamiento de la COVID 19 añade se trata de una patología que en la fecha de las actuaciones no tenía un tratamiento específico ni tampoco una vacuna. Las principales medidas eran las preventivas , lavado de manos, aislamiento ,respiratorias con uso de mascarillas ,evitación de contacto social, y en los casos asintomáticos con sospecha clínica infección el tratamiento era de tipo sintomático y soporte con oxígeno en los casos de insuficiencia respiratoria asociados a neumonía intersticial bilateral. El deterioro clínico solía ocurrir entre los días 7 a 11 aproximadamente

Y en se contexto de una tormenta clínica de muy mal pronóstico la causa de muerte por Covid 19 lo es por insuficiencia respiratoria aguda por lo que el soporte respiratorio era la medida más eficaz para su tratamiento

Recuerda el citado informe que en este punto este soporte y tratamiento l a fecha de las actuaciones y atendiendo la saturación del sistema sanitario con recursos terapéuticos escasos determinó el uso de recomendaciones en cuanto a dichos tratamientos con una estratificación de los mismos. En Cataluña la la Generalitat y el servicio de emergencias médicas establecieron las recomendaciones para soporte las decisiones de limitación de esfuerzo terapéutico para pacientes con sospecha de infección por CIVID con insuficiencia respiratoria aguda y hipoxémica el 24 de marzo del 2020.

Y según estas recomendaciones del paciente objeto de la pericial presentaba una situación funcional VI de grado (fragilidad moderada) y se recomendaba estos casos tratamiento con oxígeno alta concentración.

Por otro lado se considera que en los pacientes con era superior a los 80 años que no deben ser tratados con soporte ventilatorio mediante conexión a respirador siendo el tratamiento de oxigenoterapia y si en quince minutos el paciente presenta una saturación de oxígeno inferior al 90 valorar colocarlo en decúbito prono para mejorar la oxigenación y considerar un tratamiento de confort de tipo mórfico o con midazolam para paliar la sensación de dispnea

. En los casos en que se considere la futilidad de la medida terapéutica se informa que se de valorar dejar en el domicilio residencia geriátrica siempre y cuando se garantice el seguimiento por la asistencia primaria y curas paliativas

La conclusión final es que en el caso objeto de estudio de paciente ingresado en una residencia con atención médica y de enfermería y disponía de oxigenoterapia por lo que estaba indicado su tratamiento y estancia en el centro geriátrico y como se dijo anteriormente y al producirse el deterioro clínico respiratorio , sin respuesta al tratamiento con oxígenoterapia, , se priorizaron las medidas de confort cumpliéndose lo establecido en aquella fecha por los servicios de emergencias

Desde el punto de vista médico legal una vez efectuada la revisión de la documental médica aportada concluye en informe forense que que en atención médica prestada a Celso se ajustó a una normopraxis asistencial atendiendo a la patología que presentaba y al contexto epidemiológico en la que se produjo

CUARTO.- El juzgado dicta al folio 66 un auto que acuerda fijar nuevo plazo máximo de finalización de la instrucción de seis meses a contar del 14 de diciembre del 22 por qué fin día en el catorce de junio de 23 y asimismo acordó la declaración testifical de los denunciantes para el 8 de febrero del 23 que se tuvo que suspender por una huelga del personal como consta al folio 70 y por providencia folio 71 nueva declaración al art 1012 18 de abril del 23 requiriéndose declaración a los denunciantes el 18 de abril del 23 folio 74 y 75

Manifestando el primer denunciante que en época de COVID no dejaron visitar pero que tenía contactó por teléfono . El día 1 de abril lo trasladaron otra planta con los presuntos infectados de Covid y el el 13 de abril le llamaron que su padre estaba las últimas para que pudieran de despedirse y que imputan a los profesionales porque no trasladaron a su padre al departamento inicial reclamando indemnización y que del del 1 de abril del 20 al al 13 no fie visitado por visitó Dr. Y no le indicaron se le practicaron algún tratamiento

Nicolas declarada en esencia lo mismo que con 82 años cuando falleció y que atribuye la denuncia presentada los profesionales sanitarios porque cuando su padre tuvo fiebre los aislaron y sin otra noticia lo llamaron porque estaba en paliativos que no tuvo atención correcta y reclama y que todo lo sabe por la documental Y que no le consta que hicieran prueba de COVID que no vuelve a tener fiebre alta hasta el fin del día 13.4.2024 que la primera fiebre era débil y que le consta estuvo 13 días sin visita médica es al información que consta en la aplicación.

QUINTO.- El juzgado el 19 de abril del 23 tras referir estos antecedentes dicta el auto al folio 76 en cuya fundamentación la parte denunciante entiende que los médicos que habían asistido al Sr. Celso habrían cometido un delito de homicidio por imprudencia médica grave del artículo 142.1 del código penal otro de omisión del deber de socorro en 195 del código penal y ocho contra integridad moral del 173. 1 del código penal basando sus alegaciones en una serie documental médica que recoge historial médico del paciente.

Así lo manifestaron en la fase de instrucción los Señores Luis Antonio y Nicolas indicando que su denuncia se basaba en que su padre tenido unas décimas de fiebre fue trasladado una planta en la que se encontraban las personas presuntamente afectadas por cobi y que tras unos días encontrándose hacer y no fue devuelto su departamento por lo que no debía permanecer en ese departamento sino llevarlo al hospital no tuvo asistencia médica muchos de. Ambos denunciante reconocen que estaban presentes cuando sucedieron los hechos estaban en una situación de cuarentena en el país porque todos sus afirmaciones se basan en la documental que le fue entregada por el centro residencial refiriendo contenido que ya hemos reseñado de las declaraciones.

Añade el auto que visto lo actuado no cabe ninguna duda de que el Sr. Celso se encontraba ingresado el residencial desde el diecinueve en el momento sufren que tenía 83 años nació el NUM000 del 37

Tampoco cabe ninguna duda que tenía como patologías hipertensión arterial fibrilación auricular, dermatitis seborreica insuficiencia cardiaca enfermedad Alheizeimer

Añade el auto que se indica en su historial médico que empezó a tener fiebre el 1 de abril del 20 de que por protocolo fue aislado Se indicaba la sintomatología que presentaba en la medicación querella,. También que fue valorado por el médico el día 2 de abril 3 de abril y 5,6,7, 8 de abril 9 , 11 no existiendo nada relevante en esos días salvo la caída del interno de la tarde de cinco procede avisarse a su hijo . Y se indica que el 13 de abril sindical inicial cuidados paliativos con el uso de morfina tras oxígeno tras valoración médica fallo siendo a las pocas horas sobre las 445 horas del 14.4.2020

Añade el auto que certificado médico defunción indica que la causa la muerte es un hecho de respiratoria que la causa inicial sería un infección por COVID 19 no probada. No se practicó la autopsia del cadáver pues el médico certificó el fallecimiento y no se interesó la realización de tal actividad instructora

Por lo tanto dice el auto las alegaciones efectuadas por la parte denunciante se basan en la documental anteriormente de referencia sacando como conclusión es que los hechos podrían constituir tres delitos graves atribuir estos actos que atendieron fallecido Y el responsable del centro de residencia

Pues bien señala el auto que toda esa documental ha sido valoradas por el forense de una manera directa objetiva imparcial creíble y ajena a cualquier interés espurio emitió su informe de 13 de diciembre del 22 y en el mismo se refleja la evolución del paciente del centro geriátrico del 30 de marzo hasta 14 de abril concluyendo que se enfermedad se manifestó en plena y el Gobierno de España había declarado el estado de alarma y confinamiento desde 14 de marzo del 20 y del colapso que de ello se derivó para los centros médicos se emite por el servicio de salud de Cataluña un protocolo de actuación en 5 de abril de 2021 que se indicaba que no era posible realizar pruebas diagnósticas a todos y que en caso de que se presentaron síntomas de debe tratarse de un caso probable,.

Se indica también que los pacientes con síntomas pudieran ser atendidos en los centros asistenciales.

A la fecha de los hechos no existía de una vacuna ni un tratamiento específico para el virus del COVID 19 las únicas medidas existentes en aras de profilaxis era lavado de manos cara y mascarilla

La Generalitat de Cataluña señala el auto emitió el 19 de marzo de 2020 Guía de información a toda la ciudadanía indicando que todos los pacientes no pueden recibir visitas y que de manera individual se puede valorar que en aquellos casos en que estén en situación de fin de vida pueda ser acompañados por familiares tal y como sucedió en este caso el 15 de abril. Finalmente indica en su informe final la fragilidad del paciente por su elevada edad y patologías previas que presentaba fue tratado con los medios y mecanismos más acordes a ello con oxigenoterapia y colocación en posición que le permitiría respirar cómodamente

Cabe partir de que las acciones socialmente aceptadas permiten que las personas asuman unos riesgos dentro de la legislación vigente y cumplidos los requisitos de profesionalidad y pericia en virtud de las cuales se limiten derechos de otras personas sin que ello constituya infracción penal.

En este caso el fallecido se sometió voluntariamente a los cuidados en centro asistencial - dice el auto apelado- y éste se realizó por el equipo médico determinado en el centro y en los términos en que resultó pactado.

Ciertamente con posteridad se produjeron complicaciones que afecte a la salud del paciente pero no siempre éstas se derivan de imprudencia profesional grave.

El informe emitido por el médico forense establece de manera expresa tras examinar toda la documentación médica que consideramos que la atención médica prestada se ajustó a una normopraxis asistencial atendiendo a la patología que presentó y al contexto en que vivimos, que se produjo. Por tanto la intervención realizada sobre paciente sin perjuicio de que no cumplirá las expectativas de la parte contratante y de que se han derivado daños y perjuicios no son infracción penal a no verse afectado a la Lex artis propia de su especialidad de manera grave por imprudencia

Por ello acordó archivar la presente causa por no ser los hechos constitutivos de infracción penal, reservándose a las personas las acciones civiles que puedan corresponder a los herederos del Sr. Celso lo que hay que entender se corresponde con lo previsto en art. 737 punto dos es decir un supuesto de sobreseimiento libre .

SEXTO.-la acusación particular interpuso recurso de reforma al folio 82 el 28 de abril del 23 informándose desfavorablemente por la fiscalía

El 25 de mayo del 22 al folio 88 El juzgado dicta el 31 de mayo de 2023 al folio 89 auto que desestima el recurso de reforma

Lo hace en razón a que no encuentra nexo de causalidad entre la enfermedad del fallecimiento del Sr Celso y la actuación efectuada por los médicos responsables del centro dedicados a su cuidado añadiendo que cuando el Sr. Celso empezó a mostrar signos de la enfermedad en estos momentos era desconocida y sin tratamiento y fue aislado para evitar nuevos contagios y se le trató como establecía el protocolo que existían ese momento de la mejor manera posible dada la situación de pandemia que existía y el médico forense manifestó que de manera correcta.

La imputación de delitos tan graves contra profesionales de la medicina y residencia de personas mayor no puede derivarse simplemente de que se haya producido un resultado.

Tal y como se indicó en la fecha de los hechos no existía una vacuna ni un tratamiento específico para el virus y las solas medidas existentes eran las de profilaxis lavado de manos cara y uso de mascarilla .Cataluña emitió la citada Guía el 19 de marzo del 20 de información a toda la ciudadanía indicando que los pacientes posibles probables o diagnosticados no puedan recibir visitas y que de manera individual se puede valorar en aquellos casos que certificación de final de la vida que puedan ser acompañados por familiares, tal y como sucedió en este caso el trece

Finalmente indica en su informe que ,dada la fragilidad del paciente por su elevada edad y por las patologías previas que presentaba, se le trató con los medios y mecanismos más acordes a ello, oxigenoterapia colocación postural que permite respirar más cómodamente luego la intervención realizada de confort sobre paciente sin perjuicio de que no cumplirá las expectativas de contratante y que era misma se han derivado daños y perjuicios no constituye ningún infracción penal a no verse afectado en la Lex artis propia de su especialidad de manera grave e imprudente recordando que así lo comparte el fiscal por informe de 25 de mayo 22 y por ello dispone no reforma del auto de archivo de la presente causa por los presuntos hechos constitutivos de delito con reserva de acciones civiles que puedan corresponder a los herederos del Sr. Celso

SEPTIMO.-La acusación particular interpone recurso de apelación el 9 de junio 23 al folio 94 a insistiendo en que sólo cabe concluir que se atribuya fallecimiento del Sr. Celso al director del centro residencial y Al facultativo que debiera atenderle a quienes también hay que atribuir el de omisión del deber de socorro. Nada se dice del delito contra integridad moral que se imputaba en la denuncia, estimando que no solo indicio sino pruebas de la desatención sufrida

Y así refiere el 1 de abril a cuando el Sr. Celso sufrió índices de fiebre el doctor o la doctora de la residencia según consta de historial médico del propio centro nuevo médico NUM001 residente petición de enfermería y siendo que estaba alicaído y con décimas de fiebre decide aislarlo lo que significa que se le traslada al edificio de la calle caballero donde se derivaban todos los residentes supuestamente infectados

Estima que no es exacto y sí falso lo indicado en el auto recurrido donde dice que fue valorado por el médico los días 2 al 12, no fue visitado por médico alguno en ese período siendo la más grave que se nadie lo visita

Reprocha al auto apelado el recurrente - en relación al conjunto alegaciones del recurso confundía la documental de seguimiento de enfermería y reconoce el apelante que ciertamente los enfermeros o enfermeras lo fueron viendo aunque no con certeza quién lo ha tratado y estima que se pide una investigación porque desde el 2 de abril hasta el 13 no recibe visita médica, o al menos no consta referencia ,sigue aislado con enfermos de COVID no se le da medicación desde el día 1 y ello es cuanto menos delictivo y negligente

No toda las actuaciones médicas han sido adecuadas concluye, no recibió en todo momento la asistencia adecuada y finalmente 13 de abril recibe la segunda visita para indicar como diagnóstico infección aguda no especificada de vías respiratorias y sólo se le prescribe a lo que equivale a un desahucio no se le da medicación y sí oxigenoterapia

Por demás señala que el informe forense ,ni se ha ratificado,ni se ha sometido a preguntas de la parte y entiende que no cabe dar por bueno sus incomprensibles conclusiones del informe en que se explique por qué no se le visitaron en doce días sí tenía patologías graves insistiendo en las calificaciones de homicidio imprudente y omisión de socorro y en las diligencias pedidas en su día en la denuncia por entenderlas sutiles y validas estimando prematuro el archivo

No comprende que se pueda aprobar un informe pericial que entiende suficiente el tratamiento que se aplicó estimando que todo lo que se hizo y entendiendo que si tenía patologías graves a la asistencia que se le prestó sigue constituyendo un delito de homicidio por imprudencia grave y una omisión del deber de socorro

Sigue considerando necesario practicar las diligencias en su día pedidas para esclarecer los hechos por considerarla útiles y validas siendo prematuro archivar

En relación a la infracción de protocolos en concreto el protocolo actuación en caso de COVID 19 aplicable en residencias centros de mayores publicado el 20 de marzo 2020 Servei Catalá de la Salut aplicable al supuesto porque el aislamiento tuvo lugar el 1 de abril considera que el punto 3.4.del mismo se ha incumplido porque no hubo la coordinación que prescribe el equipo directivo sanitaria y o asistencial del centro residencial con el equipo de asistencia primaria que se prevén el punto tres cuatro y en el 3.8. que tampoco exigió control médico diario con referencia a lo que dice tal apartado ( en realidad ,observa la Sala ,no señala control médico sino control diario en la historia clínica o de salud por su defecto el sistema de registro establecid)

Por ello concluye que al amparo de lo que está 776,777,779 hay indicios bastantes para seguir las averiguaciones ,hubo merma de diligencia imprudente en el proceso de seguimiento médico y asistencial y la existencia nexo causal entre TCCC fallecimiento

OCTAVO.-El ministerio fiscal al folio 123 se opondrá por los mismos por los motivos que expuso al folio 88 al oponerse a la reforma, básicamente, por entender que queda claro del examen forense que no hubo una mala praxis o carencia de control médico que no se dejó de prestar asistencia médica ni esta fue incorrecta ,haciendo suyo el auto de todos sus aspectos estimando que en ningún momento quedó el paciente desatendido ni se le dejó su suerte que se trató de paliar los síntomas que presentaba de manera correcta en un momento en que no se sabía prácticamente nada acerca del covid 19 su evolución tratamiento y secuelas.

NOVENO.-Examinadas las actuaciones a la sala constata ,examinando los demás documentos aportados por el apelante, contrato firmado la residencia aquí se alude el reglamento en término que obra como documento cuatro aportado a partir del folio 37, el control y seguimiento médico del residente ,destacando en el mismo nuevo significado en los folios cuatro 9 a 5 uno que recogen el período que estamos analizando y en él se constata así al primero de los folios el 49 como :

Día 1 de abrilde 2020 el paciente presenta febrícula y saturación del 93 por ciento y por protocolo queda aislado y la familia avisada se pauta paracetamol y se sigue control y seguimiento. Ese mismo día es valorado por la Doctora y se realiza traslado a zona Caballeropara aislamiento según protocolo

En días posteriores el paciente fue visitado y valorado por enfermería cada día.

* Día 2 de abrilpresentó abundante tos productiva y temperatura de 38.2 con saturación del 91% tratándose con paracetamol. Se mantiene afebril y no presenta sintomatología respiratoria.Y se añade en contra de lo que sostiene el apelante que es valorado por el médico el día 2 de abril se le administra nuevamente paracetamol y si de aislada

* Día 3 de abrilse hace constar que continuaba asintomático con constantes establescon saturación al 94 porciento y temperatura de 35 con siete estable durante la noche

* Día 4 de abrilse hace constar que está tranquilo que las constantes estánestables son correctas que está asintomático y que se mantiene el control evolutivo con saturación al 94% y temperatura de 35 con seis

* Día 5 de abrilse describe que pasa bien el día asintomáticocon constantes estables 35 de temperatura y saturación al 96% duerme bien y continúa aislado

* Día 6 de abrilse encuentra y con saturación al 96 porciento aunque se encuentran a los pies de la cama por una posible caída no evidencia

* Día 7 de abrilconsta que pasarían la mañana con constantes estables y sin incidencias,siendo asintomático consaturación al 93 y temperatura de 35,8

* Día 8 de abrilse hace constar residente normoconstante pasa bien la noche

* Día 9 de abrilse hace constar residente con constantes vitales estables y pasa bien la mañana

* Día 10 de abril constante en la noche duerme bien

* El 11 de abril pasa bien el día asintomáticocon fiestas correctas control evolutivo con constantes estables y tranquilo

* El día 12 de abril asintomático constantes estables

* El día 13 de abril consta que se intenta poner en contacto con familiar para indicar que residente iniciar cuidados paliativos y uso de morphy costas valoración médica explicamos a su hijo la situación ofrecemos venir a despedir se y se describe que a media mañana presenta una saturación del 85 porciento se coloca concentrador de oxígeno a tres litros minuto y remonta al 90% a Zedillo con ruidos respiratorios muy decaído y gestas mulas es valorado por la Doctora

* El 14 de abril se hace constar que sea la ministra morfina según pauta a las 22:00 y a las dos de la mañana muy tranquilo y a las 445 aproximadamente se encuentra residentes en signos vitales avisada a la familia y funeraria.

El certificado de defunción que obra al folio 52 establece como causa inmediata la insuficiencia respiratoria de vida infección por COVID no probada presentando además enfermedad de Alzheimer sin que se haya practicado autopsia .

DECIMO.- -Previamente diremos que esta Sala , como otras desde nuestro más alto Tribunal lo han dicho antes en casos similares , no es ajena a la gravedad de lo ocurrido en estos centros y, desde luego, no lo es al impacto que la pandemia del COVID-19 ha generado en las personas de mayor edad. Y se ha dicho que ni siquiera en esas circunstancias podemos prescindir de las reglas que delimitan nuestra capacidad decisoria. La respuesta penal a unos hechos que han sido fuente de intenso sufrimiento para las víctimas y sus familiares no puede subordinarse al compartido sentimiento de aflicción compartido.

Este Tribunal ,como otros , comprende perfectamente la angustia, el sinsabor, las dificultades de acompañamiento que todos los familiares de personas aquejadas o fallecidas por la Covid han sufrido. Circunstancias todas ellas derivadas de la propia enfermedad, de la forma en que la misma se transmitió a gran parte de la población, sobre todo en esos primeros días, lo que motivó que se decretara el estado de alarma, con obligación de confinamiento general, con grandes dificultades para acceder a medicamentos, por falta de suministro o por ausencia de tratamientos, e incluso grave dificultad para proveer a nuestros sanitarios de elementos de protección. También es de lamentar, pero a ello obligaban las circunstancias, la no posibilidad de acompañamiento a seres queridos en esos críticos momentos. Todo ello debe ser tenido en consideración.

Las dificultades a las que se enfrentaron los familiares de los fallecidos no pueden calificarse sino como dramáticas, desgarradoras y difíciles de entender , si no fuera por la imperiosa necesidad de evitar mayores contagios.. Pero dicha situación afectó a muchos. Se había impuesto el confinamiento, la imposibilidad de comunicación directa con familiares, no podía siquiera salirse de casa, salvo por causas excepcionales.

DECIM0PRIMERO.-Dicho ello diremos que no basta, pues, con afirmar que un daño es antijurídico para precipitar la apertura de un proceso penal. Para ello es necesario algo más.

No deja de ser una obviedad afirmar que la calificación jurídico-penal de un hecho no puede hacerse depender de la indignación colectiva por la tragedia en la que todavía nos encontramos inmersos, ni por el legítimo desacuerdo con decisiones de asistencia que pueden considerarse desacertadas.

Como en tantas ocasiones hemos puesto de manifiesto, una resolución de archivo no santifica actuaciones erróneas y/o de graves consecuencias sociales o individuales , aunque no tengan relevancia penal.

Sólo nos corresponde examinar la posible existencia de indicios en este momento de responsabilidad criminal y determinar si lo actuado contiene elementos suficientes para concluir, al menos indiciariamente, que se podría haber incurrido en alguna conducta tipificada en la ley como delito.

En esa tarea la Sala tiene que aferrarse a principios sin cuya aplicación el derecho penal se distancia de sus fuentes legitimadoras. El principio de legalidad y la consecuente exigencia de taxatividad en la definición de los tipos penales operan como límites infranqueables en la aplicación de la ley penal.

No toda conducta eventualmente reprobable, si lo fuera, tiene encaje en un precepto penal. Contemplar los tipos penales como contornos flexibles y adaptables coyunturalmente para dar respuesta a un sentir mayoritario supone traicionar las bases que definen el derecho penal propio de un sistema democrático.

Hablamos del principio de culpabilidad por el hecho propio. La responsabilidad penal es estrictamente personal. Cualquier juicio de autoría exige que la persona a la que se atribuye responsabilidad criminal haya ejecutado por sí la acción típica o, en supuestos de coautoría, tenga el dominio funcional del hecho. Esta imputación puede ser especialmente compleja cuando la acción delictiva tiene lugar en el marco de una organización o estructura compleja y jerarquizada como puede ser la residencia socio sanitaria de un centro de esas características donde se entrelazan niveles de decisión y gestión administrativa niveles médicos y niveles de asistencia social . La división y delegación de funciones y, por tanto, de la capacidad de decisión - que puede recaer en un grupo diverso y múltiple de personas que ejercen algún tipo de mando y dirección dentro de la estructura- hace todavía más difícil la afirmación de la responsabilidad criminal.

DECIMOSEGUNDO.-Diremos que en base a los antecedentes que ya expuestos la resolución del recurso pasa por recordar los elementos estructurales de los delitos que presuntamente se hayan cometido según el texto según la posición de la acusación particular que presenta denuncia por tres de ellos pero luego sostiene la apelación sólo por dos, el de homicidio por imprudencia profesional grave y omisión del deber de socorro

-Sobre el primero diremos que los hechos acontecen en este caso en abril de 2022, no resultando de aplicación la última reforma operada en los párrafos primero y segundo del apartado segundo del artículo 152 operada por el art. único apartado 2 de la LO 11/2022 de 13.9.2022 de modificación del Código Penal en materia de imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor en vigor desde el 15.9.20222 (B0E 14.9.2022) al ser más desfavorable.

La Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, que entró en vigor el día 1 julio de 2015, despenalizó la imprudencia leve por entender que las lesiones por imprudencia leve deben reconducirse hacia la jurisdicción civil en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil y mantenerse en el ámbito penal solo el homicidio y lesiones graves por imprudencia grave ( apartado 1 del artículo 142 y apartado 1 del artículo 152) y como delito leve el homicidio y lesiones graves por imprudencia menos grave (apartado 2 del artículo 142 y apartado 2 del artículo 152 del CP ), siempre y cuando las lesiones causadas sean de las previstas en los arts. 147.1, será castigado con la pena de multa de uno a dos meses, y si se causaren las lesiones a que se refieren los artículos 149 y 150, será castigado con la pena de multa de tres meses a doce meses , de tal forma que si el hecho no se ocasiona por imprudencia grave o menos grave no hay responsabilidad penal a dilucidar.

En el caso concreto de las faltas de lesiones imprudentes que antes se recogían en el artículo 621 del Código Penal el punto XXXI del Preámbulo de la reforma penal establece expresamente: "En cuando al homicidio y lesiones imprudentes, se estima oportuno reconducir las actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil, de modo que sólo serán constitutivos de delito el homicidio y las lesiones graves por imprudencia grave ( apartado 1 del artículo 142 y apartado 1 del artículo 152), así como el delito de homicidio y lesiones graves por imprudencia menos grave, que entrarán a formar parte del catálogo de delitos leves (apartado 2 del artículo 142 y apartado 2 del artículo 152 del Código Penal y art 13 " in fine" del CP. ).

Que dicho sea de paso con plazo de prescripción de un año y habiéndose superado este desde que se produjeron los hechos , supuestamente en abril de 2020, se habría excedido, al presentar la denuncia el 29 de noviembre de 2021 dicho plazo y toda responsabilidad por esa vía penal podría hallarse prescrita de ser el Žúnico delito que se hubiera presuntamente cometido .

Así que se concentra el caso en la imprudencia grave que provoca muerte ,imprudencia profesional, junto, según la apelación la omisión del deber de socorro, abandonando cualquier referencia a la revocación del auto para perseguir el inicialmente deniu8nciado delito contra la integridad moral..

Se recoge así una modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, lo que dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta merecedora de reproche, pero al mismo tiempo permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal.

Sabemos que no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad".

Por tanto, despenalizada la imprudencia leve, únicamente son típicos los supuestos de imprudencia grave y la nueva categoría de imprudencia menos grave en este caso la muerte como resultado que se pretende atribuir a tal imprudencia grave profesional por los apelantes.

Con carácter general pues ( por ejemplo como señalaba la AAP, Penal sección 7 del 20 de marzo de 2017 ( ROJ: AAP B 2741/2017 - ECLI:ES:APB:2017:2741A ) Sentencia: 213/2017 Recurso: 58/2017Ponente: LUIS FERNANDO MARTINEZ ZAPATER )la distinción, vigente, entre la imprudencia temeraria o grave y la imprudencia leve, ha sido suprimida por el legislador del año 2015 en el ámbito de nuestro Código Penal. En definitiva, el elemento nuclear actualmente, a efectos de determinar la posible relevancia penal de hechos como el presente, es la relevancia de la imprudencia .

Toda infracción imprudente responde a una idéntica estructura:

a) aspecto objetivo,integrado por:

a.1.- el desvalor de la acción,esto es la infracción de la norma de cuidado,de forma que la gravedad de la imprudencia ha de determinarse con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de la diligenciaen que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activadel imputado con respecto al bien que tutela la norma penal. A su vez el nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, porel grado de utilidad socialde la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo).

a.2.- desvalor del resultado, la lesión del bien jurídico protegido, valor del bien jurídico amenazadopor la conducta imprudente relevante: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado

b) aspecto subjetivo,integrado por

b.1- el elemento positivo de querer realizar la conducta descuidada,

b.1.1.- con conocimientodel peligro que entrañaba la gravedad de la imprudencia que se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad dela situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto.

b.1.2. o sin él, culpa inconsciente,

b.2 el elemento negativode no querer el autor la producción del resultado.

A la vista de los anteriores elementos, se han venido distinguiendo, para diferenciar la imprudencia grave de la leve, la mayor o menor diligencia mostrada en la acción u omisión, la mayor o menor previsibilidad del evento dañoso, la mayor o menor intensidad de la infracción del deber de cuidado como señala por ej el auto del Tribunal Supremo de 14 de Abril de 2016 o la STS 598/2013 de 28 de junio ,

Sobre esa base la Sala Segunda del TS señala que la imprudencia grave , la Jurisprudencia ha construido un sólido cuerpo de doctrina sobre el concepto y diferenciación de la Imprudencia grave y menos grave, y en base a esta doctrina, la Sala 2ª ha definido la imprudencia grave como la ausencia absoluta de cautela causante de un efecto lesivo o dañino fácilmente previsible, el olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado, aquellas que la persona menos cuidadosa hubiera adoptado o aquella que se caracteriza por imprevisiones que eran fácilmente asequibles y vulgarmente previsibles. Dicho de otra manera , la omisión de las precauciones más elementales o rudimentarias, cuando no de todas las propias del caso, infringiéndose de modo grave el deber objetivo de cuidado y diligencia exigible; añadiéndose que se detecta también esta modalidad culposa, en aquellos casos en el que el agente se ha conducido como no lo hubiera hecho el menos cauto, cuidadoso y previsor de los hombres, mostrando el sujeto activo una manifiesta antisocialidad, así como el más completo desprecio a la vida, integridad corporal y bienes de los demás implicados en el evento de que se trate, cuyo respeto, el infractor infravalora y subestima ( SSTS de 22-12-84 y 14-2-92 ), omisión de las cautelas más elementales ( STS 9-5-99 ).Se ha dicho al fin que Asimismo la STS de 12-7-99 destaca, en relación a la imprudencia grave, " equivalente a la imprudencia temeraria del derogado ", comprende tanto la imprudencia grave en los supuestos de culpa consciente como en la culpa inconsciente, porque " se refiere a las más graves infracciones de las normas de cuidado, lo que no implica necesariamente una representación mental de tal infracción por parte del sujeto ", aludiendo el precepto a la infracción del deber objetivo de cuidado, no a la infracción de reglamentos para fijar criterios legales de imprudencia " porque las previsiones reglamentarias no se corresponden "per se" con las normas de cuidado. La valoración de la gravedad legal de la imprudencia no puede quedar vinculada a criterios reglamentarios ni a exigencias más o menos formales "..." Siempre existió (sigue diciendo la citada Sentencia) un elemento común como configurador de la más grave de las imprudencias, en los casos en que se faltaba a las más elementales normas de precaución y cautela, conjugando el deber objetivo de cautela la permisibilidad y la participación mental del sujeto", permisibilidad que exige "que la acción por su propia peligrosidad pueda producir ese resultado y que ello sea previsible por un ciudadano medio situado en las mismas condiciones y circunstancias que el autor del hecho " ( STS de 30-4-97 ).

Junto a la imprudencia se sitúa la imprudencia menos grave. La característica que mejor define a esta última, reside en la nota de menor gravedad en función de la menor previsibilidad y evitabilidad de la situación de riesgo o de la menor falta de diligencia en la actividad o acción que constituye la dinámica delictiva siempre, ahora , que el resultado presente indicios de tipicidad,com ya hemos dicho. De este modo, la imprudencia menos grave estaría representada por la omisión de la atención normal o debida en relación con los factores circunstanciales de todo orden que definen el supuesto concreto, representando la infracción de un deber de cuidado de pequeño alcance, aproximándose, sin alcanzarla, a la cota exigida habitualmente en la vida social, las omisiones acusables en el supuesto de la más liviana de las imprudencias apuntan hacia la cautela, prudencia o precauciones propias de las personas más cuidadosas, diligentes y previsoras ( STS 9-5-88 ).

Como ya antes hemos dicho la diferenciación entre ambos tipos de Imprudencia, habrá de efectuarse (vid Jurisprudencia citada e instrucción F.G.E nº 3/2006) en base a los siguientes parámetros:

1º) A la mayor o menor falta de diligencia mostrada en la acción u omisión.

2º) A la mayor o menor previsibilidad del evento que sea el resultado.

3º) A la mayor o menor intensidad de la infracción del deber objetivo de cuidado quedando tal intensidad referida a que las normas de cuidado infringidas sean o no tan elementales como para entender que las respetaría el menos diligente de los ciudadanos ( grave) o un ciudadano cuidadoso (menos grave).

Dicho ello añadimos que ,según una línea jurisprudencial ya consolidada, para imputar jurídico-penalmente un resultado de homicidio a una conducta en el marco de la actividad médica es necesario que, junto a la inexistencia de dolo, concurran los siguientes elementos:

a) en primer lugar, la creación de un riesgo típicamente relevante para con la vida y/o salud de la persona del paciente, elemento que en el injusto imprudente se vincula con la infracción de la norma de cuidado, esto es, la acomodación o no del facultativo en su actuación al estándar técnico aplicable al caso, calificando los hechos como constitutivos de un delito menos grave o como un delito leve de homicidio imprudente en atención, respectivamente, a la gravedad o levedad de la norma de cuidado conculcada; y

b) en segundo lugar, la denominada relación de riesgo, o imputación "objetiva" en sentido estricto, es decir, es necesario probar que el resultado de muerte y/o lesión producido es imputable al riesgo ex ante creado, o más concretamente, a la norma de cuidado vulnerada por el facultativo en cuestión, debiendo acreditarse en los casos de omisión que el tratamiento o actuación correcta hubiera evitado en una probabilidad rayana a la seguridad dicho resultado lesivo. Asimismo, debe destacarse que la imputación de responsabilidades penales en el ámbito de la actividad médica resulta especialmente compleja entre otras razones por la inexactitud, la relatividad y la imposibilidad de establecer reglas apriorísticas y generales en el marco de este saber humano .

Mucho ha insistido la parte querellante en los protocolos. En primer lugar la investigación, no puede abarcar a los responsables políticos de dichos protocolos.

Por otra parte los protocolos fueron normas de actuación, cambiantes, confusos a veces hemos de reconocerlo, motivados por la imperiosa necesidad de hacer algo, de organizar la tragedia que se cernía sobre la sociedad y de optimizar los recursos asistenciales.

Se cumplieron los protocolos vigentes en ese momento, que sin perjuicio de ser discutibles, aconsejaban no ingresar de otro modo a personas afectadas con Covid y con patologías complejas y edad avanzada en los hospitales, pues dichos hospitales estaban saturados y la atención en los mismos era deficiente.

Tal decisión de la autoridad sanitaria pudiera ser discutible, y se basaba en que a este tipo de pacientes con patología compleja, dependencia, edad avanzada, el tratamiento más eficaz sería en la propia residencia.

En cualquier caso , tal fue la decisión de la autoridad sanitaria, atendiendo a las circunstancias del momento, que todos conocemos , con miles de fallecidos aún siendo tratados en hospitales.

Podemos discutir, a posteriori y una vez pasado el tiempo, si tal decisión fue correcta o no lo fue, pero en todo caso lo acertado o no de la decisión queda fuera del ámbito de la responsabilidad penal por imprudencia grave, que exige que la misma sea "grosera", contraria a las más elementales normas de la práctica médica y además causantes , directamente, del resultado lesivo o mortal.

Debido a las siempre limitadas condiciones del sistema de salud pública en un momento, no lo olvidemos, de grave saturación por no decir colapso incapaz de dar respuesta a la avalancha de contagios de un virus desconocido generador de una pandemia a nivel mundial de enormes proporciones y elevadísima mortandad contra la que apenas se podía luchar en aquellos momentos, sin medios materiales y humanos adecuados ni suficientes para combatirla ante lo imprevisible de la situación, especialmente en el medio hospitalario, no digamos ya en las residencias geriátricas de toda España que, registraron tal número de contagios entre personal y residentes que se hizo precisa su medicalización con la aportación por la Administración sanitaria de medios materiales y humanos,

No podemos obviar que se persigue un delito por negligencia médica y que la deficiencia en los protocolos de aislamiento, para el caso de acreditarse, deberían dirigirse contra la administración en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa o bien frente a las aseguradoras del consorcio hospitalario en el ámbito civil

Añadimos que las autoridades gubernativas - ya sean de la Administración Central, ya de la Administración Autonómica- tienen el inexcusable deber de evitar la propagación del virus. Conforme a la estructura jurídico-administrativa que delimita sus respectivos campos de actuación, han de adoptar las medidas requeridas para preservar a los ciudadanos del riesgo de muerte o de padecer graves secuelas como consecuencia de la enfermedad. Ese deber es algo más que un deber testimonial. Tiene dimensión jurídica. Se deriva de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, de la LO 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública, actualizada por el Real Decreto-Ley 6/2020, de 11 de marzo y del Real Decreto 463/2020, 14 de marzo, que acordó el estado de alarma.

Es por lo tanto extraordinariamente difícil, por no decir prácticamente imposible, establecer criterios genéricos que, más allá de una mera función orientativa, puedan automatizar en alguna medida ese proceso selectivo.En esta labor parece oportuno y clarificador recordar el casuismo jurisprudencial

Una primera idea, que opera como irrenunciable presupuesto de cualquier análisis jurídico-penal, exige tener bien presente que la responsabilidad penal por las muertes acaecidas o por las graves lesiones sufridas por algunos de los enfermos impone demostrar que entre las acciones u omisiones -infracción del deber- y el resultado mortal o lesivo existió una concreta y precisa relación de causalidad. No es posible acusar a alguien de ser autor de un homicidio o unas lesiones graves si entre su acción u omisión y el resultado mortal o lesivo no puede afirmarse una inequívoca relación de causalidad. Pero esta relación de causalidad no puede construirse en términos genéricos, difusos,

En el estado actual de la ciencia es imposible acreditar, con la certeza que exige en un proceso penal la formulación del juicio de autoría, que una concreta persona en relación al del COVID-19, se contagió en antes o después, en uno u otro lugar, días antes o semana antes el estado actual de la medicina no permite proclamar ese enlace causal

El análisis de la relación de causalidad en términos de imputación objetiva, superados modelos históricos ya abandonados, exigiría demostrar que cada uno de los presuntos responsables creó o intensificó el riesgo de que el resultado mortal o lesivo que se cernía llegara a hacerse realidad.

Pero ese incremento del riesgo -que puede apreciarse sin dificultad en términos genéricos- es de prueba imposible cuando de lo que se trata es de enlazar causalmente la muerte de una persona con una concreta acción u omisión de cualquiera de los querellados. Y es que -obligado resulta insistir en ello- el enlace causal no puede desnaturalizarse convirtiendo lo que tiene que ser una responsabilidad individual, respecto de la lesión de bienes jurídicos personales, en una responsabilidad grupal o corporativa, Pero ese incremento del riesgo -que puede apreciarse sin dificultad en términos genéricos- es de prueba imposible cuando de lo que se trata es de enlazar causalmente la muerte de una persona con una concreta acción u omisión de cualquiera de ellos.

Se denuncia una acción, acordar el aislamiento y una omisiva a no facilitar el tratamiento adecuado.Respecto de la segunda diremos ,a propósito de la omisión de socorro, la STS 248/2021, que conviene citar in extenso, establece:

5.1. El art. 195 del CP castiga a quien "no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros".

La porción de injusto abarcada por este precepto no puede obtenerse sin una referencia al bien jurídico que pretende tutelarse. Y no existe en este punto, desde luego, unanimidad doctrinal. Para algunos se trata de un delito contra la seguridad de la vida e integridad personal. Otros ven en esta omisión un delito contra la solidaridad humana.Esta segunda tesis ha sido aceptada -no sin matices- por la jurisprudencia. Conforme a esta idea, nos hemos referido a la "...infracción de un deber de solidaridad humana que el precepto eleva al rango de deber jurídico" ( SSTS 13 marzo 1987 o 22 noviembre 1989 ); sin que falten precedentes que hablan de "...una repulsa social encarnada en antijuridicidad" ( STS 20 mayo 1994 ) o una "...repulsa social ante la conducta omisiva del agente" ( STS 16 mayo 1991 ). De especial interés son dos pronunciamientos de la Sala 2ª del TS que han querido matizar el tradicional entendimiento del art. 195 - art. 489 ter del CP previgente-

En la STS 706/2012, 24 de septiembre , "... el tipo penal no requiere la protección de la vida o integridad física, sino que se atienda a la persona en peligro. Se castiga la infracción del deber de auxiliar a la persona en peligro. Correlativamente lo que se tutela es el derecho a ser asistido cuando se está en una situación de peligro grave para la vida o integridad física. Ese deber es más intenso respecto de quien ha provocado esa situación de peligro .La STS 648/2015, 22 de octubre , permitió a esta Sala precisar que "...la alusión a la "repulsa social", debe ser reinterpretada conforme a los criterios del Código Penal actual; pues proviene de resoluciones jurisprudenciales nacidas al amparo del anterior Código", añadiendo que también "...la solidaridad en cuanto mero valor ético-social, precisa se tal en la defensa de determinados bienes jurídicos individuales concretos".

Es cierto que la tipificación de un delito a partir del mero incumplimiento formal de un deber ético sitúa al derecho penal en un terreno fronterizo con los principios jurídicos que legitiman su aplicación. El código penal no puede aspirar a convertirse en un simple instrumento de pedagogía social que dé la espalda a la referencia axiológica de los bienes jurídicos que se pretenden tutelar.

El tipo objetivo exige: a) la existencia de una situación de desamparo de una persona que se halle en un peligro manifiesto y grave, que es la que genera la obligación de actuar; b) la omisión de la acción debida; y c) la capacidad de acción.

Esta infracción penal, por otro lado, solo puede cometerse en forma dolosa, bien por dolo directo, cuando el sujeto conozca la situación de desamparo en la que se encuentra la víctima, o bien por dolo eventual, cuando aquél se represente la alta probabilidad de la existencia de dicha situación, y aun así no actúe.

La obligación de actuar en el delito de omisión del deber de socorro no deriva del cargo o las responsabilidades que ostente la persona en cuestión sino del deber de solidaridad frente a una situación determinada, concreta y restringida, es decir, frente a un peligro inminente y grave para una persona desamparada, que se ve afectada por una situación que pueda poner en riesgo su vida. La omisión del deber de actuar es reprochable precisamente por la insensibilidad ante esta situación que tiene que ser lógicamente conocida por el autor y no obstante ello abstenerse de intervenir pudiendo hacerlo (cfr. STS 56/2008, de 28 de enero)

Precisamente por ello, la conducta imputada debe ser ponderada en cada caso concreto en función de las situaciones de desamparo, lo que no es posible hacer, si quiera provisionalmente, en el caso de autos.

La autoría por omisión permite afirmar la responsabilidad criminal en aquellas ocasiones en las que la omisión, es decir, la infracción del deber de actuar, es equiparable ontológicamente a la acción

A los casos de comisión por omisión se refiere el art. 11 del CP, según el cual « los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir unespecial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente».

El tipo objetivo de la comisión por omisión requiere, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 464/2018, de 15 de octubre, entre otras) la producción de un resultado propio de un delito de acción; la posición de garante en el omitente; que la omisión equivalga en el caso a la producción del resultado; la capacidad del omitente para realizar la acción y un nexo causal, aún hipotético, entre ésta y el resultado producido. Tratándose de delitos impropios de omisión no es preciso una causalidad real entre la omisión y el resultado pero sí ha de ser posible proclamar una causalidad potencial respecto a la acción que no se ha llevado a cabo ( STS 135/2018, de 21 de marzo). Por consiguiente, para sostener la autoría de cualquiera de denunciados por las muerte sería indispensable acreditar que, de haberse ejecutado la acción omitida, se habrían evitado los resultados mortales, que se habrían impedido los daños personales en este caso.

Y no nos basta con constatar en términos empíricos que unas decisiones de esa naturaleza- l cuarentena, el proporcionar oxigenoterapia y luego cuidados paliativos - podrían haber reducido la dramática estadística que ha definido la tragedia del COVID 19 La imputación de actos ID homicidas o lesivos no puede construirse en términos estadísticos, sino estrictamente probatorios, ligados a la muerte investigada. Retomaremos más adelante este extremo.

Diremos ya que si descartamos la comisión del delito de homicidio o lesiones por imprudencia, al haberse deparado a los residentes el tratamiento adecuado dadas las circunstancias, es inviable considerar cometido un delito de omisión del deber de socorro del artículo 195 del C .Penal o de trato degradante del artículo 175 del C. Penal o de prevaricación del artículo 404 del mismo texto legal.

Avanzamos que ningún indicio consta en esta causa que permita conectar un comportamiento concreto de alguno de denunciados con esa situación de desamparo- que no e tal estaba ingresado, cuidado, sometido a control evolutivo constante de enfermería como refleja la historia médica - que exige el tipo, que debe ser una situación concreta respecto a una persona determinada, para así poder valorar la omisión debida y la capacidad de acción de aquéllos. Menos aún existen elementos que permitan inferir que, conociendo una situación de estas características respecto a una persona determinada, alguna de las personas denunciadas decidiera no actuar.

DECIMOTERCERO .- Y si nos centramos en la imprudencia grave profesionaldebemos reconocer la enorme dificultad que entraña siempre dilucidar la posible responsabilidad por negligencia médica, si es que esta concurre, puesto que precisa habitualmente de unos conocimientos que sólo otro miembro de la misma profesión puede poner a disposición del órgano judicial; sin embargo no podemos olvidar que la imprudencia o la negligencia es propia de cualquier actuación humana, y que existe el derecho a poder ejercitar la acción penal sobre todo en casos en que se producen resultados graves, para no cercenar el derecho de acceso a la justicia; sin perjuicio naturalmente de que se realice dentro de los límites que establece el derecho y el procedimiento penal, es decir concurriendo indicios de una posible negligencia o imprudencia.

En lo que a la imprudencia médica se refiere, no puede olvidarse que la práctica de la medicina lleva consigo dos actividades diferenciadas y complementarias entre sí: el diagnóstico y el tratamiento, actividades que requieren de conocimientos especializados, de lo que deriva una mayor responsabilidad penal de los profesionales de la medicina.

Los errores de diagnósticos, en concreto, señala la jurisprudencia son inherentes al ejercicio de la profesión médica, resultando evidente que un médico debe seguir los protocolos establecidos para el diagnóstico de una determinada enfermedad, debiendo aplicar métodos de diagnósticos invasivos cuando el caso lo requiera con seguridad y no en un primer y dudoso estadio de la dolencia.

La STS de 3 de octubre de 1997 en relación con la imprudencia profesional, tras señalar su naturaleza y perfil penológico, realiza importantes precisiones sobre la denominada " imprudencia médica". Al respecto, dice, tiene declarado esta Sala (STS de 26/02/1996 ) que"la exigencia de responsabilidad al médico presenta siempre graves dificultades porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico que nunca debe caer en audacia o aventura.

La relatividad científica del arte médico (los criterios inamovibles de hoy dejan de serlo mañana), la libertad en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de esos profesionales. La profesión en sí misma no constituye en materia de imprudencia un elemento agravatorio ni cualitativo -no quita ni pone a la imprudencia, se ha dicho-, pero sí puede influir, y de hecho influye, para determinar no pocas veces la culpa o para graduar su intensidad.

La primera modalidad surge cuando se produjere la muerte o lesiones a consecuencia de la impericia o negligencia profesional, equivalente al desconocimiento inadmisible de aquello que profesionalmente ha de saberse; esta " imprudencia profesional" caracterizada por la transgresión de deberes de la técnica médica, por evidente inepcia, constituye un subtipo agravado caracterizado por un "plus" de culpa y no una cualificación por la condición profesional del sujeto, de suerte que a su lado conviven las modalidades comunes de la imprudencia, la "culpa profesional sin impericia" en las categorías de temeraria y simple, por el orden de su respectiva gravedad".

Por lo demás, la imprudencia profesional, integrada en el Código Penal como una modalidad cualificada de la imprudencia grave ante la exasperación de penas que lleva aparejada, se caracteriza por la inobservancia de las reglas de actuación propias de la profesión de que se trate, conocidas en terminología jurídica como "lex artis",de suerte que el profesional que se aparte de estas reglas específicas merece mayor reproche punitivo por ignorar, omitir o apartarse de los conocimientos específicos que tiene por su cualificada formación. Y cuando la culpa está relacionada con la conducta de un profesional médico, quien por su profesión ha de tener conocimientos y posibilidad específica de actuación en prevención de posibles daños, las reglas sociales alcanzan un más alto grado de exigencia pues no son ya las comunes que se imponen a cualquier persona sino que incluyen las de aplicación de saberes específicos para los que ha recibido una especial facultación, de suerte que el médico que se aparta de esas normas específicas, las de la lex artis de la Medicina, que le obligan a ese especial cuidado, merece mayor reproche penal. Así pues, es indiscutible que un médico, sea especialista o no, ha de observar una conducta activa para el descubrimiento de síntomas y su diagnóstico y para la aplicación de las terapias adecuadas para contrarrestar las patologías que detecte, tarea no exenta de gran dificultad debido a que su ciencia es inexacta por definición. La impericia o negligencia profesional médica equivale al desconocimiento inadmisible de aquéllo que profesionalmente debe saberse, se caracteriza por la transgresión de los deberes de la técnica médica, por la evidente impericia del profesional médico que, pudiendo evitar con una diligencia exigible el resultado lesivo o mortal para una persona, no pone a su contribución una actuación dirigida a contrarrestar las patologías existentes con mayor o menor acierto

Pero la doctrina jurisprudencial reiterada sobre la imprudencia médica, de la que podemos citar por antonomasia la STS de 6 de julio de 2006, se puede resumir en los siguientes puntos:

a) no cabe incriminar como delito el simple error científico o el diagnóstico equivocado salvo cuando cualitativa o cuantitativamente resulte de extremada gravedad;

b) tampoco, el carecer el facultativo de una pericia extraordinaria o de cualificada especialización; y

c) siempre es preciso analizar puntualmente las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate".

En definitiva, la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible atendidas las circunstancias de lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o la enfermedad, que olvidando la lex artis conduzcan a resultados lesivos o letales para el paciente, contradiciendo con su actuación la posesión del título académico que le reconoce su capacidad técnica, bien porque en su origen no adquirió los conocimientos precisos, bien por una actualización indebida, bien por una dejación inexcusable, conduciéndole a una ineptitud manifiesta o con especial transgresión de deberes técnicos que sólo al profesional competen, convirtiendo su actuación en extremadamente peligrosa e incompatible con el ejercicio de su profesión.

DECIMOCUARTO.- Un apunte sobrediligencias deben ser practicadas en la fase de instrucción de una Diligencias Previas y cuáles no, en relación con el derecho de las partes al proceso. GG

Venimos diciendo con carácter general que las diligencias que pueden solicitarse en la fase de instrucción en un proceso penal, luego concretaremos el caso de las diligencias Previas, son, con carácter general decimos, las que instadas en tiempo y forma y teniendo relación con el objeto del procedimiento puedan ser eficaces para acreditar el hecho o dato pretendido acreditar siendo que los que las haría pertinentes, en caso de ser positiva, en la tesis del apelante, esser eficaz sea para justificar lo que la razón expuesta de la diligencia pretende. No lo sería si expresando que su objeto es uno, no resultara- aún de ser positiva -eficaz a ese objeto definido ,con criterios de lógica y experiencia común amén de no ser ,en su aspecto negativo, que comporten injustificadamente dilación del procedimiento para lo que formalmente han de estar explicadas con suficiencia y claridad en cuanto a su objeto y fin por quien la propone en forma y materialmente ser de posible realización en su caso, siendo por demás que la instrucción no tiene por único fin la investigación de los elementos de cargo, el art 2 LECRIM Concretado ello en el Procedimiento de diligencias Previas lo que se solicita debe encajar en el marco de lo previsto en el art 777.1 LECRIM, que dispone que "1. El Juez ordenará a la Policía Judicial o practicará por sí las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento, dando cuenta al Ministerio Fiscal de su incoación y de los hechos que la determinen. Se emplearán para ello los medios comunes y ordinarios que establece esta Ley, con las modificaciones establecidas en el presente Título."Se complementa con la referencia a las diligencias pertinentes del 779.1 LECRIM: "1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:Pertinencia cuyo sentido debe integrarse no sólo con lo referido en el art 777.1 LECRIM sino con el art. 2 de la misma LECRIM, sin que haya, en realidad ninguna oposición entre ambos, pues pertinente es lo que viene a propósito y este no es otro que el previsto en el art 2 LECRIM del que el art 777 LECRim y 779.1 LCRIm deben entenderse subordinados ,aunque especiales.

Lo anterior las convertirá en pertinentes si tiende, directamente,a ofrecer material instructorio sobre la existencia misma, o inexistencia, del delito y su autoría, es decir, es será potencialmente trascendente respecto de un elemento nuclear de la imputación o de la defensa y

También pueden llevarse a cabo, claro está, determinadas actividades preventivas de conservación de las fuentes probatorias), cautelares e incluso asistenciales expresamente previstas en la Ley. (v. art. 763 LECr probatorias.), art. 764cautelares (v.) e art765, incluso asistenciales [

Ello determina por regla general que esta primera fase de instrucción debe concluir o no deben aceptarse más diligencias instructoras que las necesarias para los tres fines descritos, siempre sin demora de ser pertinentes de forma que de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECr. , cuando las diligencias instructoras han sido practicadas, o cuando éstas no sean necesarias, es el momento en que el Juez Instructor deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los cinco apartados de dicho precepto.

Lo que igualmente determinará que la instrucción de la causa tenga por objeto preparar esa siguiente fase, por lo que si bien debe estar inspirada por un principio de pronta conclusión,no debiendo en modo alguno aspirar a agotar plenamente el material probatorio, sino que deberá concluir desde el mismo momento que se han recogido los elementos precisos para valorar la existencia o no de esos elementos nucleares y deberá concluir desde el mismo momento que se han recogido los elementos precisos para valorar la existencia o no de esos indicios,así como, permitir a las partes abordar la siguiente fase de haberlos.

DECIMOQUINTO.- Dicho todo lo anterior ,impugna el recurrente la decisión de sobreseer - archivar dice el auto apelado- las actuaciones al considerar que la instrucción debe continuar su curso, en los Žtérminos que hemos recogido en el razonamiento séptimo que precede.

Delimitado el objeto del recurso, ha de partirse del hecho de que la parte que ejercita la acción penal no adquiere por ello un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, que exprese las razones por las que inadmite su tramitación, entre las cuales cabe la consideración de su irrelevancia penal y la consiguiente denegación de incoación del proceso o terminación anticipada, de conformidad a las previsiones sobreseyentes contempladas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por ello, cuando el juez decide la terminación de la fase de diligencias previas y la prosecución del procedimiento, debe hacerlo en consideración a un doble pronóstico, por un lado, de presunta tipicidad de los hechos justiciables y, por otro, en su caso, de suficiencia indiciaria objetiva y subjetiva de los mismos. De ahí que cuando falte alguno de los dos presupuestos, resulte obligado, por exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia ordenar la decisión de crisis anticipada que proceda, ya sea el sobreseimiento libre, por falta de tipicidad de los hechos justiciables, ya sea el sobreseimiento provisional por debilidad indiciaria, objetiva o subjetiva.

El artículo 779 de la L.E.Crim. obliga al Juez, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, a ordenar el sobreseimiento provisional de las actuaciones si considera que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo, al amparo de lo previsto en el artículo 641.1 de la L.E.Crim, a ordenar el sobreseimiento libre si los hechos no son constitutivos de infracción penal al amparo de lo señalado en el artículo 637.2 de la L.E.Crim. o a acordar la incoación de juicio de delito leve si considera que los hechos encajan en alguno de los tipos penales menores previstos en el C. Penal.

Igualmente la conocida sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 28.9.1987 señala que quien ejercita una acción en forma de denuncia o de querella no tiene, en el marco del artículo 24.1 de la Constitución Española, un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal por delito, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora, sobre la calificación jurídica del hecho, expresando, en su caso, las razones por la que inadmite su tramitación o archiva , libre o provisionalmente, las actuaciones o las declara delito leve.

Es decir el mero hecho de interponer una denuncia no implica la apertura de un procedimiento penal por delito con todas sus consecuencias y menos la apertura de juicio oral, sino que , si, de manera clara y practicadas diligencias de prueba, se determina que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo o que los hechos no son constitutivos de infracción penal o son constitutivos de delito leve, el Juez de Instrucción está obligado a archivar, sobreseer libre o provisionalmente la causa o declarar delito leve las actuaciones, explicando , eso sí, los motivos y razones para ello.

.En definitiva lo que pretende el legislador evitar es que , bajo pretexto del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española, la mera denuncia, sin la constatación pertinente de indicios bastantes , lleve a una persona a sentarse en el banquillo, a sufrir la apertura de un juicio oral público por delito, con lo que ello supone de estigma, preocupación, afección personal y quebranto psíquico.

Por ello nuestro sistema procesal penal crea no sólo la figura del Juez instructor, dotado de imparcialidad, alejado de tintes inquisitoriales, sino una necesaria fase previa, de instrucción, de filtro y trascurrida la cual y practicadas las diligencias esenciales para averiguación de los hechos denunciados, se obliga al Juez de Instrucción a efectuar un pronunciamiento motivado sobre continuación del procedimiento, archivo del mismo, o declaración de delito leve. Es algo esencial a nuestro sistema de garantías respetar dicha previsión del legislador y no ser ligero o descuidado con indebidas aperturas de juicio oral por delito. Tampoco se debe incurrir en lo contrario, es decir, en ser extremadamente riguroso , dejando indefensa a la víctima. La clave radicará en la correcta ponderación por parte del Juez instructor del resultado del material aportado a la fase de instrucción.

Nuestra legislación establece la figura del sobreseimiento como posibilidad alternativa a la celebración de juicio oral. Es obvio que la celebración de un juicio oral, además de los costes económicos y personales que implica para la administración de justicia, provoca un efecto estigmatizador y pernicioso en la persona que resulta acusada. De este modo el artículo 641 de la L.E.Crim. establece el sobreseimiento provisional, que , como su nombre indica es temporal, provisorio, por tanto reversible en cualquier momento, siempre que no hayan prescrito los hechos.

Existen dos tipos de sobreseimiento provisional al amparo de dicho articulo 641 de la L.E.Crim. En el número 1 del citado precepto se indica que procederá el sobreseimiento provisional de las actuaciones cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del hecho delictivo. Tradicionalmente nuestra jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.5.99; de 30.9.88,...) tiende a considerar aplicable dicho sobreseimiento provisional cuando existen indicios de la comisión del hecho delictivo, pero no son suficientemente significativos como para justificar seguir adelante con el procedimiento.

En el número 2 del citado precepto se recoge el sobreseimiento provisional, denominado por la doctrina "falta de autor", cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas.

El sobreseimiento libre, recogido en el artículo 637 de la L.E.Crim. , admite tres modalidades. En la primera , número 1 del citado precepto, se indica que procederá el sobreseimiento cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa. La jurisprudencia aplica esta modalidad , a diferencia de la del artículo 641.1 de la L.E.Crim. , cuando existe una total y absoluta falta de elementos indiciarios de la comisión del hecho delictivo, no cuando estos son insuficientes, sino, insistimos, cuando se carece absoluta y totalmente de ellos.

El sobreseimiento libre del número 2 del citado artículo 637 de la L.E.Crim. se da cuando el hecho no es constitutivo de delito , es decir, se sabe, se conoce lo ocurrido, hay indicios de ello, pero lo que ha acaecido no encaja en absoluto en el Código Penal.

El sobreseimiento libre del número 3 del artículo 637 de la L.E.Crim. se refiere a la exención de responsabilidad criminal de los procesados como autores, cómplices o encubridores, situación que se destina, por la jurisprudencia en general, a los supuestos de prescripción o fallecimiento de los presuntos autores del hecho.

El sobreseimiento libre tiene efecto de cosa juzgada, equivale a una sentencia absolutoria, y por tanto, como es lógico, sólo puede dictarse cuando el Juez de Instrucción o la Audiencia Provincial, según el tipo de procedimiento, tienen certeza total y absoluta de lo sucedido tras una exhaustiva, completa y total fase de instrucción.

Veamos.

DECIMOSEXTO.-Dicho lo anterior las imputaciones no vienen avaladas con prueba pericial médica alguna practicada a instancia de parte, que hubiese determinado que nos encontrásemos ante una decisión incorrecta, ni menos aún que tal decisión estuviese en relación directa de causalidad con el fallecimiento. Ni, por otro lado, tampoco que la misma estuviese en la situación por negligencias en los cuidados dispensados por parte del centro de mayores, (y que no se debiese a sus propias patologías), mientras que, por el contrario, se cuenta con la prueba pericial Médico forense, el cual resulta contundente al respecto, sin que tal conclusión, como se indica, se haya visto desvirtuada con la práctica de otra prueba médica practicada de contrario, sino que vuelven a ser meras alegaciones las realizadas por la parte recurrente al mostrar su disconformidad con dicho informe médico forense y afirmar que carece de carácter probatorio.

Al respecto, cabe tener en cuenta que, ante tal versión parcial de la defensa de la parte recurrente, (insistiéndose que no estando avalada por prueba alguna), se cuenta con un dato esencial y de carácter objetivo como es el referido informe emitido por el médico forense, (el cual goza de las notas de objetividad, imparcialidad e independencia conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo). Y, en sentencia del Tribunal Supremo núm. 1228/2005 de 24 de octubre se recuerda que " En efecto los médicos forenses constituyen un cuerpo titulado al servicio de la Administración de Justicia y desempeñan funciones de asistencia técnica a los Juzgados y Tribunales, Fiscales y oficinas del Registro Civil en las materias de su disciplina profesional, con sujeción en su caso, a lo establecido en la legislación aplicable ( arts. 497 y ss. LOPJ ). Según el auto de esta Sala de 3.10.2001 respecto del informe forense, no necesita de ratificación en el acto del juicio oral si no ha sido combatido con anterioridad ( STS. 14.6.91 ), señalando que no es conforme con la buena fe procesal impugnar en casación aquello que tácitamente fue admitido en la instancia, pues la parte pudo proponer prueba sobre ese extremo y si pudo hacerlo y no lo hizo es porque aceptaba su realidad como hecho no discutido ( STS. 1.12.95 ).

Dicho esto, la instrucción practicada en el proceso, corta pero sumamente esclarecedora que , a juicio de este Tribunal, determinan la necesidad de acordar el sobreseimiento de las presentes actuaciones y hacen, por el contrario, innecesario la práctica de otras diligencias de investigación.

El dictamen médico-forense hace un examen exhaustivo de la documentación recogida en la causa, que ni siquiera el recurrente señala como tal documentación esta sea incompleta o, inveraz, y coincide con lo que este Tribunal ha podido comprobar en la documental clínica

El criterio del instructor comporta cuando descarta el nexo causal entre la actuación de los denunciados de que informa la médico-forense por haber errado en el tratamiento, y el fallecimiento del paciente, algo que no se puede ignorar en cuanto elemento típico de la imprudencia punible y dentro de ella de la imprudencia médica de acuerdo con la interpretación jurisprudencial que más arriba recogemos.

Así, la circunstancia de que ni el personal de enfermería de la residencia ni la doctora fuesen lo suficientemente precisos en algunos datos al plasmar la asistencia en sus anotaciones, no impide extraer conclusiones sobre el rápido empeoramiento del paciente en la tórpida evolución de su patología respiratoria en tan sólo unas pocas horas, si ordenamos con paciencia los datos del día 13 ya referido siendo en esta situación cuando fue visitado por la médico que le pauta el tratamiento .

Refiere el informe médico forense y en el que se ha basado el Auto ahora recurrido para acordar el "archivo" , conclusión que comparte esta Sala, toda vez que no se aprecia imprudencia alguna por parte del personal de la residencia, ni personal directivo ni personal médico, (ni por ello tampoco puede establecerse relación directa de causalidad entre la actuación de los directivos o facultativos médicos del Centro de mayores con el fallecimiento de la persona residente)

Sentado lo anterior, comprobamos que ninguna de las conductas descritas en la denuncia resulta de por sí sola gravemente imprudente de forma manifiesta u ostensible, único que justificaría la intervención del Derecho penal para corregir la supuesta desatención profesional, abriéndose otras vías reparadoras como la civil o contencioso-administrativa en caso contrario.

Se ha llegado a decir AP, Penal sección 16 del 16 de mayo de 2024 ( ROJ: AAP M 3314/2024 - ECLI:ES:APM:2024:3314A ) que prolongar la instrucción de la causa , alentando falsas esperanzas en el legítimo interés de los familiares por hacer justicia, tampoco sería recomendable

Como hemos dicho, es importante apuntar que todo juicio de impericia debe realizarse "ex ante", no "ex post facto" pues evidentemente una vez conocida la causa del fatal desenlace es relativamente sencillo realizar un pronóstico de aquellas pruebas que hubieran hecho evitable (en la medida de lo posible) el resultado, pero éste no es el análisis a realizar a la hora de enjuiciar penalmente el comportamiento denunciado.

Deben examinarse aquellos elementos que exteriorizaban o presentaban como previsible un resultado y los medios que la ciencia médica les proporcionaban para intentar evitarlo. No hablamos de un juicio de posibilidad a la hora de elegir el tratamiento, sino de su carácter necesario e imprescindible en el momento en que la situación se presenta (con todas sus variables). El juicio de reproche penal debe por tanto partir de una situación concreta, con todas sus circunstancias.

Así las cosas, al albur de las meritadas consideraciones médicas, no consideramos que la opción facultativa escogida en cada momento resultara descuidada o supusiera una omisión del cuidado exigible. Concurren razones que avalan que el tratamiento seleccionado, dentro del contexto pandémico, cohonestaba con todos los criterios de normopraxis.

Esta Sala comparte plenamente la valoración que se efectúa por el órgano instructor de la información con la que se cuenta en la causa, y de la misma se concluye que no se aprecia imprudencia alguna , y menos profesional médica grave, en la actuación llevada a cabo por las personas denunciadas, antes al contrario aparece correcta y acorde a las posibilidades médicas y sanitarias con las que se contaba, de ahí que compartamos con el Instructor que lo correcto era el sobreseimiento de las actuaciones.

DECIMOSEPTIMO-Así y en resumen recordemos que examinadas las actuaciones a la sala constata ,ya lo expusimos en los antecedentes, folios cuatro 9 a 5 uno que recogen el período que estamos analizando y en él se constata así al primero de los folios el 49 como :

* Día 1 de abrilde 2020 el paciente presenta febrícula y saturación del 93 por ciento y por protocolo queda aislado y la familia avisada se pauta paracetamol y se sigue control y seguimiento. Ese mismo día es valorado por la Doctora y se realiza traslado a zona Caballeropara aislamiento según protocolo

En días posteriores el paciente fue visitado y valorado por enfermería cada día.

* Día 2 de abrilpresentó abundante tos productiva y temperatura de 38.2 con saturación del 91% tratándose con paracetamol. Se mantiene afebril y no presenta sintomatología respiratoria. Y se añade en contra de lo que sostiene el apelante que es valorado por el médico el día 2 de abril se le administra nuevamente paracetamol y si de aislada

* Día 3 de abrilse hace constar que continuaba asintomáticocon constantes estables con saturación al 94 porciento y temperatura de 35 con siete estable durante la noche

* Día 4 de abrilse hace constar que está tranquilo que las constantes estánestables son correctas que está asintomático y que se mantiene el control evolutivo con saturación al 94% y temperatura de 35 con seis

* Día 5 de abrilse describe que pasa bien el día asintomático con constantes estables 35 de temperatura y saturación al 96% duerme bien y continúa aislado

* Día 6 de abrilse encuentra ben y con saturación al 96 porciento aunque se encuentran a los pies de la cama por una posible caída no evidenciada

* Día 7 de abrilconsta que pasala mañana con constantes estables y sin incidencias,siendo asintomáticocon saturación al 93 y temperatura de 35,8

* Día 8 de abrilse hace constar residente normoconstantepasa bien la noche

* Día 9 de abrilse hace constar residente con constantes vitales establesy pasa bien la mañana

* Día 10 de abril constanteen la noche duerme bien

* El 11 de abril pasa bien el día asintomático con correctas control evolutivo con constantes estables y tranquilo

* El día 12 de abril asintomáticoconstantes estables

* El día 13 de abril consta que se intenta poner en contacto con familiar para indicar que residente iniciar cuidados paliativos y uso de morphy costas valoración médica explicamos a su hijo la situación ofrecemos venir a despedir se y se describe que a media mañana presenta una saturación del 85 porciento se coloca concentrador de oxígenoa tres litros minuto y remonta al 90% a Zedillo con ruidos respiratorios muy decaído y gestas mulas es valorado por la Doctora

* El 14 de abril se hace constar que se le administra morfinasegún pauta a las 22:00 y a las dos de la mañana muy tranquilo y a las 445 aproximadamente se encuentra residentes en signos vitales avisada a la familia y funeraria.

El certificado de defunción que obra al folio 52 establece como causa inmediata la insuficiencia respiratoria de vida infección por COVID no probada presentando además enfermedad de Alzheimer sin que se haya practicado autopsia, que nadie solicitó ni ha solicitado añadimos .

Por tanto, y recordando que el informe forense principia por recordar que el cuadro clínico que presentó el informado se produjo en situación de pandemia por COVID 19 con instauración de estado de alarma y de confinamiento por el Gobierno de España a partir del catorce de marzo de 2020 y que e y que en este contexto se produjo la saturación del sistema sanitario concluimos apreciando que:

El 1 de abril del 20 fiebre presenta fiebre de 37.5 C con saturación de oxígeno del 93% con clínica de tos productiva escasa y sin alteraciones aparentes de la exploración física cardiopulmonar. Ese día fue valorado por el médico de la residencia y atendido por enfermería y se inició aislamiento en cuarentena pues siendo un caso posible de Covid se han de tratar como casos probables , aunque no se realicen pruebas diagnósticas.

Pues bien efectivamente respecto de que no se le hicieran pruebas diagnósticas de Covid y se acordara su aislamiento señala el informe forense que la enfermedad del COVID 19 es una patología causada por el coronavirus SARS - Cov-2 y su clínica habitual es de fiebre tos y dificultad respiratoria y en casos graves puede causar síndrome respiratorio agudo grave, insuficiencia renal ,y muerte.

Según los Protocolos del servicio catalán de la salud vigentes el 5 de abril de 2020 la actuación frente a los casos de infección por el nuevo coronavirus en residencia se informa que se debe tener en cuenta que en el momento actual no se realizaráa todos los residentes pruebas diagnósticas por tanto los casos posibles se han de tratar como casos probables aunque no se realicen pruebas diagnósticas. Ocasionalmente los centros residenciales poder saber que un residente es positivo si la prueba ha sido realizada al ser derivado al hospital"

Por tanto, dice el informe forense, ante un caso posible de un residente en centro geriátrico que se debe considerar como caso probable ,no era preciso realizar un tipo de prueba diagnóstica, atendiendo un criterio clínico de diagnóstico de la enfermedad y atendiendo al contexto epidemiológico

Por todo ello no considera negativamente ,ni mala praxis,

Tampoco el aislamiento en ese momento pues en el caso que analizamos dice el informe forense el paciente fue aislado el 30 de marzo ante la presencia de clínica sospechosa de COVID 19 .

Recuerda el informe forense que en cuanto al tratamiento de la COVID 19 se trata de una patología que en la fecha de las actuaciones no tenía un tratamiento específico ni tampoco una vacuna. Las principales medidas eran las preventivas , lavado de manos, aislamiento,respiratorias con uso de mascarillas ,evitación de contacto social, y en los casos asintomáticos con sospecha clínica infección el tratamiento era de tipo sintomático y soporte con oxígeno en los casos de insuficiencia respiratoria asociados a neumonía intersticial bilateral. El deterioro clínico solía ocurrir entre los días 7 a 11 aproximadamente.

En cuanto a la restricción de visitas, por demás según el documento "Coronavirus SARS-Cov-2 Información para la ciudadanía del 19 de marzo de 2020 de la Generalitat de Cataluña" en el caso de que una persona que vive en residencia esté en aislamiento esta no puede recibir visitas es necesario valorar de manera individual la posibilidad que pueda estar acompañada especialmente en aquellos casos que se encuentre en situación de final de la vida, que fue lo que se hizo .

Cuando se produjo el deterioro clínico según consta en el curso clínico enfermería se explicó a su hijo la situación se le ofreció venir a despedirse, ll que coincide con lo que manifestaron en el Juzgado sus hijos en declaración ante el instructor.

En cuanto a los criterios clínicos para considerar la atención en el mismo centro residencial , y no su traslado a otro o a otra unidad dado su aislamiento, recue4rda el informe forense que en la Guía del servicio catalán de la Salut anteriormente mencionadas se informa que se podrán atender en el centro asistencial los casos posibles probables o confirmados COVID con síntomas leves en un centro que pueda cumplir con los requisitos mínimos para su atención y que no presenten criterios de gravedad .Uno de los criterios de gravedad a considerar es el la dispnea con una saturación de oxígeno menor o igual a 93 % o una frecuencia respiratoria superior a 30 una auscultación anómala en persona sin antecedentes.

En los días siguientes al 1 de ese mes como señala el forense,presentó en los primeros días alteraciones de saturación de oxígeno Jesús María y higiénica respiratoria, pero con estabilidad clínica.

Y en los siguientes, como quedó expuesto , días 8,9,10,11 y 12 de abril del 20 no se informan alteraciones significativas y no presentó los criterios de gravedad expuestos.

Nada por tanto pone de manifiesto la inadecuación del tratamiento y la atención recibida hasta ese momento y las decisiones adoptadas ( aislamiento , tratamiento como el que se llevó a cabo esos días, atención recibida y no necesidad de traslado a hospital de agudos, control evolutivo por enfermería,etc,)

Todo cambia bruscamente el 13.4.2020 con un deterioro clínico con criterio de gravedad presentando una saturación de oxígeno del 85 % con escasa respuesta a la oxigenoterapia y presentando taquipnea

Presenta por tanto un deterioro clínico con criterios de gravedad presentando una saturación de oxígeno del 85 % con escasa respuesta a la oxigenoterapia y presentando taquipnea por lo que debido a la no respuesta terapéutica se decide iniciar medidas paliativas de confort.

Por ello y debido a la no respuesta terapéutica se decide iniciar medidas paliativas de confort y ante el deterioro clínico se decide iniciar tratamiento paliativo con morfina falleciendo a las 4.45 horas de la madrugada del día siguiente 14 de abril

Y en ese contexto de una tormenta clínica de muy mal pronóstico la causa de muerte por Covid 19 lo es por insuficiencia respiratoria aguda ,por lo que el soporte respiratorio era la medida más eficazpara su tratamiento.

El paciente era además una persona de edad avanzada con una demencia tipo Alzheimer y una patología crónica cardiorrespiratoria y con factores de riesgo cardiovascular por hipertensión arterial.

Ya hemos dicho que expone el forense que en cuanto los casos probables o confirmados de COVID en situación de enfermedad crónica avanzada en los que se ha decidido la limitación del esfuerzo terapéutico , por tanto no es necesario su ingreso en un hospital de agudos al considerar que la atención que se pueda dar es máxima y en los cuales se pueda garantizar una adecuada atención paliativa.

Recuerda el citado informe que en este punto este soporte y tratamiento l a fecha de las actuaciones y atendiendo la saturación del sistema sanitario con recursos terapéuticos escasos determinó el uso de recomendaciones en cuanto a dichos tratamientos con una estratificación de los mismos. En Cataluña la Generalitat y el servicio de emergencias médicas establecieron las recomendaciones para soporte a las decisiones de limitación de esfuerzo terapéutico para pacientes con sospecha de infección por COVID con insuficiencia respiratoria aguda y hipoxémica el 24 de marzo del 2020.

Y según estas recomendaciones del paciente objeto de la pericial presentaba una situación funcional VI de grado (fragilidad moderada) y se recomendaba estos casos tratamiento con oxígeno alta concentración.

Por otro lado se considera que en los pacientes con era superior a los 80 años que no deben ser tratados con soporte ventilatorio mediante conexión a respirador siendo el tratamiento de oxigenoterapia ,y si en quince minutos el paciente presenta una saturación de oxígeno inferior al 90, valorar colocarlo en decúbito prono para mejorar la oxigenación y considerar un tratamiento de confort de tipo mórfico o con midazolam para paliar la sensación de dispnea

En los casos en que se considere la futilidad de la medida terapéutica se informa que se de valorar dejar en el domicilio residencia geriátrica siempre y cuando se garantice el seguimiento por la asistencia primaria y curas paliativas

La conclusión final forense, y de la Sala, es que en el caso objeto de estudio de paciente ingresado en una residencia con atención médica y de enfermería y disponiendo de oxigenoterapia ,estaba indicado su tratamiento y estancia en el centro geriátrico y como se dijo anteriormente y al producirse el deterioro clínico respiratorio , sin respuesta al tratamiento con oxígenoterapia, , se priorizaron las medidas de confort cumpliéndose lo establecido en aquella fecha por los servicios de emergencias.

Desde el punto de vista médico legal una vez efectuada la revisión de la documental médica aportada concluye en informe forense que en atención médica prestada a Celso se ajustó a una normopraxis asistencial atendiendo a la patología que presentaba y al contexto epidemiológico en la que se produjo.

Asumimos las consideraciones y conclusiones del informe forense en atención a sus características y a su detalle y exhaustividad en base a cuanto antes hemos dicho también sobre su fiabilidad, y la no necesidad perentoria de una ratificación en otra forma por las razones antes expuestas.

Y compartimos con el auto que la imputación de delitos tan graves contra profesionales de la medicina y residencia de personas mayor no puede derivarse simplemente de que se haya producido un resultado.

En definitiva el médico forense concluye que, en relación a los fallecimientos investigados, no se incurrió en ningún tipo de negligencia. Se atendió a los residentes de la mejor manera que se pudo, teniendo en cuenta las excepcionales y desgarradoras circunstancias que todos sufrimos en esos momentos y que no deben olvidarse. Los hospitales estaban saturados, desbordados más bien, no se sabía cómo curar la enfermedad, no se disponían de medios. Recuérdese que al inicio no había mascarillas, no había equipos de oxígeno de alto flujo, las bajas por contagio del personal sanitario y asistencial, , eran elevadísimas. La incidencia en personas vulnerables con afectación de otras enfermedades o de la propia edad avanzada, fue mucho mayor. La respuesta penal, como hemos señalado y la valoración de la existencia de una menor o mayor negligencia punible, ha de hacerse en relación a las circunstancias. Es obvio que no puede exigirse lo mismo al personal sanitario o asistencial, ante una situación puntual y controlada de un paciente o un residente, que ante la situación dantesca, apocalíptica que todos sufrimos, peor es que además no se aprecia indiciariamente ninguna malpraxis, ninguna imprudencia y menos grave con las notas ya expuestas

Las anteriores consideraciones abocan a esta Sala a confirmar la procedencia del sobreseimiento decretado, al no ofrecer la investigación practicada, cuya suficiencia constatamos, indicios de delito en el actuar profesional del personal que intervino en el tratamiento dispensado al paciente hasta su fallecimiento, con desestimación del recurso deducido.

No apreciamos la existencia de indicios de ausencia absoluta de cautela ni causante de un efecto lesivo o dañino fácilmente previsible, ni olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado, ni imprevisiones que fueren fácilmente asequibles y vulgarmente previsibles en aquel contexto, ni la omisión de las precauciones más elementales o rudimentarias, cuando no de todas las propias del caso, ni infracción de modo grave el deber objetivo de cuidado y diligencia exigible; ni comportamiento indiciariamente revelado equivalente a la imprudencia temeraria del derogado Código penal, ni se aprecia la imprudencia más grave porque no se aprecia indiciariamente ninguna de las más graves infracciones de las normas de cuidado, aludiendo el precepto a la infracción del deber objetivo de cuidado, no a la infracción de reglamentos para fijar criterios legales de imprudencia " porque las previsiones reglamentarias no se corresponden "per se" con las normas de cuidado, ni de que hubiera negligencia grave a la hora de escoger el tratamiento oportuno para el fallecido

ni transgresión de deberes de la técnica médica, por evidente inepcia ni inobservancia de las reglas de actuación propias de la profesión de que se trate, conocidas en terminología jurídica como "lex artis",ni comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible atendidas las circunstancias de lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o la enfermedad, que olvidando la lex artis produzca un resultado lesivo o fatal y sí y sin que haya indicios que permitan una imputación "objetiva" en sentido estricto, pues nada indica que el resultado de muerte sea imputable a una norma de cuidado vulnerada por el facultativo o la dirección del centro en cuestión ni de que creó o intensificó el riesgo de que el resultado mortal llegara a hacerse realidad,

Por los motivos expuestos cabe concluir que de las diligencias practicadas son suficientes y que de las mismas no se desprenden indicios de una mala praxis médica en la actuación de los denunciados y menos aún que ello fuese causa directa del fallecimiento, por lo que cabe confirmar la decisión de archivar el procedimiento, por no ser los hechos constitutivos de infracción penal, sobreseimiento libre, con la correspondiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio, por así disponerlo el artículo 238 y 240 LECrim .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,