Auto Penal 618/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 458/2024 de 08 de julio del 2024

Primero.Debemos primeramente en base a los antecedentes expuestos llamar la atención sobre varios aspectos destacables:

a) Frente a la petición de la policía para que el juzgado se pronunciara sobre si se oponía o no a la expulsión del penado para hacer efectivas una sustitución por expulsión acordada sobre el mismo en ejecutoria de otro Tribunal .- al, el Juzgado no dio traslado de ella a las partes que conste, previamente a resolver.

b) Nadie ha solicitado la nulidad del procedimiento por falta de dicho traslado ni lo hace valer la defensa

c) Se acordó por providencia no motivada

d) La defensa en vez de interponer recurso de reforma contra la providencia inicialmente dictada, instó incidente de nulidad, lo que acaso hubiera llevado a su inadmisión o desestimación al no hacerse valer primero por vía de los recurso ordinarios

e) El juzgado no atiende ni provee la petición de nulidad

f) Resuelve nuevamente por providencia donde ya se añade una motivación sucinta del actuar del juzgado.

g) Se interpone recurso de reforma contra dos providencias según su suplico. Respecto de la primera e el tiempo sería extemporáneo

h) A pesar de ello el Juzgado tiene por interpuesto "en tiempo hábil" recurso de reforma contra las dos providencias (plural) y se da traslado del mismo ( singular) a la fiscalía.

Segundo.-Este sorprendente "iter procesal " nos sitúa en un escenario complejo a desbrozar.

Situemos el marco.

En primer lugar siendo que lo peticionado por la policía era que el Juzgado manifieste no oponerse a la expulsión del apelante Gerónimo " con el fin de "dar cumplimiento a lo acordado por la Audiencia Provincial Sección 2ª de Madrid en ejecutoria 39/2023" donde informa la policía que estando preso por esa ejecutoria de Madrid el Tribunal correspondiente había acordado la sustitución por expulsión de la pena impuesta, hay que entender que deviene en aplicación lo previsto en el artículo siguiente, para nada mencoo

El art. 57.7 LOEX establece que "a) Cuando el extranjero se encuentre procesado o imputado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la Ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza, y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión, en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a tres días, el Juez, previa audiencia del Ministerio Fiscal, la autorizará salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias que justifiquen su denegación.",precepto que se complementa con el art. 247 del RD 557/2011, el cual señala que "De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.7 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando el extranjero se encuentre procesado o imputado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa someterá al juez que, previa audiencia del Ministerio Fiscal y oído el interesado y las partes personadas, autorice en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a tres días su expulsión, salvo que de forma motivada aprecie la existencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su denegación.

En el caso de que el extranjero se encuentre sujeto a varios procesos penales tramitados en diversos juzgados y consten estos hechos acreditados en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa instará de todos ellos la autorización a que se refiere el párrafo anterior.

A los efectos de lo dispuesto en este artículo, se considerará que consta acreditado en el expediente administrativo de expulsión la existencia de procesos penales en contra del expedientado, cuando sea el propio interesado quien lo haya acreditado documentalmente en cualquier momento de la tramitación, o cuando haya existido comunicación de la autoridad judicial o del Ministerio Fiscal al órgano competente para la instrucción o resolución del procedimiento sancionador, en cualquier forma o a través de cualquier tipo de requisitoria."

SEGUNDO.Se viene a instar la nulidad de ambas providencias .

La nulidad es un remedio orientado a permitir la oportunidad de corregir errores u omisiones involuntarios, consistentes generalmente en defectos en la tramitación que hubieran ignorado la presencia de alguna de las partes, con la consiguiente imposibilidad de oír su criterio, causando indefensión; en la omisión de respuesta a pretensiones concretas, es decir, supuestos de incongruencia que no hubieran podido resolverse conforme al artículo 267.5 de la LOPJ ; e incluso en aquellos otros casos en los que, de un lado, un error manifiesto en las bases fácticas de un razonamiento hubieran determinado un sentido de éste que podría ser modificado si tales bases fácticas se ajustaran a la realidad, y de otro lado, un erróneo entendimiento del tenor de una pretensión de la parte que hubiera conducido a una solución en realidad incongruente con el verdadero sentido de aquella. Enumeración ésta que no tiene pretensiones de exhaustividad, pero que resulta indicativa de los posibles supuestos más frecuentes.

La nulidad no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales no toda infracción de las normas produce indefensión,, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, de los intereses del afectado por ella, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; con menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca,y además es necesario que se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente

Únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española , reúne las notas citadas, y ello por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, no procediendo en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiere permanecido inalterable, de no haberse producido la trasgresión denunciada.

Por ello la nulidad radical de los actos procesales, por las consecuencias que comporta para el proceso y las partes, es un remedio de naturaleza subsidiaria.

La doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la L.O.P.J se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la mismo.

Conforme al art. 240 de la LOPJ , no procederá la anulación de las actuaciones, cuando el defecto procesal que podía originarla se subsane, y se haga cesar la indefensión originada a la parte por la infracción procesal.

En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009 ), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial.

Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error de la parte o sus representantes legales.

Así analizadas las actuaciones y vista la petición de nulidad por vulneración del derecho de defensa articulada por la recurrente, hemos de tener en cuenta que el artículo 238.3 º y 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial sanciona con la nulidad de pleno derecho a los actos procesales cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión, así como cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. Debe de tenerse en cuenta que la indefensión es aquella situación que surge cuando se priva al interesado (no sólo al justiciable, sino a cuantos intervienen en el proceso como parte) de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( STC, entre otras, 145/90 , 106/93 y 366/93 ), o cuando se sitúa al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos ( STC 290/93 ). La indefensión, pues, requiere la privación, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos. Ahora bien, esa indefensión, para que tenga relevancia constitucional y merezca, en consecuencia, un actuación de los órganos judiciales tendentes a repararla, a través de la declaración de nulidad de las actuaciones judiciales que la produjeron, requiere, precisamente que tenga su origen directo e inmediato en un acto u omisión del órgano judicial ( SSTC 167/88 , 141/92 , y 11/95 y ATC 526/89 ), de forma tal que la indefensión no puede invocarse cuando ésta se deba de manera relevante a la inactividad o negligencia del interesado o se genere por su voluntaria actuación desacertada, o incluso de su representación procesal o asistencia letrada, no mereciendo las eventuales lesiones derivadas de esta clase de actuaciones el amparo constitucional.

La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

Nulidad que no puede ser apreciada por la sala por cuanto o como hemos señalado sólo procedería estimarla si ha habido causación de efectiva indefensión no imputable a la partes , infracción de derechos fundamentales con violación también de algún precepto procesal que ostente tal relevancia.

Es por ello que la nulidad de pleno derecho en todo caso, y además los defectos de forma los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales (240.1LOPJ)

En este sentido para el supuesto específico de recursos cuyo objeto será alegaciones sobre quebrantamiento de normas y garantías procesales en el que se pida la declaración de nulidad del juicio por infracción de las mismas causan de indefensión esta sede producir en términos tales que no pueda ser subsanada la segunda instancia deberá pues

1. citar las normas legales o constitucionales infringida

2. expresar razones de indefensión

3. acreditar que se ha pedido la subsanación de la falta prevista en el momento procesal procedente.

a la luz de la normativa sobre los recursos contra las resoluciones que se adoptan en un recurso de nulidad, sean de inadmisión a trámite del mismo, sean desestimando en el fondo la nulidad impetrada.

El art 242.1.1. "in fine" y 2 " in fine" es tajante: ni contra el auto de inadmisión a trámite del incidente de nulidad cabe interponer recurso alguno, ni contra la resolución que resuelva el incidente cabrá recurso alguno.

Y así se recoge sin dudas en la jurisprudencia para ambos supuestos

Así para el primero como ejemplo señala Roj: AAP B 1435/2005 - ECLI: ES:APB:2005:1435ª Id Cendoj: 08019370052005200097Órgano: Audiencia Provincial Sede: BarcelonaSección: 5Fecha: 21/03/2005Nº de Recurso: 14/2004Nº de Resolución: 157/2005Procedimiento: Recurso de queja Ponente: AUGUSTO MORALES LIMIA

", es evidente que tal denegación de admisión a trámite del incidente de nulidad no es susceptible de recurso alguno cuando se formula de manera autónoma e independiente de los recursos que caben contra la resolución principal. La decisión de aceptar o no a trámite un incidente de nulidad de actuaciones contra determinada resolución judicial que pone fin al procedimiento es competencia exclusiva y excluyente del juez o tribunal que dicta la resolución de la cual se pretende la nulidad,hasta el punto de que existe proclamación legal taxativa que establece que contra la inadmisión a trámite de un incidente de nulidad de actuaciones no cabe recurso alguno, tal como reza el número 1 del art. 241, párrafo tercero in fine, de la LOPJ . Por tanto, ni cabía la reforma ni por supuesto la vía ahora escogida de la queja en la que se nos pide se declare la nulidad de unas determinadas actuaciones propias del Juzgado de instrucción y ello al margen de todo recurso ordinario; pero ello no es competencia de esta alzada. Hablamos de un acto jurisdiccional no susceptible de recurso ordinario alguno, a salvo el extraordinario del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional en los supuestos en que legalmente proceda. En este caso, el precepto orgánico y especial del art. 241-1, párrafo tercero, inciso final, de la LOPJ prima sobre los más genéricos de los arts. 216 y 218 de la LECrim . que se refieren al recurso de queja"

Y para el segundo como ejemplo la AAP B 1775/2017 - ECLI: ES:APB:2017:1775ª Id Cendoj: 08019370072017200096 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Sección: 7 Fecha: 08/03/2017 Nº de Recurso: 9/2016 Nº de Resolución: 165/2017 Procedimiento: Recurso de Queja Ponente: GEMMA GARCES SESE

"Tratándose de tal incidente de nulidad de actuaciones, debemos acudir a lo dispuesto en el art. 241 in fine de la LOPJ que establece que contra la resolución que resuelva tal incidente no cabrá recurso alguno. Es claro en consecuencia que contra el auto desestimatorio de tal incidente de nulidad de actuaciones de fecha 29 de septiembre de 2016 no cabe recurso alguno. Por las razones expuestas, el recurso de queja debe ser desestimado."

En igual sentido AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA SECCION QUINTA Rollo de Queja nº 14-05 - R Juzgado de Instrucción de Barcelona, nº 21 Diligencias Previas nº 4486/2001

", resuelto el incidente y denegada expresamente la nulidad de actuaciones solicitada, tampoco cabía recurso de ninguna clase. Así lo establece el último párrafo del número 2 del art. 241 de la LOPJ ("contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno"). Y sin embargo el Fiscal interpone la presente queja pretendiendo obtener, otra vez por vía equivocada, la declaración de nulidad inicial que no le fue aceptada anteriormente, o sea, aquélla que no cabía aquí, contra el auto que la denegó respecto al auto de apertura del juicio oral. Por segunda vez se trata de solapar la prohibición taxativa de interponer recurso alguno: primero, contra el auto de apertura del juicio oral y, segundo, contra el auto que denegó la declaración de nulidad de actuaciones

Es cierto que el art. 218 de la LECrim . establece que el recurso de queja podrá interponerse contra todos los autos "no apelables" del Juez (de Instrucción), pero ello no quiere decir, obviamente, que se pueda utilizar la queja como forma de eludir la prohibición taxativa de recurso ordinario contra el auto de apertura del juicio oral, o contra cualquier otra resolución que vaya acompañada de una prohibición semejante. El art. 218 LECrim ., en su primer inciso, está pensado para poder recurrir aquellos autos de los cuales la ley excluye expresamente la apelación, pero no es aplicable a los supuestos de prohibición taxativa de "recurso alguno", como ocurre con el de apertura del juicio oral, excepto, claro está, en lo que se refiera a la situación personal del acusado. QUINTO: Finalmente no podemos dejar de apuntar que esta sala ya tuvo dudas sobre la viabilidad del recurso de queja planteado, en los términos en que se formulaba, cuando entró en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial por vía de reparto, pero decidió admitirlo a trámite - seguramente por iguales motivos que lo hizo el Juzgado de Instrucción - por razón, precisamente, de esa alta función del Ministerio Fiscal de amparar

el principio de legalidad, incluso de legalidad procesal, al que se refería el propio recurrente al inicio de su escrito de queja, lo que aconsejaba racionalmente a la sala ser inicialmente prudente viniendo de quien venía la pretensión así planteada. Pero una vez conocida ésta con mayor profundidad, sólo cabe decir que lo que debió ser causa inicial de inadmisión de la queja se convierte ahora, definitivamente, en causa de desestimación."

También la AAP, Penal sección 7 del 23 de octubre de 2019 ( ROJ: AAP ML 207/2019 - ECLI:ES:APML:2019:207A ) Seleccionar Sentencia: 173/2019 Recurso: 1/2019 Ponente: SALUD DE AGUILAR GUALDA

"PRIMERO.- Sin entrar en el fondo del asunto, este Tribunal entiende que no cabe admitir el Recurso de Queja contra el auto que desestima la nulidad de actuaciones, en base al contenido del art. 241.1 LOPJ, que establece: "Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno".Por todo ello, imperando el principio de legalidad y el de especialidad, el motivo decae."

Conforme establece el artículo 239 de la LECrim "En los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales" pudiendo tal resolución consistir en uno de los pronunciamientos que contiene el art. 240 del mismo cuerpo legal.

Señala el art 241 LOPJ que :

"excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario. Será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza

....

Admitido a trámite el escrito en que se pida la nulidad fundada en los vicios a que se refiere el apartado anterior de este artículo, no quedará en suspenso la ejecución y eficacia de la sentencia o resolución irrecurribles, salvo que se acuerde de forma expresa la suspensión para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad, y se dará traslado de dicho escrito, junto con copia de los documentos que se acompañasen, en su caso, para acreditar el vicio o defecto en que la petición se funde, a las demás partes, que en el plazo común de cinco días podrán formular por escrito sus alegaciones, a las que acompañarán los documentos que se estimen pertinentes."

La nulidad de los actos procesales, puede tener conforme al art 238 LOPJ cuatro causas originarias:

1.º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del letrado de la Administración de Justicia.

6.º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.

Por demás como señala la STS, Penal sección 991 del 29 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2829/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2829 ) Sentencia: 525/2023 Recurso: 10041/2023 Ponente: LEOPOLDO PUENTE SEGURA

Como hemos tenido, muy recientemente, oportunidad de recordar, por ejemplo en nuestra sentencia número 114/2023, de 22 de febrero: "Es reiterada la doctrina constitucional en el sentido de que "una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento sólo alcanza relevancia constitucional cuando produzca un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien la denuncie (...). Solo habrá indefensión material con relevancia cuando no sea descartable que el trámite omitido hubiera sido decisivo en términos de defensa, en el sentido de que hubiera podido determinar un fallo diferente" ( STC 258/2007, de 18 de diciembre).

Igualmente explica el Tribunal Constitucional en el auto 108/1999, de 28 de abril, que "la verificación de defectos procesales no genera de forma automática la lesión de derechos constitucionales si no ha producido indefensión material ( SSTC 155/1988, fundamento jurídico 4º, 112/1989, fundamento jurídico 2º, STC 121/1995, fundamento jurídico 3º, 126/1991, fundamento jurídico 5º, 62/1998, en su fundamento

Tercero.- Entrando en el fondo ya diremos:

a) No se aduce nulidad por falta de traslados previos al dictado de la primera resolución por lo que no alegado ni por la defensa ni por el Fiscal que considera correcta la resoluciones dictadas y recurridas no cabe que la sala se apoye en ese elemento , en su caso, para proclamar una indefensión que las partes ni predican por ese motivo ni es fundamento de su petición .

b) Se aduce nulidad por la forma de la resolución y siendo cierto fuere más correcto hubiere revestido la forma de auto, el dictado del auto que se recurre en apelación subsana ese defecto y elimina la indefensión que por este motivo se pudiera haber causado.

c) Se aduce nulidad por la falta de motivación. Esta es patente en la primera providencia que se dicta no así en la segunda , recurrida en reforma, y en el auto ahora apelado en los que, si bien de forma sucinta y escueta se da razón, con la que se podrá estar de acuerdo o no, del porqué el Juzgado no se opuso a la expulsión derivada de la ejecución otra pena de la Sección 3 de la Audiencia de Madrid. Así en estas dos últimas resoluciones se explica que se tuvo presente que la pena a ejecutar y cumplir en esta ejecutoria había sido declarada previamente prescrita.

d) Ciertamente el juzgado no ha tomado en consideración de forma expresa que aun restaba la responsabilidad civil ex delito impuesta la penado por cumplir. Podría ser perjudicado por ello la Žvictima, representada por le ministerio Fiscal que nada ha opuesto a los argumentos del juzgado y considera correctas las resoluciones dictadas sin que consta en lo testimoniado si acaso fue declarado insolvente en la ejecutoria.

e) En cuanto al fondo el recurso nada lega acerca de la corrección o incorrección de haber manifestado la no oposición a la expulsión en base al hecho de haber prescrito la pena y no tener necesidad el juzgado de ejecutar penal alguna no es este eje de su recurso y por ello no podemos revocar por ese motivos la resolución dictada que podrá o no ser compartida en su totalidad pero respecto de la que, en su fondo, no ha sido combatida en le recurso.

f) Entendemos por todo cuanto antecede que no es posible dar razón al apelante por más que la tramitación de la ejecución haya sido manifiestamente mejorable ni podemos por lo expuesto y de acuerdo con la doctrina que sigue, declarar a nulidad que se pide

Así recordemos que la STS 286/2016, de 7 de abril , indica que podrá considerarse que una resolución vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en Derecho, lo cual ocurre cuando la resolución carezca de motivación, es decir, "... no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión..." , si bien debe de tenerse en cuenta la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación de que debe entenderse cumplido si la resolución permite conocer el motivo decisorio con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La Constitución Española no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial"..." .

En resumen, el Tribunal Constitucional interpretando los artículos 24 y 120.3 de la Constitución ha señalado reiteradamente que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC 05/1987 ; 152/1987 ó 174/1987 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado ( STC 196/1988 ), especialmente cuando el motivo es contundente y obvio o la importancia de lo que se discute es nimia.

En el caso de autos, la motivación que contienen los autos no es prolija, si se quiere, pero ninguna falta hace toda vez que la Iltma. Sra. Magistrada a quo expresa en ambos dos últimas resoluciones , que en cuanto a motivación forman una unidad, de forma clara los evidentes motivos que la llevaron a dictar y mantener la no oposición la expulsión.

Es cierto que nada dice a prpósito de la

TERCERO.-La cuestión más debatida en torno a este supuesto es la relativa a pedirse la autorización de expulsión - como sucede ahora- de un penado.

Alguna jurisprudencia menor, interpretando con cierta amplitud la mención del artículo 57. 7LO 4/00 a que la autorizacióndebe extenderse respecto de un extranjeroprocesado o inculpado en un procedimiento judicial por delito o falta, entiende que dicha expresión puede incluir también al extranjerose halle condenado, pero todavía no en firme (por estar la sentencia dictada pendiente de recurso, por ejemplo).

Pero lo que no cabe, en ningún caso, es extender la citada autorizacióna quienes ya estén condenados en firme

Por otro lado, el artículo 57se refiere a la autorizaciónpara expulsióndel procesado o inculpado, es decir que sólo se puede autorizar la misma cuando en el marco del sumario o del procedimiento abreviado pesa ya sobre la persona encartada un acto de imputación, que en el sumario sería el auto de procesamiento, y en el procedimiento abreviado una resolución de consecuencias semejantes, como el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado o el auto de apertura del Juicio Oral.

Es cuestión debatida.

En contra por ejemplo Roj: AAP T 358/2021 - ECLI:ES:APT:2021:358ª Id Cendoj: 43148370022021200189 Audiencia Provincial : Tarragona Sección: 2 Fecha: 12/03/2021 Nº de Recurso: 120/2021 Nº de Resolución: 222/2021 Procedimiento: Recurso de apelación. Juicio penal Ponente: SUSANA CALVO GONZALEZ

En un caso intermedio de petición recibida entre el dictado de una sentencia penal y su firmeza tenemos por ejemplo Roj: AAP B 8030/2018 - ECLI:ES:APB:2018:8030A Id Cendoj: 08019370022018200482 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Sección: 2 Fecha: 29/11/2018 Nº de Recurso: 546/2018 Nº de Resolución: 663/2018 Procedimiento: Otros recursos Ponente: JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN señala que :

"Parece fuera de toda duda que cuando la L.O. sobre derechos y libertades de los extranjeros en España concede al Juez la facultad de autorizar la expulsión del territorio nacional de un extranjero que esté procesado o inculpado en procedimiento por delito castigado con pena privativa de libertad inferior a seis años, lo que está contemplando no es sino la posibilidad de sustituir el enjuiciamiento de la conducta delictiva atribuida al extranjero y, por consiguiente, la posible declaración de responsabilidad criminal del mismo, por su expulsión del territorio nacional.

Siendo ello así, habrá de concluirse que no puede entenderse ajustada a derecho la aplicación de la citada normativa cuando ya se ha operado el enjuiciamiento de los hechos delictivos imputados al extranjero y se ha dictado sentencia por el Juez o Tribunal, por más que la misma aun no haya devenido firme.

En este caso, celebrado el juicio oral y dictada sentencia, al Juez sólo le será factible acordar la sustitución de la pena de prisión, si hubiera sido superior a un año, por la expulsión del territorio nacional, ya en la misma sentencia sin perjuicio de que la materialización de dicha expulsión no pudiera llevarse a término hasta que resultase firme, ya en auto ulterior tras haberse declarado la firmeza de la misma si no hubiese resultado posible resolver en ella sobre la sustitución, con audiencia previa en este caso del M. Fiscal y demás partes.

Una interpretación contraria a la expuesta podría dar lugar a un efecto pernicioso, ...., ya que si al resolverse el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado contra la sentencia que en la instancia le condenó como autor de un delito, dicho recurso fuese desestimado, adquiriendo firmeza dicha resolución, de ser avalada la adecuación a derecho de la actuación judicial por la que tras haber dictado la indicada sentencia acordó autorizar la expulsión de D. Teo con arreglo a la legislación sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España, resultaría que dicha persona habría sufrido, por un lado, una expulsión acordada en un procedimiento administrativo sancionador y que al ser autorizada por el Juez vendría a dejar sin efecto el enjuiciamiento en el procedimiento penal de los hechos delictivos que se le imputaban y, por otro, se encontraría con una sentencia firme en la que se declara su responsabilidad criminal imponiéndole una pena de que podría ser incluso de prisión, sin que esta hubiese sido sustituida por la expulsión a través del procedimiento legalmente habilitado, cual es el contemplado en el art 89 del C. Penal .

Consecuencia de todo lo que viene razonado será la estimación del recurso analizado y la consiguiente revocación del auto por el que se autorizó al expulsión del Sr Teo con arreglo al art 57.7 de la L.O. sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, sin perjuicio, claro está, de que si adquiriese firmeza la sentencia condenatoria dictada respecto al mismo, el Juzgador pudiese acudir al mecanismo de sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional previsto en el art 89.1 del C. Penal si se dieran los presupuestos legales para ello."

Ahora bien esta doctrina negativa encuentra matizaciones cuando se trata de penas suspendidas.

Así se refiere por ejemplo en Roj: AAP GI 1612/2020 - ECLI:ES:APGI:2020:1612A Id Cendoj: 17079370042020200476 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Girona Sección: 4 Fecha: 10/11/2020 Nº de Recurso: 723/2020 Nº de Resolución: 553/2020 Procedimiento: Recurso de apelación. Juicio penal Ponente: JUAN MORA LUCAS

"De la lectura del art. 57.7, anteriormente transcrito, se evidencia que el mismo hace referencia de autorizar la expulsión de una persona inculpada y procesada, y en el caso que se plantea en la presente ejecutoria no se halla comprendida en el precepto citado, pues el Sr. Alfonso no es procesado o inculpado sino penado, al haber recaído sentencia firme en el procedimiento, y haberse aperturado ejecutoria, concretamente fue condenado como autor de un delito de homicidio imprudente y contra la seguridad vial a la pena de un año y ocho meses de prisión.

Es por ello que se plantea si es posible autorizar la expulsión de una persona penada, conforme al artículo 57.7. C.P .

La postura no es unánime en la jurisprudencia menor.

Así el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de julio de 2017 señala: "La jurisprudencia menor, interpretando con cierta amplitud la mención del artículo 57. 7 LO 4/00 a que la autorización debe extenderse respecto de un extranjero procesado o inculpado en un procedimiento judicial por delito o falta, entiende que dicha expresión puede incluir también al extranjero se halle condenado, pero todavía no en firme (por estar la sentencia dictada pendiente de recurso, por ejemplo).

Lo que no cabe, en ningún caso, es extender la citada autorización a quienes ya estén condenados en firme".

En ese mismo sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona de 30 de junio de 2017 : "lo que cabe interpretar que el legislador de forma concreta no incluye la situación procesal de acusado, y menos la de condenado o penado,".

En este sentido se pronunció el Auto de esta Audiencia de fecha 17 de marzo de 2011 : " lo que no cabe, en ningún caso, es extender la citada autorización a quienes ya estén condenados en firme , pues la sentencia firme debe cumplirse en sus propios términos ( art. 17.2 LOPJ ); dicho de otro modo, la pena impuesta en tal sentencia sólo podrá ser sustituida -en sede penal- por la expulsión, si ésta procediera, en los términos del artículo 89 CP , no estando legalmente previsto que el juez "renuncie" a ejecutar una sentencia firme en beneficio de una expulsión que haya sido acordada por otro juez en otra causa"

Por el contrariootras Audiencias entienden que cabe admitir dentro del supuesto a los condenados, cuando se trate de pena privativa de libertad.

Así por ejemplo el Auto de la Audiencia Provincial de Cuenca de 26 de julio de 2017 : "En este caso concurren los requisitos para no oponernos a la autorización solicitada, al no acreditarse circunstancia alguna que justifique su denegación. La expulsión del territorio español no se ha acordado en el procedimiento penal de que dimana la presente ejecutoria, sino ante una expulsión acordada en el ámbito administrativo conforme con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de manera que la decisión adoptada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Cuenca y que ahora se impugna, no es la que acuerda dicha expulsión".

La regla general en la jurisprudencia menor es la no equiparación entre condenado e inculpado y procesado al menos cuando se trate de penas privativas de libertad y esta es la regla que acoge esta Audiencia.

Ahora bien esta regla conoce de matización cuando nos encontremos ante penas privativas de libertad suspendidas.

Así por ejemplo el Auto de la Audiencia Provincial de Murcia de 22 de mayo de 2017 que señala lo siguiente: "es preferente el primero por la simple imposición del orden de preferencia entre las distintas jurisdicciones y por la importancia de las sanciones que en ambos órdenes se imponen, sin perjuicio de que si tras el cumplimiento de la pena todavía es posible y útil la expulsión, ésta pueda llevarse a cabo acto seguido, excepción hecha de que la pena se hubiese suspendido, en cuyo caso podrían cumplirse ambas simultáneamente ( art. 75 CP , por analogía). ç

Esta posibilidad, la de autorizar la expulsión, cuando nos encontremos ante un condenado, cuya pena privativa de libertad ha sido suspendida ha sido la acogida por esta Audiencia en diversas resoluciones.

Así el Auto de la Audiencia provincial de Girona de fecha 15 de octubre de 2004 el cual después de señalar que " ninguna de las normas contempla es la situación intermedia del condenado cuya expulsión directa no ha sido dictada por Juez o Tribunal, bien por no corresponder la sustitución de la sanción por la expulsión, bien por haberse negado excepcionalmente el Juez a ello, bien por tratarse de una omisión de los pedimentos y del pronunciamiento, situación esta que sin duda alguna puede darse en la realidad pues paralelo al procedimiento penal puede correr el administrativo por hechos, motivos o razones bien diferentes a los que por dieron lugar a aquel, encontrándose pendiente de cumplimiento la sanción penal y la sanción administrativa" señala la regla general de que: "Confrontado el cumplimiento de la pena con el de la sanción cabe señalar como punto de partida que es preferente el primero por la simple imposición del orden de preferencia entre las distintas jurisdicciones y por la importancia de las sanciones que en ambos órdenes se imponen, sin perjuicio de que si tras el cumplimiento de la pena todavía es posible y útil la expulsión esta pueda llevarse a cabo acto seguido, tal y como analógicamente se pronuncia el art. 75 del Código Penal respecto de aquellas penas que no pueden ser cumplidas simultáneamente por el condenado".

Fijada esta regla general que da preferencia al cumplimiento de la pena frente a la expulsión administrativa, el mismo Auto señala que: "el problema vuelve a surgir cuando el cumplimiento simultáneo de las sanciones es posible tanto por su naturaleza como por sus efectos, pues en este supuesto el art. 73 del Código Penal , cuyo principio general puede ser sin duda aplicado también analógicamente, dispone el cumplimento de todas ellas.

Caso paradigmático sería el que ahora nos encontramos, una pena privativa de libertad suspendida bajo determinada condición, que no es otra, como se deduce de la lectura del auto de concesión de la condena, que el que no se cometa otro delito en el plazo de 2 años, y una sanción de expulsión dictada por la autoridad administrativa.

En este supuesto la Sala entiende que la imposición de ambas es perfectamente posible, es decir,que puede expulsarse al extranjero y puede además quedar en suspenso la ejecución de la condena, no tratándose de un caso de expulsión por sustitución sino de un caso de no interferencia entre jurisdicciones.

Por todas las razones expuestas la Sala no encuentra motivo para que no pueda cumplirse la expulsión administrativa del penado, pues nula colisión produce tal hecho con la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, dejando a salvo, sin duda alguna, lo que o puede ser objeto de esta resolución, es decir, la legalidad administrativa de la decisión de expulsión, la legalización de la estancia en España del extranjero o los recursos que se hayan interpuesto contra las resoluciones administrativas, dado que el examen de tales presupuestos no puede ser impetrado en la vía penal tal y como pretende el recurrente, dado que la decisión que ahora nos compete es, sencilla y llanamente, expresar la inexistencia de trabas para que la expulsión pueda llevarse a cabo, siendo misión de otros órganos judiciales o administrativos los de verificar la legalidad de la resolución y de su ejecución".

Esta Audiencia se ha pronunciado en los mismos términos respecto del Sr Alfonso y otra petición de autorización de expulsión solicitada al juzgado penal y así en Auto de fecha 2 de marzo de 2020 señaló: "aquell precepte fa referència a estrangers processats o investigats (imputats) en un procediment judicial, s'està referint a un procediment en curs, ja sigui en fase d'instrucció o abans del dictat de la sentencia que posi fi al procediment, però en cap cas cap la decisió d'expulsió administrativa pot cedir davant una pena imposada per l'autoritat judicial i aplicar una sanció diferent, l'expulsió.

L'únic supòsit en que l'expulsió administrativa resulta possible és quan la pena estigui suspensa, ja que la situació de llibertat permet l'expulsió sense que això afecti a l'executorietat del pena ja imposada

En igual sentido positivo aun tratándose de petición recibida en la ejecutoria penal con sentencia condenatoria firme, AAP B 9041/2019 - ECLI:ES:APB:2019:9041ª ID Cendoj: 08019370052019200637 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Sección: 5 Fecha: 14/10/2019 Nº de Recurso: 656/2019 Nº de Resolución: 782/2019 Procedimiento: Otros recursos Ponente: ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS:

La petición de la Dirección General de la Policía se efectuó al amparo de ese precepto, siendo que Héctor fue condenado en el proceso penal que nos ocupa por Sentencia firme de 20 de marzo de 2019 , dictada con su conformidad, en la que se suspendió por el plazo de dos años la ejecución de la pena de 7 meses de prisión impuesta.

Aunque el pronunciamiento combatido se ha efectuado tras dictarse Sentencia condenatoria, indicamos lo siguiente como cuestión general.

Nos encontramos con que el "ius puniendi", el derecho a castigar, corresponde al Estado, y la autorización que se pide se debe entender como una posibilidad de que el Poder Judicial, por razón de interés general o política criminal, abdique de la posibilidad de perseguir y sancionar un hecho punible, de ejercitar el "ius puniendi" en distintos supuestos, de manera que el proceso penal incoado no sea un obstáculo para su expulsión, evitando de esta manera el efecto pernicioso que produciría que la perpetración de ciertos delitos imposibilitase la expulsión del extranjero.

Lo que prevé, por lo tanto, es que el Poder Judicial, en algunos supuestos (como delitos menores),decida, atendiendo a las circunstancias, si ha de abdicar del derecho a sancionar o, por el contrario, si considera que el encausado debe ser juzgado y, en su caso, cumplida la pena. En definitiva, si el Estado, por las razones expuestas, puede dejar de sancionar un hecho punible. La respuesta positiva a esta cuestión, no supone autorización para que se produzca la expulsión, que deberá tramitarse conforme al procedimiento adecuado, por el órgano gubernativo o jurisdiccional competente.

Partiendo de lo expuesto, debe tenerse en cuenta que el Ministerio Fiscal en su informe de 4 de abril de 2019 no se opuso a que se autorice a la autoridad policial la expulsión del penado, no interesándose la ejecución de la pena, ya que la suspensión de la ejecución es una forma sustitutiva de la ejecución, esto es, una modalidad alternativa a la ejecución en sus propios términos de las penas de prisión, y es un beneficio que puede revocarse de concurrir los presupuestos para ello

Y sin matización alguna Roj: AAP M 2913/2018 - ECLI:ES:APM:2018:2913A Id Cendoj: 28079370272018200833 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Sección: 27 Fecha: 26/03/2018 Nº de Recurso: 514/2018 Nº de Resolución: 441/2018 Procedimiento: Penal. Apelación procedimiento abreviado Ponente: MARIA TARDON OLMOS:

". Y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 57.7 LO 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su actual redacción dada por LO 2/2009, de 11 de diciembre, que dispone que " Cuando el extranjero se encuentre procesado o imputado en un procedimiento judicial por delito o falta - actual delito leve - para el que la Ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza, y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión, en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a tres días, el Juez, previa audiencia del Ministerio Fiscal, la autorizará (la ejecución de la expulsión) salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias que justifiquen su denegación ." Y el párrafo último del art. 57.7 LE dispone que no serán de aplicación las previsiones contenidas en los párrafos anteriores cuando se trate de delitos tipificados en los arts. 312.1 , 313.1 y 318 bis del Código Penal . El objetivo, por tanto, debe ser el de que la eventual ejecución de una pena de prisión de duración no superior a los límites indicados en el precepto orgánico referido, de una pena no privativa de libertad o de la pena impuesta por un delito leve no se torne en obstáculo para la ejecución de una posible expulsión gubernativa."

(&9)Incluso en caso de petición administrativa de expulsión de penado derivada de que en otra ejecutoria se ha acordado la sustitución de pena por expulsión Roj: AAP M 6445/2020 - ECLI:ES:APM:2020:6445A Id Cendoj: 28079370272020201771 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Sección: 27 Fecha: 03/12/2020 Nº de Recurso: 2305/2020 Nº de Resolución: 1807/2020 Procedimiento: Recurso de apelación. Autos de violencia sobre la mujer Ponente: JAVIER MARIA CALDERON GONZALEZ Tipo de Resolución: Auto

Sería, en consecuencia, un contrasentido que los ciudadanos extranjeros que cometen alguna infracción en materia de extranjería y que no hubieran cometido ningún delito, pudieran ser expulsados del territorio nacional, sin más requisitos; pero que aquellos ciudadanos extranjeros que se encontraran en la misma situación, pero que sí hubieran cometido algún ilícito penal, no pudieran serlo hasta la finalización del procedimiento penal que se hubiera incoado con motivo de su comisión. De ser así, se podría llegar a producirse la comisión de delitos por parte de los ciudadanos extranjeros infractores de la Legislación sobre Extranjería, como un medio de favorecer su permanencia en territorio nacional.

Es por ello que, los preceptos citados posibilitan, pese a la comisión de un hecho delictivo, que pueda procederse a la expulsión de los ciudadanos extranjeros, sobre los que, en procedimiento distinto, se ha dictaminado la sustitución de la pena de prisión impuesta por término de 14 meses y dos días, por cauce de los arts. 89.3 CP , la cual no consta recurrida -que no la de trabajos en beneficio de la comunidad, tal y como se argumenta en el recurso-, sometiéndola al cumplimiento de los requisitos y garantías citados, esto es, que se trate de un delito para el que la Ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años, o una pena de distinta naturaleza; que se celebre la audiencia aludida; y la inexistencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su denegación; y sin que a ello sea óbice, para conceder tal autorización, que el acto administrativo haya sido recurrido, de haberse realmente efectuado tal trámite de recurso, o que se haya instada una solicitud de asilo, supuestamente no resuelta, dado que no consta acreditado documentalmente ninguna de tales manifestaciones

Estas tesis favorables son las que venimos acogiendo en la Sala como correctas , y entendemos que Žmáxime en este supuesto hasta ahora no planteado a la misma en el que no solo no se impone el cumplimiento de la pena, ni ha sido suspendida sino h sido declarada prescrita restando solo el cumplimiento de la responsabilidad civil ex delicto que por las características que en este caso presenta no aparece pudiera impedir la solución adoptada por el Juzgado , pues en todo caso la responsabilidad civil ex delito puede hacerse efectiva contra los bienes del sujetos afectado este o no esté presente, y siendo además que quien representa los intereses el perjudicado que es el Ministerio fiscal se opone al recurso, haciendo constar en todo caso que la apelante no cuestiona el fondo de la decisión adoptada en relación con este factor .Procede por ello el dictado de la siguiente