Auto Penal Juzgado de Instrucción - Córdoba, Sección 5, Rec 347/2010 de 15 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO

Juzgado de Instrucción Nº 5

Córdoba.

Diligencias Previas: 347/2010.

NIG: 1402143P20101000629.

A U T O.-

En la ciudad de Córdoba, a 15 de noviembre de 2010.

Dada cuenta, por evacuado el anterior informe; y:

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones, iniciadas por virtud de querella criminal, se siguen por supuesto delito de calumnias dirigidas contra funcionario público, relacionadas con comentarios colgados en la WEB del Diario Córdoba en los que se imputaba a los querellantes, profesores de la Facultad de Medicina de la UCO haber favorecido a sus hijas durante su carrera universitaria, facilitándoles información sobre preguntas de exámenes y favoreciendo que se les calificara con las máximas calificaciones posibles.

SEGUNDO.- Para poder determinar la procedencia de tales mensajes por la Policía Judicial se presentó oficio de fecha 2 de noviembre de 2010, por virtud del cual se solicitaba del Juzgado se facilitara información sobre titularidad de usuarios de concretas direcciones IP en momentos determinados a concretos operadores de telecomunicaciones (Desarrollo de la Tecnología de las Comunicaciones SCA, Telefónica de España -MOVISTAR actualmente- Jazz Telecom., y Cableuropa SAU - ONO-), así como información sobre datos IP y determinación de posible usuario a www.xxx.info y Consejo Superior de Investigaciones Científicas.

TERCERO.- Unido a las actuaciones el anterior escrito, y evacuado informe por el Ministerio Fiscal, quedaron éstas en la mesa del proveyente para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicita por la unidad de Policía Judicial actuante información referente a los datos de tráfico acumulados en los sistemas informáticos de Cías. prestadoras de servicios de telecomunicaciones relacionados con el uso de direcciones IP dinámicas en momentos concretos, así como la aportación de información sobre una concreta comunicación con un portal de noticias, del que se pretende recabar información sobre usuario e IP que accediera a concreto portal de noticias, así como de información referente a identidad de emisión de mensaje emitido desde desconocido terminal asociado a servidor del CSIC.

La Ley 25/2007, de 18 de octubre , de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones - en adelante LCDCE- establece la posibilidad del acceso a lo que define como datos relativos a las comunicaciones, entre los que incluye tanto los ya clásicos datos de tráfico, como los datos de localización e identificación de usuarios y terminales, por parte de los agentes facultados, previa resolución judicial, cuando tenga por finalidad la investigación de lo que define como delitos graves (art. 1.1 de la LCDCE ), con la advertencia de que los mandatos establecidos por la norma nunca permitirán el almacenamiento ni cesión de contenidos, amparados bajo la tutela de los arts. 18.3 de la Constitución y 579 de la LECRIM. Entiende el Tribunal Constitucional, en sus SSTC 114/1984, de 29 de noviembre y 123/2002, de 20 de mayo , entre otras, que '...el concepto de secreto de las comunicación cubre no solo el contenido de la comunicación, sino también la identidad subjetiva de los interlocutores'. Tras reconocer que la libertad de las comunicaciones consagrada por el art. 18.3 implica la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas, y establecer como bien jurídico protegido el mencionado de la libertad de las comunicaciones, considera que el derecho puede conculcarse no solo tanto por su interceptación en sentido estricto o conocimiento antijurídico de lo comunicado, sino también por la ilícita entrada en otros aspectos integrantes de tal libertad como son la identidad de los interlocutores o los corresponsales, acabando por concluir que el derecho al secreto de las comunicaciones garantiza a los interlocutores no solo la confidencialidad del contenido de lo comunicado ('...pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado'), sino también a la '...confidencialidad de las circunstancias o datos externos de la conexión telefónica: su momento, duración y destino; y ello con independencia del carácter público o privado de la red de transmisión de la comunicación y del medio de transmisión -eléctrico, electromagnético u óptico etc...- de la misma'. La consecuencia no puede ser más evidente, zanjando la cuestión sobre la relevancia de las técnicas de recuento, comptage o metering, con la máxima de que '...la difusión sin consentimiento de los titulares del teléfono o sin autorización judicial de los datos de esta forma captados supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones'. A contrario sensu, la misma Doctrina constitucional, seguida hasta sus últimas consecuencias por el espíritu de la LCDCE, sienta el principio de que: 'La protección del derecho de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicación mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad y otros derechos'. Por tanto, el acceso a los datos almacenados en cumplimiento al mandato de la LOCDCE, podrá afectar no al derecho al secreto de las comunicaciones, sino a otros derechos en cuestión, cuales serían el derecho a la intimidad y a la protección de datos de carácter personal; derechos que son objeto de una especial tutela a lo largo del desarrollo normativo de dicha ley

SEGUNDO.- La norma somete la cesión de los datos que así se almacenen al límite penológico de lo que se concibe como delito grave, así como al sometimiento a los principios clásicos de proporcionalidad, necesidad, y obviamente de motivación de la resolución sometida a la reserva de autorización judicial.

En cuanto a la primera de las exigencias, resulta indispensable advertir desde el principio, que el legislador no está limitando la posibilidad de acceso de tal información, de menor trascendencia jurídica que la injerencia sobre contenidos de comunicaciones, a aquellos delitos de la competencia de las Audiencias Provinciales, es decir, castigados con penas de más de cinco años de prisión -arts. 13.1 y 33.2 del Código Penal -. El art. 1.1 de la Directiva 2006/2024/CE establecía como finalidad del deber de retención y conservación de datos de tráfico y de localización de comunicaciones, así como de datos asociados, la de su disponibilidad en el contexto de la investigación, detección y enjuiciamiento de delitos graves, entendiendo éstos '...tal como se definen en la legislación nacional de cada Estado miembro'. El legislador comunitario partía de la idea de que la respuesta coordinada de los Estados miembros mediante la disponibilidad de los datos almacenados relativos a comunicaciones electrónicas habría de servir cuando menos para dar respuesta a un denominador común: La persecución del terrorismo y la delincuencia organizada, como se puede comprobar con la simple lectura de su considerando 21. La Directiva se define como una auténtica norma de mínimos, preocupada más por su finalidad armonizadora que por dar una respuesta jurídica única a las posibilidades procesales de la retención de datos.

El legislador español optó definitivamente por copiar de forma mimética, literal, el predicado del mandato de la Directiva comunitaria, aún cuando la misma era claramente una norma de mínimos; así se justifica expresamente en su Exposición de motivos, cuando se nos dice que la opción por tales delitos lo es conforme el tenor propio de la Directiva, acudiendo para ello al concepto nacional propio de nuestra legislación interna.

El Tribunal Constitucional, a la hora de analizar el concepto de delito grave como pieza clave en la verificación del juicio de proporcionalidad en supuestos de injerencias sobre contenidos de comunicaciones, no ha encontrado impedimento alguno en asumir el que podríamos definir como criterio penológico, apto por sí mismo para fundamentar la existencia de un hecho lo suficientemente grave como para justificar, junto con los demás elementos integrantes del juicio de proporcionalidad, la autorización de una intervención de las comunicaciones; en este punto bastaría con traer a colación el criterio sostenido por la STC 82/2002, de 22 de abril , para la que la sola '...calificación de un delito como grave en los casos en los que la pena con la que se castiga el delito sea calificada de tal por el Código Penal...' exime de atender a criterio suplementario diverso al de la propia pena. Pero el criterio de la gravedad de la pena fue pronto superado por dos criterios más, cuales son el bien jurídico protegido y la relevancia social de los hechos, tesis, entre otras, sostenidas por las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 2, 14/2001, de 18 de enero , FJ 3, 202/2001, de 15 de octubre , FJ 3, citadas todas por la STC, Pleno, 167/2002, de 18 de septiembre . El Tribunal Constitucional abre las puertas para extender el concepto jurídico estricto de gravedad más allá de la decisión del legislador, llevado por criterios retributivos (la pena se define, por regla general, en consideración a la relevancia social, gravedad, del hecho tipificado como infracción criminal) o de prevención general, acudiendo para ello a la fuente del bien jurídico protegido, de la finalidad de protección de bienes jurídicos concretos, conforme a los principios ponderativos concretos a que responde la tipificación de la infracción criminal, más allá de la graduación de sus consecuencias jurídicas frente al infractor, o de la necesidad más o menos imperiosa de salir al paso en la persecución de infracciones criminales que hayan producido un mayor calado de indignación en el sentir común de la sociedad o afectado a un importante número de personas o a un grupo reducido en forma infamante, intolerable según el sentir social.

Esta equiparación se nos antoja un tanto artificiosa, desde el momento en que la integración dentro de los fines jurídicamente susceptibles de superar el juicio de ponderación de determinados bienes jurídicos protegidos parte más bien de una ponderada valoración de unos bienes jurídicos diversos que redundarán en beneficio de la Comunidad. El ejemplo de los delitos de contrabando de tabaco no puede ser más evidente a favor de nuestra tesis, pues la constante doctrina del Tribunal Constitucional, que ha tenido su último exponente en la STC 82/2002, de 22 de abril , ha partido de otros fines diversos, cuales son en concreto la evitación del detrimento de la Hacienda Pública y sobre todo la especial protección de la salud justificadora del férreo control diseñado por la Administraciones Públicas como medio de encauzar y limitar los riesgos que para la salud de la población comporta el abuso del tabaco, es decir, el bienestar económico del país y la tutela de la salud. Igual sucede respecto del concepto de relevancia social de los hechos, en cuyo exceso protector no se encuentra desde luego la virtud. Si entendemos la relevancia social como la amplitud del espectro social afectado por las consecuencias del delito (supuesto de los múltiples posibles perjudicados analizados en la STC 123/2002, de 20 de mayo , aunque la pena correspondiente a la infracción convertiría el delito de estafa en delito grave por la simple aplicación de las agravantes específicas del art. 250 del Código Penal ) o por la gravedad de las consecuencias de índole económico o moral para la víctima real o potencial, sea única o plural, podríamos caer en el craso error de entrar en el terreno de la suplantación del legislador, quien no en vano ha tenido en cuenta tales criterios para definir la penología de varias categorías de delitos, o dejarnos llevar por un no desde luego deseado derecho penal no de los hechos, sino de los resultados. La STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre , aborda un ejemplo claro de posible relevancia social del hecho como fundamentador de la preponderancia del interés público en un supuesto de delito en principio menos grave, cual sería el delito contra la propiedad intelectual del actual art. 270 del Código Penal (arts. 534 , bis a) y ss del derogado Código Penal de 1973 ); y lo hace con argumentos realmente contundentes, reiterando el argumento sostenido por la STC 299/2000, de 11 de diciembre ; pero vuelve a obviar la realidad de que la propia definición de la conducta que fuera objeto de investigación (la copia y distribución ilícita a gran escala de obras musicales en soporte magnético) era merecedora, prima facie, de un reproche punitivo sin duda definible, por la propia determinación de la pena como delito grave, como se colige claramente del examen de los subtipos agravados de los arts. 271 del vigente Código Penal y 534, bis b),2 del derogado Código Penal de 1973 , y ello incluso cuando se hace eco de tal circunstancia de forma expresa.

Pero esta línea expansiva del Tribunal Constitucional ha encontrado un nuevo campo de superación del concepto estricto de delito grave en su STC 104/2006, de 3 de abril . La sentencia analiza el supuesto de un fraude de terminales de telecomunicaciones (en concreto facilitación de descodificadores no autorizados de canales de televisión por satélite), y la posibilidad de realización de investigación criminal por la vía de la intervención de comunicaciones. Frente a la escasa gravedad de la pena que podría corresponder al delito, la trascendencia esencialmente patrimonial del bien jurídico protegido y la escasa relevancia social del hecho, el Alto Tribunal de garantías constitucionales llega a definir ex novo un cuarto criterio de determinación del fin público susceptible de ser opuesto al derecho de la persona invadida en su derecho al secreto de las comunicaciones, con pleno respeto del principio de proporcionalidad: la potencialidad lesiva del uso de instrumentos informáticos para la comisión del delito. Tal criterio se basa en dos razones muy concretas, como son tanto la posibilidad de expansión de determinados delitos por las redes de comunicaciones, y la grave dificultad de su persecución por los medios tradicionales de investigación; de suerte que la implicación del principio de necesidad de la medida y la lucha contra auténticos santuarios de impunidad, abren un campo hasta ahora inescrutado para el empleo de técnicas de investigación basadas en la injerencia sobre contenidos o datos de tráfico de comunicaciones, y por ende, sin duda sobre los datos almacenados por mandato de la LCDCE. El Tribunal Constitucional llega a reconocer por primera vez de forma abierta la necesidad de dar una respuesta jurídica específica a la adaptación del mundo de la delincuencia organizada o transnacional al fenómeno expansivo de las comunicaciones electrónicas; y lo hace abriendo las puertas de la utilización de técnicas de injerencia en el secreto de las comunicaciones.

Se abren, en consecuencia, nuevos horizontes de apertura en la interpretación de un concepto de delito grave como el usado por el legislador de la LCDCE, que sin duda hubo de tener en cuenta la Doctrina ya asentada del Tribunal Constitucional sobre la caracterización del concepto de delito grave como susceptible de superar el juicio de proporcionalidad, nada más y nada menos que en las injerencias sobre contenidos de comunicaciones. La expansión de tal doctrina en la posible utilización procesal de la información almacenada sobre datos relativos a las comunicaciones es incuestionable, y habrá de permitir sin duda su aplicación a importantes campos de la investigación criminal que quedarían si no extramuros de tal fuente de información, como sería el tráfico de sustancias estupefacientes que no causaran grave daño a la salud, delitos contra el patrimonio de cierta trascendencia social (piénsese en los atracos a bancos,..), protección del patrimonio histórico, posesión y difusión de pornografía infantil... Y tendrá igualmente especial relevancia el concepto de crimen organizado empleado en la Directiva 2006/24 /CE, así como la fuerza expansiva de la Doctrina desarrollada por la STC 104/2006, de 3 de abril , en cuanto permite la apertura de líneas de investigaciónrespecto de modalidades delictivas que se prevalgan de las posibilidades de anonimato que brinda Internet para su comisión y difusión, aunque siempre dentro de un contexto de mínima gravedad o relevancia social.

Pero, pese a la posibilidad de apertura hacia este nuevo horizonte, pensado respecto de injerencias sobre contenidos de comunicaciones, la posibilidad de absoluta equiparación no puede establecerse en términos de pleno mimetismo, dada la extremada intensidad del sacrificio que supone para los ciudadanos ver como el rastro de sus comunicaciones queda almacenado por largos períodos de tiempo a los solos efectos preventivos de su ulterior utilización en la investigación de delitos. Basta con examinar los contundentes argumentos utilizados por el Tribunal Constitucional alemán, en su sentencia de 2 de marzo de 2010 , para concluir, con dicha sentencia, que la afectación de concretos derechos fundamentales de los ciudadanos es de tanta gravedad, precisamente por esa difusa finalidad preventiva para la que está planteado el régimen jurídico de retención de datos relativos a las comunicaciones, que el fin público concreto para el que pretende hacer uso de tan valiosa información ha de tener una especial relevancia, si es que no queremos pecar de excesividad en el juicio de proporcionalidad de la medida, incurriendo por tanto en vicio de inconstitucionalidad. No negamos, por tanto, que pueda superarse el concepto formal o literal de delito grave escogido adrede por el legislador español (no debe olvidarse que el proyecto de Ley permitía extender el ámbito objetivo de posible utilización de información almacenada al concepto de delito en abstracto; y que fue en la tramitación parlamentaria, y fruto del mayor celo de los partidos políticos enmendantes, que se impuso la línea dura de plantear la inclusión de la voz delito grave en los mismo términos impuestos por la norma de mímimos de la mencionada Directiva), pero lo cierto es que debemos mostrarnos especialmente restrictivos a la hora de analizar, y más en aquellos supuestos en que el tope del concepto de delito grave manejado por el Código Penal en sus arts. 13.1 y 33.2 .

Pues bien, en el supuesto de autos nos encontramos que el tipo penal concreto se queda muy lejos de superar el juicio de gravedad de la pena, al estar castigado alternativamente con pena no superior a la de dos años de prisión (art. 206 del Código Penal), tres años por debajo del tope mínimo para poder ser considerado delito grave, ni por las necesidades específicas del bien jurídico protegido (se trata de un clásico delito contra la el honor) ni de la relevancia social de la acción, que no alcanzaría más allá de la reputación de los querellantes en su condición de funcionarios públicos. Evidentemente, ni de la intención del legislador europeo ni nacional puede deducirse que queden bajo el amparo de la legislación sobre retención de datos relativos a las comunicaciones lo que son ataques a la intimidad de las personas, dada su menor relevancia social y a la afectación a concretos bienes jurídicas de concretas personas. Ciertamente se están creando de este modo espacios de impunidad, cuando los ataques al honor de concretas personas se canalicen aprovechando el anonimato que ofrecen las redes de comunicaciones; pero la tutela del derecho al honor no puede erigirse como fundamento para afectar de forma tan clara y contundente al principio de proporcionalidad de una medida restrictiva de derechos fundamentales de tanta entidad como es el aprovechamiento de información de datos de tráfico retenidos ministerio lege. No se niega la posibilidad de investigar tales delitos, como afectantes a su vez a otros valores constitucionales como son la dignidad de la persona y el derecho a su intimidad, pero no se puede admitir que podamos acceder lícitamente a tal información almacenada en bases de datos de operadoras de comunicaciones, por mandato del art. 1 de la LCDCE , para la investigación de tales delitos al no poderse superar bajo ningún concepto el principio de proporcionalidad de la medida que garantiza el uso ponderado, constitucional, de tal fuente de conocimiento.

Debe rechazarse, en consecuencia, la solicitud de injerencia sobre datos relacionados con las comunicaciones objeto de petición concreta en la presente causa. Rechazo que alcanzaría a la petición de información sobre datos relacionados con la IP desde la que se emitiera comentario colgado en la web de www.xxx.info, toda vez que no haría sino facilitar una información que debería ulteriormente ser complementada con petición de información a la correspondiente operadora; ni al CSIC, por cuanto que la información almacenada por dicho organismo público, si es que se conservara, podría afectar a desconocidos usuarios del sistema, ante la eventualidad de que se pudiera haber accedido a la red a través de usuarios públicos o conexión wifi, y por tanto afectación de intereses de terceras personas que nada tendrían que ver con los hechos investigados en la presente causa.

Ahora bien, ello no significa que no se pueda obtener información valiosa siguiendo la línea de investigación abierta con la aparición de dos identidades concretas asociadas a perfiles de Twenty, toda vez que constan en el informe policial identificación de dos nombres y apellidos concretos: AAA y BBB. Si tales datos coinciden con la realidad, resultará que no será difícil contrastar su identidad con el conocimiento que pudieran tener de los hechos (evidentemente se trata de perfiles de personas que han compartido estudios con las hijas de los querellantes, o al menos han coincidido estudiando la carrera de medicina en fechas próximas a las de aquéllas), y así al menos aclarar parte de la autoría de los mensajes objeto de la querella.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

No ha lugar al recabo de datos de relativos a las comunicaciones solicitados por la Policía Judicial en su oficio de fecha 2 de noviembre de 2010.

Líbrese atento oficio a la unidad de Policía Judicial solicitante para que continúe con las gestiones para el esclarecimiento de los hechos, confirmando o verificando la identidad de las personas que aparecen mencionadas en su informe (AAA y BBB), como posibles autoras de parte de los mensajes objeto de imputación en las presentes actuaciones.

Con su resultado se acordará sobre la práctica de nuevas diligencias.

Notifíquese la presente resolución al denunciante, a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, instruyéndoles de que contra la misma caben recursos de reforma y apelación, debiendo interponerse el primero ante este juzgado en el improrrogable término de tres días, y el segundo, que podrá serlo también subsidiariamente en las condiciones anteriormente descritas, igualmente ante este Juzgado, en el improrrogable término de cinco días.

Así por éste su Auto lo pronuncia, manda y firma el Sr. D. José Luis Rodríguez Lainz, Magistrado-Juez titular, accidental, del Juzgado de Instrucción Nº. 5 de los de Córdoba; de lo que doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado; doy fe.