Auto Penal Nº 1/2011, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2010 de 12 de Enero de 2011

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
AUTO: 00001/2011
SUMARIO 1/2010
A U T O
ILMO. SR. MAGISTRADO INSTRUCTOR
DON JOSÉ ANTONIO BALLESTERO PASCUAL./
A Coruña, doce de enero de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20.11.2009 se incoan en la Sala Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia Diligencias Previas 26/2009 en virtud de escrito-querella presentado por el procurador de los Tribunales José Amenedo Martínez en nombre y representación de Jose Daniel Y Eva por un delito de calumnias y un delito de injurias de los artículos 205 a 207 y 208 a 210, respectivamente y 211 a 216 del Código Penal contra Augusto , Diputado del Parlamento de Galicia.



SEGUNDO.- Por auto de 2 de febrero de 2010 dictado en las Diligencias Previas se acordó desestimar la querella por no ser los hechos constitutivos de un delito de calumnias y admitir la querella a trámite por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de injurias y se acordó incoar sumario que se registrará en los libros de su razón y se nombra instructor al ILmo. Sr. Don Pablo Saavedra Rodríguez; asimismo acuerda la composición de la Sala que en lo sucesivo estará formada por el Ilmo. Sr. Don Juan José Reigosa González como Presidente y por los Ilmos Sres. Magistrados Don Pablo Sande García que actuará como Ponente y Don JOSÉ ANTONIO BALLESTERO PASCUAL.



TERCERO.- Por auto de 17 de febrero de 2010 se acordó transformar las Diligencias Previas 26/2009 en Sumario Ordinario sin retrotraer las actuaciones, acordando librar oficio al Parlamento de Galicia en solicitud de certificación acreditativa de la condición de Parlamentario del denunciado don Augusto .



CUARTO.- Acreditada la condición de Parlamentario, por providencia de 3 de marzo de 2010 y registrado el Sumario al número 1/2010 se acordó citar en calidad de imputado al referido Exmo. Sr. Don Augusto para recibirle declaración el 7 de abril de 2010 a las once horas, apercibiéndole de que a este efecto, debería venir acompañado de abogado y procurador, y que de no hacerlo podrían serle designados de oficio. Posteriormente y por proveído de 12 de mayo 2010 se acordó dar traslado a las partes por cinco días par que instasen lo que a su derecho conviniere; Garrido Pardo solicitó el archivo y sobreseimiento y Amenedo Martínez, la declaración de los querellantes, testifical y requerimiento en los términos que constan en su escrito. Por proveído de 30.06.2010 se acodó recabar las documentales solicitadas por las partes y las recibidas constan unidas al sumario, después de haber sido reiteradas en diversas ocasiones.



QUINTO.- Con fecha 25 de octubre de 2010 y dado que el Ilmo. Sr. Magistrado instructor del presente sumario Don Pablo Saavedra Rodríguez se encuentra de baja por enfermedad se dio cuenta a la Sala y se acordó designar nuevo instructor al Ilmo. Sr. Don JOSÉ ANTONIO BALLESTERO PASCUAL, quien continuará la instrucción del presente sumario; acordándose modificar la composición de la Sala acordada por auto de 2.02.2010 quedando constituida en lo sucesivo por el Exmo. Sr. Don Miguel Angel Cadenas Sobreira como presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados Ilmos. Sres. Don Juan José Reigosa González y Don Pablo A. Sande García actuando este último como Ponente.

Por providencia de 30 de noviembre de 2010 se dio traslado a las partes por diez días que presentaron sendos escritos, el Ministerio Fiscal apartándose por tratarse de un delito privado y el procurador Sr. Amenedo Martínez en solicitud de práctica de pruebas y el procurador Sr. Garrido Partido solicitando el archivo y sobreseimiento de la causa, pasándose las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado instructor para resolver lo procedente.

HECHOS INDICIARIOS De lo actuado aparecen indicios de los siguientes hechos:
PRIMERO: según consta en el Diario de Sesiones del Parlamento de Galicia, en el Pleno del día 3 de diciembre de 2008, el Sr. Victor Manuel , don , miembro del grupo parlamentario popular, interpeló sobre 'as medidas adoptadas pola Consellería de Medio Ambiente e Desenvolvemento Sostible respecto das verteduras producidas os días 20 e 21 de outubro de 2008 nos ríos que desembocan o Lengüelle'. En el desarrollo de su exposición el interpelante afirma '...sen embargo señor conselleiro, pode vostede estar seguro de que, desde que vostede chegou á Consellería de Medio Ambiente, desde logo a consellería huele mal. E diréi máis, cheira a corruptela. Repito, cheira a corruptela, claramente'. Acusa al conselleiro del ramo de ampararlas, de ser el señor 'X' que está en la cúspide de esas trapisondas. Para dar credibilidad a sus palabras el parlamentario en cuestión afirma que lo que menos importa son los vertidos porque lo decisivo son los negocios millonarios y desgrana una retahíla de lo que considera un conjunto de actos corruptos de la citada Consellería: un contrato de 19 millones de euros adjudicado a dedo en Sogama; el suculento negocio de los residuos de Nostián; el convenio Ecoembes-Sogama con donación a una empresa privada de una cantidad en euros equivalente a cincuenta millones de pesetas; subvención de 10.000 # a cualquiera que escriba una página web que ponga pingando al partido popular; uso de empacadora por una empresa privada, etc.

El conselleiro de Medio Ambiente, Sr. Eleuterio , don , en su respuesta, tacha de bárbaras e insensatas las anteriores afirmaciones e indica al miembro de la oposición que, de ser cierto lo que dice, acuda a los juzgados o, si no, quedará como un cantamañanas. Tras afirmar que Sogama es hija de padre y de madre del partido popular, y de resaltar el trabajo de su departamento para hacer en Sogama el cambio que necesita, se centra, en lo que ahora interesa, en afirmar que una de esas tareas que han debido realizar en esta empresa pública, 'que no fue tarea pequeña' - enfatiza -, consistió en 'desmontar a trama que tiñan vostedes con fillos de ex diputados e ex conselleiros, que todo empeza cando se lles saca o coche e as dietas aos enchufados que tiñan vostedes alí. E eses son os que van largando por fóra, os que van malmetendo e os que van desinformando. Pero tranquilo, que non nos vai a temblar a mao, vamos a seguir nesa misma línea e vamos a conseguir que Sogama deixe de ser o que vostedes deseñaron para convertirlo nun modelo de xestión medioambiental como o que estamos facendo (...)Mire lle resumo todo o que plantexei aquí. A Sogama que heredamos de vostedes, cun número moi importante de enchufados que teñen alí dentro, esa toda Sogama estámola desmontando e modernizando...' En turno de réplica, el interpelante imputa al conselleiro la misma conducta de nepotismo para lo cual, tras una pregunta retórica, continúa : 'Bueno, vostede acúsanos aquí de colocar a fillos de ex conselleiros.

Bien. E usted sabe, a algún deputado o deputada ao melor lle sona: 'Trátala bien que es una compañera'.

'Trátala bien que es una compañera'. Son correos electrónicos que pasan e circulan por la red(...)Pero mire, como lle dixen vostede conece a un señor que era o que había denunciado por acoso a un alcalde Carballino, secretario xeral da CIG en Orense. Pregunte donde está a filla dese señor a quen colocou en Sogama, señor conselleiro.¿quen a colocou? Pregunte'. Termina pidiendo una comisión de investigación. El conselleiro, en su contra réplica echa mano del caso 'Prestige'.



SEGUNDO: las últimas palabras del diputado opositor, que insinúan con claridad un caso concreto de enchufismo para salir al paso de las acusaciones en el mismo sentido del conselleiro, se basan en dos hechos.

El primero se refiere a la realidad de que una funcionaria del ayuntamiento de Carballiño y la Confederación Intersindical Galega por medio de don Severino , a cuya dirección en la provincia de Ourense, como secretario comarcal, pertenece el querellante Sr. Jose Daniel , presentaron, respectivamente, querella y denuncia contra el alcalde, que entonces era quien ahora ocupaba la conselleria de Medio Ambiente, Sr. Eleuterio , por delitos contra la integridad moral, prevaricación y falsedad. Al sindicato, para el ejercicio de la acción popular, se le exigió y prestó una fianza de tres mil euros ( 3.000 # ). Tanto la querellante perjudicada cono la acusación popular, que actuaban con la misma defensa y representación, en divergencia con el Ministerio Público, pidieron el procesamiento, recurrieron frente al auto que lo denegaba y luego solicitaron la apertura de juicio oral contra el Sr. Eleuterio , según observamos en la causa 1/06, cuyo testimonio obra unido a la presente.

Pese a ello, concluyó el sumario sin que ni siquiera el instructor dictara auto de procesamiento y el Tribunal que conocía del asunto, la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, finalmente, acordó por resolución firme de 11 de enero de 2007, el sobreseimiento libre al entender que los hechos no constituían delito.

El segundo hecho se refiere a que en el mes de enero del año 2008 la Sociedad Gallega de Medio Ambiente, sociedad anónima ( 'Sogama, S.A.' ) comenzó un proceso de selección de personal, convocado en noviembre de 2007, gestionado por una comisión integrada por seis miembros. Una de las plazas ofrecidas era la de técnico en prevención de riesgos laborales. La hija del sindicalista Sr. Jose Daniel , se presentó, aprobó y obtuvo la mentada plaza tras haber superado las pruebas selectivas en el mes de junio de 2008. Se componían estos exámenes de dos fases: la primera, de oposición, integrada por un ejercicio teórico en la que había que desarrollar por escrito durante tres horas cuatro temas sorteados entre los cincuenta y uno del programa y por otro consistente en resolver dos casos prácticos durante dos horas; la segunda, de concurso - currículo y entrevista personal - , si bien a esta segunda fase sólo accedió la hoy querellante porque sólo ella había superado en la primera el 50% de la puntuación máxima posible. Esta cuestión, la relativa a quienes debían pasar a la fase de concurso, fue resuelta de acuerdo con lo prescrito en las bases de la convocatoria, según interpretación de asesores externos a la comisión de selección. No consta impugnación de clase alguna.



TERCERO: Así las cosas, el Grupo Parlamentario Popular hace pública el día 20 de enero de 2009 la siguiente nota de prensa: Al día siguiente, 21 de enero de 2009, difundida la nota por la agencia EFE, la prensa se hace amplio eco de esta información - ABC, El Ideal Gallego, Diario de Arousa, Diario de Ferrol, Galicia Hoxe, La Opinión y Xornal de Galicia - con diferentes enfoques y matices, pero siempre con respeto a la idea esencial que en ella se vierte: el PP acusa al conselleiro de Medio Ambiente de colocar a dedo o enchufar a una hija de un sindicalista a cambio de desactivar un procedimiento judicial. Ningún periódico cita el nombre del representante sindical, salvo La Opinión, que lo identifica vinculándolo a la intervención parlamentaria de Victor Manuel ya mencionada ( folios 6 y 23 ).

Augusto era parlamentario autonómico en la anterior legislatura y ejercía el cargo de portavoz del grupo parlamentario popular. En la actual, surgida tras las elecciones autonómicas de marzo de 2009, sigue siéndolo y ejerce también como vocero.

Fundamentos

PRIMERO: los hechos indiciarios narrados con anterioridad, tras la instrucción llevada a cabo, dan pie a la querella cuyo conocimiento nos ocupa tras su admisión a trámite exclusivamente por un eventual delito de injurias a tenor de lo decidido en auto firme de dos de febrero de 2010.

Como es bien conocido, las actuaciones sumariales de instrucción consisten, con el fin de preparar el juicio oral sobre la base de pretensiones de condena objetiva y subjetivamente fundadas, en la práctica de aquellas diligencias tendentes a recopilar los datos de hecho que resulten imprescindibles en orden a la averiguación del hecho y sus circunstancias, y a la determinación de la culpabilidad del delincuente, de acuerdo con lo establecido en los artículos 299 y 807 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, referido éste último a las injurias inferidas por escrito y con publicidad, cual es el caso, a la vista de la querella presentada.

Corresponde, pues, en primer lugar, circunscribir el hecho para analizar ahora cual haya de ser su relevancia penal, a fin de que no se pueda presentar en la fase intermedia del proceso un escrito de conclusiones provisionales que contenga una pretensión de condena infundada en términos objetivos, siquiera sea en este momento procesal como mero juicio de probabilidad y sin perjuicio de lo que en su día el Tribunal que conozca del asunto, cuando concluya el sumario, pueda decidir.

El hecho, contenido en la nota de prensa, reproducido por los periódicos, completado con las certificaciones procedentes del Parlamento de Galicia y por el contenido del Diario de Sesiones, se encuentra perfectamente delimitado en términos esencialmente idénticos a los relatados en la querella, como no puede ser de otra manera, dado que se imputa un delito de injurias por escrito y con publicidad, luego sólo lo escrito y publicado puede constituir un hecho de relevancia penal.

Nos encontramos, pues, con las condiciones procesales necesarias para analizar, a los meros efectos que nos ocupan, la relevancia injuriosa de los hechos, a la vista de lo establecido en el artículo 208 del Código Penal y la doctrina constitucional sobre las libertades de expresión e información.

En el caso que nos ocupa estamos en presencia, no de expresión de opiniones o ideas, sino de una imputación de hechos: alto político que para obtener un beneficio - benévolo y complaciente comportamiento procesal de una de las partes acusadoras en un proceso penal en el que se veía involucrado como querellado - recomienda y enchufa en una empresa pública a la hija de un representante sindical cuya organización ejercía la acusación popular.

La información sobre hechos, para constituir delito, ha de lesionar la dignidad de otra persona, la de los querellantes, menoscabando su fama o atentando a su propia estimación, y además ha de reunir dos requisitos: uno de carácter objetivo, que, por su naturaleza, efecto y circunstancias, sean tenidas las informaciones injuriosas en el concepto público por graves, dado que este delito se encuentra impregnado de una considerable noción de relativismo; y otro, subjetivo, que se hayan llevado a cabo, además, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, lo que nos conduce al dolo directo, en el primer caso, o al eventual, en el segundo.

El derecho al honor y la libertad de información son derechos constitucionales del mismo rango que se limitan recíprocamente, de acuerdo con lo establecido en los artículos 18.1 y 20.4 de la Constitución Española. Por eso, en estos supuestos de conflicto entre la fama o el honor como valor individual y la libertad de información, como valor esencial y requisito fundamental para el funcionamiento de un Estado democrático, ésta última puede en determinados supuestos ocupar una posición preferente o preponderante en razón de su dimensión institucional siempre que los intereses en juego así lo aconsejen tras la adecuada ponderación judicial de los concurrentes en el caso concreto. Así nos lo enseña una consolidada jurisprudencia constitucional ( sentencias del T.C de 15 de febrero de 1990, 9 de mayo de 1994, 26 de enero de 2009, etc. ).

Esta última, con abundante cita de otras muchas, nos indica que un acto no puede ser delictivo e implicar, al mismo tiempo, el ejercicio de un derecho fundamental, por lo que el enjuiciamiento se ha de trasladar a un distinto plano, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1 a) y d) CE, como cuestión previa a la aplicación del pertinente tipo penal a los hechos declarados probados, si éstos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta. Forma parte ya del acervo doctrinal de este Tribunal - continúa esta sentencia - el criterio de que la comunicación que la Constitución protege es la que transmite información veraz relativa a asuntos de interés general o relevancia pública (por todas, STC 28/1996, de 26 de febrero, FJ2). Han de concurrir, pues, en principio los dos mencionados requisitos: que se trate de difundir información sobre hechos noticiosos o noticiables por su interés público y que la información sobre estos hechos sea veraz. En ausencia de alguno de tales requisitos la libertad de información no está constitucionalmente respaldada y, por ende, su ejercicio podrá afectar, lesionándolo, a alguno de los derechos que como límite enuncia el art. 20.4 CE . Es precisamente esta garantía la que justifica la exigencia constitucional de la veracidad en el legítimo ejercicio de la libertad de información atendiendo al recíproco derecho de los ciudadanos de recibir aquélla, rechazando como tal derecho constitucional la transmisión de rumores, invenciones o insinuaciones insidiosas, así como la de noticias gratuitas. En cuanto a su plasmación práctica hemos insistido reiteradamente en que el concepto de veracidad no coincide con el de la verdad de lo publicado o difundido. La razón de ello se encuentra en que, como hemos señalado en numerosas ocasiones, cuando la Constitución requiere que la información sea «veraz» no está tanto privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas como estableciendo un deber de diligencia sobre el informador, a quien se puede y debe exigir que los que transmite como «hechos» hayan sido objeto de previo contraste con datos objetivos. De este modo el requisito de la veracidad deberá entenderse cumplido en aquellos casos en los que el informador haya realizado, con carácter previo a la difusión de la noticia, una labor de averiguación de los hechos sobre los que versa la información y la referida indagación la haya efectuado con la diligencia exigible a un profesional de la información. Finalmente hemos afirmado que no es canon de la veracidad la intención de quien informa, sino su diligencia, de manera que la forma de narrar y enfocar la noticia no tiene que ver ya propiamente con el juicio de la veracidad de la información, por más que sean circunstancias a tener en cuenta para examinar si, no obstante ser veraz, el fondo y la forma de lo publicado pueden resultar lesivos del honor de un tercero(...) Esta relevancia ( pública ) alcanza su grado máximo cuando tales conductas se producen en el contexto de una campaña electoral, pues entonces han de ponerse en conexión con la función constitucional de la existencia de una comunicación pública libre como garantía del principio de legitimidad democrática ( STC 6/1981, de 16 de marzo , FJ 3) para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos ( STC 159/1986, de 16 de diciembre , FJ 6).



SEGUNDO: no ofrece duda que los hechos imputados se centran en un asunto de interés general: a todos concierne que los procesos de selección de personal se cumplimenten con criterios de transparencia, mérito y capacidad, en una sociedad mercantil cuyo capital mayoritario, no obstante, es público y cuyo objeto social viene constituido por la prestación del servicio público de eliminación de basuras y consecuente protección del medio ambiente. No puede extrañar entonces que las personas que en un momento dado encarnan las instituciones públicas ejerciten, en cumplimiento de su derecho y dentro de los límites legales, los mecanismos de control que consideren oportunos tanto en el ámbito parlamentario como en el de la opinión pública, cuya libre formación contribuye sin duda, en una sociedad democrática y plural a la eliminación de corruptelas, ineficacias o despilfarros. La información dada es, por lo tanto, noticia en sí misma, con independencia de las personas a las que afecta y a pesar, por tanto, de la ausencia de carácter público en la hija del representante sindical, por cuanto se hallan comprometidos intereses generales, ínsitos éstos en el acceso y desempeño de los puestos de trabajo pagados por una empresa de capital fundamentalmente público y cuyo objeto social es el desenvolvimiento de un servicio público que concita la lógica atención de la sociedad que paga y recibe la prestación. Así, las noticias sobre estos asuntos no son gratuitas, sino necesarias e imprescindibles.

No es necesario insistir mucho en la noción de cómo desmerecen gravemente el buen nombre de los querellantes los hechos indiciarios relatados puesto que, de una parte, llevan a pensar que se utiliza un cargo de representación sindical para fines privados espurios; y, de otra, se transmite la idea de la poca valía, y se coloca el sambenito de falta de idoneidad y aptitud de una persona para desempeñar el empleo al que, no obstante, ha accedido.

Conviene analizar ahora si los datos publicados reúnen el requisito de veracidad exigido en términos constitucionales y de acuerdo con la interpretación, ya expuesta y bien conocida, de nuestro Tribunal Constitucional. La conclusión, adelantamos, ha de resultar negativa. Las razones las hemos de buscar en el pretendido nexo que, según la información, une los dos episodios relatados y que obedecen, con matices importantes, a la realidad. Es cierto, en los efectos que ahora interesan, que se siguieron tanto el proceso penal como el proceso selectivo que se narran en el hecho indiciario segundo de esta resolución; sin embargo, no se aporta dato alguno tendente a confirmar que el emisor primario de la noticia, su fuente, haya realizado gestión alguna encaminada a averiguar, contrastar, acreditar, a confirmar o, al menos a alimentar razonables sospechas de que el nexo causal entre ambos hechos haya sido un recíproco trato de favor entre el secretario comarcal en Ourense de la Confederación Intersindical Galega y el alcalde de Carballiño, que gestionó más tarde, cuando se seguía el proceso penal, la consellería de Medio Ambiente de la Xunta. Esta actuación habría necesitado de dos líneas de actuación: Por un lado, el conselleiro o Sogama, tanto monta, habría influido en la entidad sindical para desactivar el proceso penal que se seguía contra aquel, pero no consta ni el más mínimo elemento objetivo en que sustentar tal influencia. Así, debemos tener presente que los delitos imputados eran de naturaleza pública, perseguibles, por tanto, de oficio por jueces y fiscales y que el sindicato mantuvo en todo momento la misma actitud activa que la querellante perjudicada, puesto que tenía su misma defensa y representación e incluso prestó fianza para que se la tuviera por parte. Otra conclusión, para la que no hay base, implicaría la insinuación de un comportamiento desleal del sindicato, incluso de su letrado, para con la querellante en el proceso 1/06.

Por otro lado, el conselleiro o personas de su confianza habrían debido aconsejar a Sogama para que, a través de una interferencia en la Comisión de Selección, fuera aprobada la hija del representante sindical en reciprocidad de favores. Recordemos que el parlamentario Sr. Victor Manuel , según el Diario de Sesiones, hizo mención al contenido de unos correos electrónicos, 'que pasan e circulan pola red', como base de la hipótesis de la recomendación; correos que, en la nota de prensa, se trasmutan en escrito enviado a través de una diputada, pero nada más que esa afirmación, huera de apoyo y contradictoria, consta sobre el particular: no sabemos dónde están esos correos que circulan o el escrito de referencia. Desconocemos entonces de qué datos, siquiera apuntados o indiciarios pero mínimamente apuntalados a la vista de la discreción con que estas cosas se hacen, surge el núcleo de la información, el nexo causal entre los dos episodios, porque es esta relación de causalidad, -favores recíprocos, insistimos, - la que repercute en detrimento del buen nombre y reconocimiento público de los querellantes. Pero como esta vinculación se ha establecido, pues, de manera voluntarista y caprichosa: estamos ante una información que, carente del mínimo rigor, no es tal, porque no es veraz en términos constitucionales, sino ante un mero rumor, chismorreo, insidia o maledicencia.

Conocidas estas cosas, se nos plantea ahora, en el contexto del análisis del elemento subjetivo del injusto, el ámbito de sujetos entre los que se produce la nota de prensa. Ya hemos apuntado que, tras la nueva regulación, no es precisa la presencia de un ánimo especial de injuriar, pero sí es necesario el dolo consistente en conocer el carácter lesivo de la actuación y asumir las consecuencias dañosas de la conducta.

Ni en las intervenciones parlamentarias ni en la nota distribuida a la prensa se mencionan los nombres de los ahora querellantes sino que se hace alusión, en las cercanías de una cita electoral, al conselleiro, a una diputada y al presidente de Sogama, ninguno de los cuales se ha dado por aludido. Sólo un diario, 'La Opinión', menciona con nombres y apellidos al representante sindical, pero esto no se puede atribuir a la nota sino a la labor periodística. Significa esto, entendemos, que las maledicencias, insidias y chismorreos no tenían como finalidad menoscabar, destruir o debilitar el buen nombre de los querellantes sino el de efectuar una crítica, poco racional en término de exégesis jurídica como se he expuesto, a concretos adversarios políticos ante la proximidad de las últimas elecciones autonómicas, aunque fuera del periodo de campaña electoral, conforme al artº 25.1 de la Ley de elecciones al Parlamento de Galicia, y a los efectos de lo establecido en el artº 148 de la Ley Orgánica de régimen electoral general. Si no se les nombra es porque, no ya directamente, sino ni siquiera eventualmente en la medida en que hubiera sido imprescindible para lograr el objetivo pretendido, se quiere perjudicar, insultar o menospreciar a los ahora acusadores, cuyo anonimato se intenta preservar, precisamente porque el objeto de la difusión es la diatriba política que no acude ni se sirve sólo de razones sino también, y quizás en mayor medida, de sentimientos, emociones, pasiones, creencias, credulidad, tópicos, lugares comunes y convicciones psicológicas de los ciudadanos. En consecuencia, nos encontramos ante una mera finalidad prevalente de crítica política que excluye el delito por falta de dolo: se conoce el carácter lesivo que pueden tener los hechos que se publican; se conoce su falta de contraste, de veracidad, pero, precisamente por ello, no se asume el daño, se quiere evitar y se silencia así el nombre del sindicato y de los particulares concernidos, aunque uno de estos, a cuenta de su cargo sindical, tenga cierta relevancia social, al menos en el ámbito de su representación.



TERCERO: Conforme a la sistemática procesal expuesta en el párrafo segundo del fundamento segundo, corresponde ahora analizar la autoría del hecho. Como es fácil comprender, si no hay delito, por cuanto el hecho no se puede imputar a título de dolo, será irrelevante analizar quien haya de ser considerado su autor. De cualquier manera, no hay duda sobre el particular puesto que, sin necesidad de efectuar un pormenorizado y exhaustivo análisis de texto, es la propia nota de prensa, transliterada en el hecho indiciario tercero, la que nos informa sobre este extremo: es don Augusto quien considera que se colocó a dedo a la persona en cuestión para desactivar el proceso; él, quien, ante el silencio mostrado por el conselleiro en la Cámara, se pregunta públicamente qué más irregularidades esconde el gobernante. Es lógica la conclusión sobre la autoría si tenemos en cuenta además que este parlamentario es quien encarna el órgano de dirección del grupo parlamentario popular del que es su portavoz o representante, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27, 28 y 30.1 y 2-1º del Código Penal: poco importa entonces, en términos penales, quién haya sido el amanuense o el escribiente al dictado; poco importa quién le haya dado forma periodística, poco importa quién, dada su existencia, la haya difundido, porque lo importante es quién sea su redactor real, de lo que no cabe duda a la vista del claro texto de la nota, por más que en su declaración el querellado, como suele suceder en su legítimo derecho de defensa, niegue su implicación.



CUARTO: es procedente ahora recordar nuestro auto de primero de abril de 2008 en el que, resolviendo un supuesto muy similar, y refiriéndonos a la prerrogativa de inviolabilidad parlamentaria decíamos con cita de doctrina constitucional: El artículo 11.3 del Estatuto de Autonomía de Galicia establece: 'Los miembros del Parlamento de Galicia serán inviolables por los votos y opiniones que emitan en el ejercicio de su cargo'.

Como puede apreciarse su dicción es casi idéntica a la del artículo 71.1 de la Constitución Española , referido a los Diputados y Senadores de las Cortes Generales que a su vez recoge una norma que en nuestro país se remonta a la Constitución de 1812. Se trata de la misma prerrogativa y por lo tanto en nuestra interpretación, aunque la norma no sea la misma, vamos a seguir en lo esencial la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional.

'La inviolabilidad, se incorpora y encuentra su acomodo natural, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, en el contenido del derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 CE (TC S 22/1997, de 11 Feb., FJ 2 y 123/2001, de 4 de junio ), que garantiza no sólo el acceso o permanencia en el cargo representativo, sino también los derechos y prerrogativas propios del status del cargo'.

Las prerrogativas parlamentarias han de ser interpretadas estrictamente a partir de una comprensión del sentido de la prerrogativa misma y de los fines que ésta procura, esto es, tanto en el sentido lógico de sujeción a los límites objetivos que le impone la Constitución ( y el Estatuto ), como el teleológico de razonable proporcionalidad al fin al que responden, debiendo rechazarse en su consecuencia todo criterio hemenéutico permisivo de una utilización injustificada de los privilegios, que conduzca a un resultado de privación, constitucionalmente ilícita, de la vía procesal pertinente prevista en la ley. Así, el problema que en cada caso se suscite ha de ser considerado a luz de la doctrina expuesta, de manera que la observancia de la prerrogativa cuestionada se cohoneste con la finalidad a la que sirve ( sentencias del Tribunal Constitucional 51/1985 de 10 de abril y 243/1988 de 19 de diciembre ).

En virtud de este principio ( proscripción de la arbitrariedad ), cualquier acto del Parlamento con relevancia jurídica externa, esto es, que afecte a situaciones que excedan del ámbito estrictamente propio del funcionamiento interno de las Cámaras, queda sujeto, comenzando por los de naturaleza legislativa, no solo a las normas de procedimiento que en su caso establezca la C.E., sino, asimismo, al conjunto de normas materiales que en la misma Constitución se contienen. No puede, por ello, aceptarse que la libertad con que se produce un acto parlamentario con esa relevancia jurídica para terceros llegue a rebasar el marco de tales normas, pues ello, en nuestro Ordenamiento, sería tanto como aceptar la arbitrariedad. ( Sentencia del Tribunal Constitucional 90/1985 de 22 de julio, seguida por la de la Sala primera del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1991 ).

El contenido de la prerrogativa que nos ocupa ha sido configurado por el Tribunal Constitucional en su sentencia 30/1997 de 24 de febrero , que se hace eco de la número 243/1988, como un privilegio de naturaleza sustantiva (a diferencia de la inmunidad, al que califica como de naturaleza formal) que garantiza la irresponsabilidad jurídica de los parlamentarios por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones, entendiendo por tales aquellas que realicen en actos parlamentarios y en el seno de cualquiera de las articulaciones de las Cortes Generales o, por excepción, en actos exteriores a la vida de las Cámaras que sean reproducción literal de un acto parlamentario, siendo finalidad específica del privilegio asegurar, a través de la libertad de expresión de los parlamentarios, la libre formación de la voluntad del órgano legislativo al que pertenezcan (fundamento jurídico 3.º). Privilegio que «incide negativamente en el ámbito del derecho a la tutela judicial» pues «impide la apertura de cualquier clase de proceso o procedimiento que tenga por objeto exigir responsabilidad a los Diputados o Senadores por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones» ( SSTC 36/1981 y 243/1988 ).

'El efecto impeditivo para la «apertura de cualquier clase de proceso o procedimiento que tenga por objeto exigir responsabilidad» a los parlamentarios «por opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones», a que se refiere nuestra citada STC 243/1988 exigirá, de una parte, constancia cierta de que se dan las circunstancias de hecho que configuran la prerrogativa y también que la resolución judicial se dicte previa audiencia de la contraparte'.

Como puede apreciarse, la inviolabilidad de la función parlamentaria concebida como irresponsabilidad por las opiniones y votos emitidos en sede parlamentaria es una cuestión sustantiva en cuanto exige analizar cuestiones de fondo: de un lado, la cualidad parlamentaria del sujeto de la manifestación y, de otro, el contenido de ésta para conocer si se ha producido o no en el ejercicio de tales funciones, si bien el Tribunal Constitucional, en la citada sentencia de 24 de febrero de 1997 , parece limitar tal análisis de fondo, siguiendo una postura que puede calificarse como clásica, a meras circunstancias de hecho, cuales son la cualidad parlamentaria del agente y la sede en que se produce la opinión, sin reparar en los requisitos jurídicos de necesidad, finalidad y proporcionalidad, imprescindibles para ponderar los límites intrínsecos y extrínsecos de los derechos en juego y decidir motivadamente sobre su sacrificio.

No necesariamente esta tesis de nuestro Tribunal Constitucional ha de ser la única. Así, por ejemplo, el artículo 46.1 de la Constitución alemana de 1949 establece que 'los diputados no podrán en ningún momento ser sometidos a un procedimiento judicial o disciplinario ni responsabilizados en otra forma fuera del Parlamento Federal a causa de su voto o de una declaración que hicieran en el Parlamento o en una de sus comisiones. Esto no se aplicará a las ofensas calumniosas'.

Se trataría, pues, como se ha expuesto, de que los tribunales pudieran cohonestar la prerrogativa con su finalidad, matizando caso por caso los perfiles del acto parlamentario, para impedir abusos y más aún en los supuestos en los que el sujeto pasivo no es miembro de las cámaras ni ejerce actividad pública alguna: los tribunales no deben tener prohibido de forma tan categórica el análisis concreto de la razonabilidad del sacrificio de los derechos del ciudadano privado.

Esta cuestión de índole sustantiva va a tener, sin embargo, un tratamiento procesal, en la medida en que, constatado el acto parlamentario, se ha de traducir en un límite absoluto a la potestad jurisdiccional, que no puede controlar la libre formación de la voluntad de las cámaras legislativas, de manera que se sacrifica el derecho a la tutela judicial efectiva concebida como acceso a la jurisdicción. Lo que se dilucida entonces no es una controversia entre el derecho al honor y la libertad de expresión, para lo cual sería superflua esta prerrogativa pues bastaría con la doctrina general, sino entre la libre configuración de la voluntad de las cámaras, como expresión de la soberanía, o, si prefiere, entre el estatus parlamentario del demandado y el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante, proyectada esta pugna en términos procesales como un obstáculo jurisdiccional. La cuestión de fondo no sería, pues, juzgada y de aquí, la irresponsabilidad.



QUINTO: Las palabras cuya difusión nos ocupa, pronunciadas en una sesión de control parlamentario al gobierno, tienen su origen en el ejercicio de un legítimo derecho de los miembros del Parlamento y en una exigencia del propio Estatuto de Autonomía de Galicia, y versan, ya se ha expuesto, sobre un asunto de interés general - el clientelismo político - sobre el que es necesario hablar y debatir, si bien preservando el anonimato de los particulares que hipotéticamente pudieran estar implicados ( ya hemos analizado que la información no es veraz ) a fin de hacerlo de manera proporcionada, muy lejos de la calumnia, y adecuada al respeto de los derechos ajenos. Más tarde, estas palabras, con las lógicas diferencias procedentes de la transformación del lenguaje oral en escrito, pasan a la nota de prensa y de aquí a los medios de comunicación en fechas próximas a una cita electoral. Creemos, por lo tanto y según se deduce de la simple comparación del Diario de Sesiones y de la nota, que el contenido de ésta no es sino un reproducción de las ideas expuestas en el Parlamento.

Procede, pues, tras la precisa instrucción sumarial practicada, declarar la falta de jurisdicción, lo que conlleva, desde luego, denegar el procesamiento, sin que el juez instructor tenga competencia para archivar la causa en vista de la clase de procedimiento en la que nos encontramos.

En conclusión, los hechos no son constitutivos de delito de injurias, y, en todo caso, los jueces y tribunales carecemos de jurisdicción. Por lo tanto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede denegar el procesamiento solicitado de don Augusto .



SEXTO: Como consecuencia de todo lo anterior, se deniega la práctica de las diligencias de prueba solicitadas por los querellantes los días 15 y 17 de diciembre de 2010.

Como dijimos en la TC S 191/1989, el sumario y, en general, la instrucción tiene por objeto - nos indica la sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de diciembre de 1998 - establecer si los hechos que se investigan pueden o no ser constitutivos de delito, y tal finalidad se cumple cuando el material reunido en la investigación permite al Juez afirmar que el factum no es subsumible en ninguno de los tipos penales. En tal supuesto, resulta inútil, e incluso improcedente, cualquier medida investigadora que, ya sin poder alterar la convicción del Juez, prolongase indebidamente, como dijimos en el fundamento jurídico anterior, la causa, contrariando los propios derechos constitucionales que obligan a no alargar innecesariamente la fase sumarial en perjuicio de los querellados (TC S 89/1996).

En definitiva cuando las diligencias practicadas demuestran para el Juez o Tribunal la inexistencia de delito y esta circunstancia se pone de manifiesto en la correspondiente resolución, no es necesario un rechazo particularizado de las demás diligencias de prueba propuestas (TC AA 819/1985 y 269/1986 , entre otros).

Por estas razones la jurisprudencia constitucional ha dicho en numerosas ocasiones que los querellantes no ostentan un derecho ilimitado a la práctica de los medios de investigación propuestos (TC S 191/1989 y TC AA 64/1987 , 419/1987 y 464/1987 , entre otros).

En consecuencia, no se vulnera el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes del artículo 24.2 de la C.E., sin perjuicio de que las diligencias denegadas puedan ser propuestas de nuevo en el juicio oral si fuere el caso, de acuerdo con los artículos 311, 312, 314, 656, e incluso en el trámite del artículo 627, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tampoco, es pues, necesaria una resolución específica sobre la denegación particularizada de cada una de las diligencia de prueba propuestas, ni aunque fueran otros los recursos que procedieran contra la misma porque, además, conforme a los preceptos citados, la cuestión pude volver a ser reproducida por otras vías.

No obstante, debemos notar que ya consta información del diario la Opinión y del gabinete de comunicación del grupo parlamentario y que no se recurrió la providencia de 30 de junio de 2010 en la que se daba respuesta al escrito de los querellantes de 28 de mayo.

Por último, debemos tener presente que el secreto profesional, amparado en el último inciso del artículo 20.1 -d) de la Constitución Española, permite no divulgar las fuentes de la información, por lo que este derecho en ningún caso puede verse siquiera puesto en ocasión de riesgo cuando no existe la más mínima necesidad para la investigación sumarial.

Fallo

Desestimando la pretensión de procesamiento deducida por el procurador Sr. Amenedo Martínez en nombre y representación de don Jose Daniel y doña Eva contra don Augusto por un delito de injurias por escrito y con publicidad, debo denegar y deniego dicho procesamiento.

No ha lugar a practicar nuevas diligencias de prueba.

Contra esta resolución cabe interponer por los solicitantes recurso de reforma en el plazo de tres días.

Así lo acuerda y firma el Ilmo. Magistrado Instructor, de lo que yo Secretario, doy fe.-