Auto Penal Nº 1/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 66/2013 de 09 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
Rollo nº66 /2013
Excma. Sra. Presidente
Dª. María Pilar de la Oliva Marrades
Iltmos. Sres. Magistrados
D. Antonio Ferrer Gutiérrez
D. Juan Climent Barbera.
D. José Francisco Ceres Montés.
Dª. María Pía Calderón Cuadrado
A U T O Nº 1 /2014
En Valencia, a nueve de enero de dos mil catorce, siendo ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. José
Francisco Ceres Montés.

Antecedentes

PRIMERO.- Por D. Rodolfo , Dª. Bárbara , D. Jose Augusto , D. Juan Pablo , Dª. Eva i D.

Benedicto , diputados y diputadas del Grupo Parlamentario Compromís en Les Corts Valencianes, mediante escrito presentado el 6 de noviembre de 2013 en los Juzgados de Instrucción de Valencia y dirigido a ésta Sala, manifiestan que en cumplimiento del art. 259 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ponen en conocimiento de la Sala mediante denuncia los hechos que en relación a Radiotelevisión Valenciana relatan en dicho escrito.

En dicho escrito, tras hacer referencia a la disposición transitoria segunda de la Ley 23/2012, de 20 de julio de la Generalitat relativa al Estatut de Radiotelevisión Valenciana (RTVV) sobre disolución, liquidación y extinción de la referida entidad pública, del Decreto 46/2013 de 28 de marzo del Consell que en ejecución de la anterior disposición suprime el Consejo de Administración y la Dirección General de la referida entidad pública RTVV y nombra a los miembros del Consejo de Liquidación de la entidad pública (D. Ezequias , Indalecio y D. Melchor ) constituyéndose en Junta General de RTVV, SAU, el Decreto Ley 5/2013 de 7 de noviembre del Consell que modifica el art. 10 de la Ley 3/2012 de la Generalitat sobre los órganos en que se estructura RTVV SA (Junta General constituyéndose como tal el Consell, el Consejo de Administración y el Director General), relata los siguientes hechos: 1) El 7-11-2013 el Consell de la Generalitat, con posterioridad a promulgar el Decreto Ley mencionado, constituido en Junta General de RTVV SA, nombra cinco miembros del Consejo de Administración (D.

Teodulfo , D. Jesús Luis , D. Argimiro , D. Daniel y D. Fermín ) y designa al Director General del mismo (D. Teodulfo ).

2) Que este nombramiento lo hace el Consell sin que se haya producido el traspasa de poderes de la Junta General, que está constituida por el Consejo de Liquidación del ente, produciéndose en consecuencia, un nombramiento de cargos públicos, los consejeros de RTVV SAU, por órgano manifiestamente incompetente para ello, ya que, el propio Decreto Ley 5/2013 establece como órgano de la mercantil a la Junta General si más, habiendo eliminado minutos antes el propio Consell, al aprobar el Decreto Ley, la previsión de la Ley 3/2012, de 20 de julio, cuyo artículo 10 establecía que la Junta General estaba constituida por el Consell.

3) En definitiva, el propio Consell se inhabilitó como Junta General con la aprobación del Decreto Ley y minutos después se erigió en Junta General sin cobertura legal para ello, nombrando a los nuevos consejeros y director general, sin que en el tiempo transcurrido entre ambos actos pudiera haberse producido un traspaso de poder de la Junta de Liquidación constituida en Junta General al Consell para que este pudiera legalmente en Junta General de la sociedad mercantil.

4) Posteriormente se pregunta cuál fue la motivación del Consell para esta serie de cambios legislativos.

Al respecto indica, que al dimitir los consejeros en su día propuestos por el Partido Popular el Consejo de Administración quedó constituido por consejeros nombrados por otros partidos no afines al Consell. La urgencia del gobierno valenciano de recuperar la posibilidad de control sobre los órganos directivos, les llevó mediante Decreto Ley 5/2013 a eliminarse como Junta General en la Ley 3/2012 para que no hubiera duda de que la Junta General estaba constituida por la Junta de Liquidación.

5) Estima que al margen del fraude de ley que los sucesivos cambios normativos puedan suponer y que serán examinados por otra jurisdicción, entiende que estamos ante una resolución injusta y un nombramiento de cargo público sin los requisitos legalmente establecidos para ello, al producirse por un órgano que se erige en Junta General sin serlo. Si el Consell hubiere procedido al nombramiento de los consejeros y el director aún antes de haber aprobado el Decreto Ley 5/2013, todavía podríamos estar ante la duda sobre la legalidad de dicho nombramiento. Pero el hecho de que el nombramiento se produzca al amparo de lo dispuesto en el art. 15.5 de la Ley 3/2012 de 20 de julio , modificado por el Decreto Ley 5/2013, evidencia que estamos ante un momento posterior, en el que el Consell ya no tiene cobertura legal para constituirse como Junta General.

6) El hecho de que tampoco se haya producido el traspaso de poder de la Junta General (Junta de Liquidación) al Consell, sitúa a los miembros del Consell que participaron en la decisión y a los consejeros nombrados que hubieren aceptado el cargo en el ilícito penal, dado que se constituyeron en Junta General sin poder serlo, al establecer la legislación expuesta que la Junta General está constituida por el Consejo de Liquidación de RTVV usurpando de esta manera una potestad ajena y procediendo a unos nombramientos sin los requisitos legales y adoptando una resolución a sabiendas de su injusticia.

Por todo ello, estiman los denunciantes, que los hechos relatados podrían ser constitutivos de un infracción penal de los artículos 404 (delito de prevaricación), 405 y 406 (nombramiento ilegal) del Código Penal , y que podrían ser autores de los mismos, los miembros del Consell que participaron en el Acuerdo de 7 de noviembre de 2013, del Consell constituido en Junta General de Accionistas de la mercantil RTVV SAU y los consejeros nombrados que hayan aceptado el nombramiento (los ya citados, Sr. Teodulfo , Sr. Jesús Luis , Sr. Argimiro , Sr. Daniel , y Sr. Fermín ).



SEGUNDO.- Ante la presentación e la denuncia el Juzgado de Instrucción nº 20 de Valencia (DP 3663/2013), previo informe del Ministerio Fiscal, dictó Auto de 8-11-2013 de remisión de actuaciones a esta Sala de conformidad con lo prevenido en el art. 73.3 de la LOPJ en relación con el art. 23.3.2 del Estatuto de la Comunidad Valenciana, a los efectos de que esta Sala, como competente al ser denunciados miembros del Consell, resolviera sobre la admisión o no a trámite de la denuncia presentada en dicho Juzgado en funciones de guardia.

Recibido en esta Sala el procedimiento, por Diligencia de fecha 14 de noviembre de 2013 se acordó la formación de Rollo y el turnado de la ponencia.

Por providencia de esta Sala de fecha 27 de noviembre de 2013, notificada al Ministerio Fiscal el siguiente día 2 de diciembre, se dio traslado a dicho ministerio público por cinco días a tenor de lo dispuesto en el artículo 313 de la LECrim .



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en fecha 4 de diciembre de 2013 (E-2450), dando cumplimiento al traslado conferido, solicitó la no estimación de la querella formulada declarando la falta de competencia de esta Sala para conocer de la misma.

Como fundamento de lo solicitado, alegaba como razonamientos jurídicos, la existencia de un procedimiento contencioso administrativo instado por los mismos denunciantes ante la Sala correspondiente de tal orden de éste Tribunal, Sección 5ª donde son demandantes, precisamente contra la misma resolución de 7 de noviembre de 2013 a la que se refiere la denuncia, siendo los hechos de la demanda contencioso- administrativa idénticos a los de la denuncia, la denegación de las medidas cautelares solicitadas por los denunciantes (Auto 490/2013, de 18 de noviembre de dicha Sala Contenciosa), el principio de subsidiariedad del Derecho Penal o de ultima ratio , así como la inexistencia de delito en los términos exigidos por el art. 313 LECrim pues los mismos denunciantes han utilizados las dos vías penal y contencioso-administrativas por lo que ni ellos mismos saben si se está ante '...el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder...' o ante una ilegalidad, o ante nada, ya que se está a expensas de lo que en su día resuelva al respecto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Finalmente añadía, que los denunciantes demandantes, en un principio optan por la ilegalidad administrativa sin más y se dirigen a la vía contencioso-administrativa, para posteriormente, sin abandonarla, optan por la vía penal, por lo que ya surge la duda, diatriba o dicotomía en si misma considerada lo que sería bastante para con base a ese principio de intervención mínima del Derecho Penal provocar la desestimación de la querella, por lo que esta manera de proceder de la Administración, no encaja en ese actuar 'sólo por la voluntad o el capricho', hasta el punto que en el recurso contencioso-administrativo que se interpone por los denunciantes demandantes, la Sala llega a decir que '(...) Muchos de sus pretensiones y planteamientos van encaminados a cuestionar la legalidad del Decreto Ley 5/2013'.

Fundamentos

PRIMERO.- La Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 73.3 a ) atribuye a esta Sala, como Sala de lo Penal, el conocimiento de las causas penales que los Estatutos de Autonomía reserven al conocimiento de los Tribunales Superiores de Justicia, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 23 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, en la nueva redacción dada por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril , de reforma de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, resulta competente esta Sala al dirigirse la denuncia por el delito de prevaricación y nombramiento ilegal contra distintos miembros del Consell de la Generalitat Valenciana que participaron en el Acuerdo de 7 de noviembre de 2013.



SEGUNDO.- En relación con el delito objeto de denuncia, prevaricación administrativa cometida por autoridad o funcionario público, art. 404 del Código Penal que es la infracción base de la querella, la doctrina jurisprudencial tiene reiteradamente declarado, que la prevaricación administrativa consiste en el actuar del funcionario público dictando, a sabiendas, una resolución arbitraria y, que con dicho precepto penal se pretende una actuación de los funcionarios públicos sujeta al sistema de valores proclamado en la Constitución, concretamente, una actuación dirigida a servir con objetividad los intereses generales con pleno sometimiento a la ley y al Derecho ( arts. 103 y 106 CE ). La arbitrariedad se sustentaría en la tergiversación del derecho aplicable y que éste haya sido reemplazado por la voluntad del funcionario. El acto debe ser objetivamente injusto y, esto tendrá lugar, cuando 'queda de manifiesto la irracionalidad de la resolución de que se trata', o 'cuando la resolución vulnera abiertamente la Constitución' ( STS 29-4-2004 , 5-11-2004 , 21-10-2004 , 29-4-2004 , 2-4-2003 , 24-9-2002 , 28-11-1994 , entre otras).

También tiene declarado la jurisprudencia, que la función de control de la actuación funcionarial puede ser ejercida tanto por la propia Administración como por la jurisdicción, tanto en el orden contencioso administrativo como el penal, cuando la actuación del funcionario no sólo sea contraria a la norma, incluso ilegal, sino cuando, además, es arbitraria, reservando ésta última a aquellos actos que infringen notoriamente los principios constitucionales de una Administración en un Estado democrático, esto es, cuando se vulneran abiertamente los principios constitucionales de imparcialidad, de igualdad de oportunidades, de legalidad, etc., que conforman la actuación de la Administración.

Además, el principio de intervención mínima, expresa y acertadamente recordado por el Ministerio Fiscal dadas las circunstancias concurrentes, exige que el sistema penal de control social sólo pueda actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la Administración, no contra posibles o supuestas meras irregularidades e ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control en el orden contencioso administrativo, sino aquéllas que vulneran de forma clamorosa y patente los principios de actuación básica de la Administración.



CUARTO.- Las distintas vicisitudes normativas por las que ha pasado la entidad Radiotelevisión Valenciana, en gran parte citadas en la denuncia, exige una remisión al marco normativo referencial al momento de ocurrencia de los hechos. Por ello, para la mejor resolución sobre los hechos denunciados deben recordarse, brevemente, las distintas fases normativas que últimamente y en relación con los hechos denunciados, han concurrido en Radiotelevisión Valenciana : 1) Sobre la Ley 3/2012 de la Generalitat Valenciana, relativa al Estatuto de Radiotelevisión Valenciana SA: referencia a sus Disposiciones Transitorias.

El objeto de la Ley era regular la prestación por parte de la Generalitat del servicio público de radio y televisión, por cualquier medio o canal de difusión, así como establecer el régimen jurídico de Radiotelevisión Valenciana, SA, a la que se encomienda la prestación del servicio público de radio y televisión de ámbito autonómico. Preveía, como indican los denunciantes, la existencia de tres órganos (La Junta General constituyéndose como tal el Consell; el Consejo de Administración y el Director General).

Su Disposición Transitoria Primera preveía la constitución de Radiotelevisión Valenciana, SA y de su administración provisional.

Así indicaba: 'Radiotelevisión Valenciana, SA se constituirá mediante la fusión, por absorción o por constitución de una nueva sociedad, de Televisión Autonómica Valenciana, SA y Radio Autonomía Valenciana, SA, previo reequilibrio patrimonial de las mismas'. Consecuencia de esta Disposición, por Acuerdo de 2 de noviembre de 2012, el Consell aprobó los estatutos de Radiotelevisión Valenciana, SA, como sociedad mercantil de titularidad de la Generalitat, que supuso el comienzo del proceso de fusión de Televisión Autonómica Valenciana, SA, y Radio Autonomía Valenciana, SA. Una vez producidas las operaciones de reequilibrio de Televisión Autonómica Valenciana, SA, y Radio Autonomía Valenciana, SA, en virtud del Acuerdo de 15 de marzo de 2013, del Consell, se ha procedido a formalizar las correspondientes escrituras de reequilibrio patrimonial y fusión de las sociedades, habiéndose constituido Radiotelevisión Valenciana, SA.

En su Disposición Transitoria Segunda se preveía la 'disolución, liquidación y extinción de la entidad púbica RTVV', y así indicaba, que tras la fusión referida en la disposición transitoria primera, la entidad pública Radiotelevisión Valenciana entrará en estado de disolución-liquidación.

Consecuencia de la norma, la disposición derogatoria, derogaba la Ley 7/1984, de 4 de julio, de creación de la entidad pública Radiotelevisión Valenciana y cualquier disposición de rango igual o inferior que se oponga a lo que establece la presente ley.

2) El Decreto 46/2013, de 28 de marzo, del Consell.

En dicho Decreto, como consecuencia de las Disposiciones Transitorias mencionadas de la Ley 3/2012, se nombra a los miembros del Consejo de Administración de Radiotelevisión Valenciana, SA, se suprime el Consejo de Administración y la Dirección General de la entidad pública Radiotelevisión Valenciana y se nombra, como consecuencia de la Disposición Transitoria Segunda de la citada Ley a los tres miembros del Consejo de Liquidación de la entidad pública Radiotelevisión Valenciana.

3) El Decreto Ley 5/2013 de 7 de noviembre del Consell.

Se adoptan medidas urgentes para garantizar la prestación del servicio público de radio y televisión de titularidad de la Generalitat, se acuerdan las modificaciones de la Ley 3/2012 mencionadas por los denunciantes y que afectan a los artículos 10 , 13.5 y 15.5 . Este último artículo quedaba redactado del modo siguiente: ' En aquellos supuestos en los que, como consecuencia del cese, destitución o renuncia de sus miembros, el Consejo de Administración no pueda alcanzar el quórum necesario para adoptar acuerdos, se habilita a la Junta General, para que nombre provisionalmente a todos los cargos vacantes, incluido en su caso el director o directora general, hasta la constitución de un nuevo Consejo de Administración elegido por Les Corts de acuerdo con el procedimiento ordinario previsto en el artículo 13 de esta ley '.

Las razones contenidas en la Exposición de Motivos para el dictado del Decreto Ley eran las siguientes: ' Tras la renuncia de determinados miembros del Consejo de Administración y de su directora general, y ante la imposibilidad de proceder de forma inmediata a la renovación de cargos, se requiere la adopción de medidas urgentes que aseguren la administración de la mercantil pública y el restablecimiento del normal funcionamiento del servicio público. Como consecuencia de lo anterior, se ha dado una situación de ausencia de gobierno y administración de la sociedad que impide el cumplimiento de los principios de actuación proclamados en el artículo 9 de la ley, así como la programación establecida en el contrato programa suscrito entre el Consell y Radiotelevisión Valenciana, SAU. Por otra parte, esta incertidumbre repercute en el funcionamiento cotidiano de la propia entidad, que no dispone de órganos de gobierno que puedan adoptar las decisiones esenciales para su funcionamiento. En este sentido, no cuenta en la actualidad con un responsable que garantice el cumplimiento de los objetivos generales, el respeto de los principios de programación, así como la buena administración y gobierno de la sociedad. Además, no puede asegurarse la debida protección de los activos de una entidad perteneciente al sector público, con el riesgo que ello conlleva. Asimismo, estas circunstancias impiden que se puedan ejercer funciones de tanta trascendencia como la autorización de pagos y gastos, la jefatura superior de personal, el ejercicio de las atribuciones correspondientes al órgano de contratación, y en general todas aquellas que de acuerdo con la normativa aplicable corresponden a los órganos de gobierno y administración. La grave situación expuesta requiere una respuesta inmediata que no es posible llevar a cabo con el marco legal actualmente existente, por lo que resulta necesaria la adopción de medidas urgentes que con la mayor celeridad posible aseguren la administración de la mercantil pública y el restablecimiento del normal funcionamiento del servicio'.

4) Acuerdo de 7 de noviembre de 2013, del Consell. Este es el Acuerdo que se tilda de prevaricador.

Derivado del anterior Decreto Ley 5/2013, en la misma fecha, se produce este Acuerdo del Consell, por el que con fundamento en el art. 15.5 de la Ley 3/2012 , modificado en dicho Decreto Ley, acuerda constituido en Junta General de Accionistas de la mercantil Radiotelevisión Valenciana, SAU, nombrar miembros del Consejo de Administración y designa al director general.

El Acuerdo íntegro del Consell (DOGV de 7-11-2013) es del siguiente tenor: ' Primero: Nombrar como miembros del Consejo de Administración de Radiotelevisión Valenciana, SAU, a las siguientes personas: - Teodulfo - Jesús Luis - Argimiro - Daniel - Fermín Segundo Designar director general al consejero Teodulfo .

Tercero Autorizar al presidente y al secretario del Consejo de Administración para que uno de ellos indistintamente pueda realizar los actos necesarios para la ejecución de los anteriores puntos del orden del día, otorgando para ello, en su caso, las oportunas escrituras públicas e instando la inscripción de las mismas en el Registro Mercantil.

Cuarto Autorizar al secretario del Consejo de Administración para certificar el contenido del acta de la presente Junta Universal de Accionistas y los acuerdos tomados en ella. Estos acuerdos se transcriben literalmente. No habiéndose debatido más asuntos que los reseñados en el orden del día, se aprueba el acta correspondiente a la presente reunión de la Junta Universal de Accionistas de la mercantil Radiotelevisión Valenciana, SAU.

Valencia, 7 de noviembre de 2013 El vicepresidente y secretario del Consell, Anselmo ' Con posterioridad a esos Acuerdos del Consell y modificaciones normativas, resulta de interés mencionar además los siguientes: 1) La Ley 4/2013, de 27 de noviembre, de la Generalitat, de Supresión de la Prestación de los Servicios de Radiodifusión y Televisión de Ámbito Autonómico, de Titularidad de la Generalitat, así como de Disolución y Liquidación de Radiotelevisión Valenciana, SAU. Derogada la Ley 3/2012 Suprime, la prestación de los servicios de radiodifusión y televisión de ámbito autonómico de titularidad de la Generalitat y, en consecuencia, autoriza al Consell para la disolución, liquidación y extinción, de la empresa pública Radiotelevisión Valenciana, SAU, que tiene encomendada la gestión de dichos servicios.

En el artículo 3 se autoriza al Consell para que, constituido en Junta General de Accionistas, disuelva y extinga la empresa Radiotelevisión Valenciana, SAU. Y añade, que en el acuerdo de disolución se nombrará una comisión de liquidación compuesta por tres miembros que llevarán a cabo las actuaciones legal y estatutariamente establecidas.

En la Exposición de Motivos de la Ley, se consigna, principalmente, como causa de la medida, lo siguiente: '(...) la reciente Sentencia 2.338/13, de 4 de noviembre, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, ha declarado nulo el despido colectivo, determinando la necesidad del reingreso de más de mil trabajadores en la sociedad Radiotelevisión Valenciana, SAU. Dicha readmisión hace inviable la continuidad de la empresa (...)'.

2) Acuerdo de 28 de noviembre de 2013, del Consell, constituido en Junta General de Accionistas con carácter universal de la mercantil Radiotelevisión Valenciana, SAU, por el que se adoptan determinados acuerdos, como consecuencia de la anterior Ley 4/2013.

En concreto, el cese de las emisiones de los servicios de radiodifusión y televisión de ámbito autonómico de titularidad de la Generalitat, prestados por cualquier medio o canal de difusión.



QUINTO.- Examinada la anterior doctrina, en relación con los hechos puestos de manifiesto en la denuncia, el marco normativo referencial indicado, y las alegaciones y datos (existencia de un proceso contencioso-administrativo paralelo en relación a dicho Acuerdo) puestos de manifiesto por el Ministerio Fiscal, se ha de concluir a los efectos prejudiciales de la represión del delito ( art. 10. LOPJ en relación con el art.

3 de la LECr .) y, sin perjuicio de lo que a otros efectos y bajo otra perspectiva jurídica ajena a lo penal quepa, en su caso, considerar, a los efectos del art. 313 de la LECrim debe concluirse en la inexistencia de los presupuestos para la apertura de un proceso penal procediendo en consecuencia, la desestimación de la denuncia por inexistencia de delito.

Los hechos denunciados vienen a resumirse en que el día 7 de noviembre de 2013 el Consell promulga un Decreto Ley (5/2013) que conlleva distintas modificaciones de la Ley 3/2012, de 20 de julio, de la Generalitat, de Estatuto de Radiotelevisión Valenciana, entre ellos, su art. 10 (Órganos de Radiotelevisión Valenciana, SA, que estructura en los tres siguientes: 1. La Junta General, 2. El Consejo de Administración, y 3.

El director o directora general), el apartado 5, del artículo 13, y el art. 15.5 ( indica que en aquellos supuestos en los que, como consecuencia del cese, destitución o renuncia de sus miembros, el Consejo de Administración no pueda alcanzar el quórum necesario para adoptar acuerdos, se habilita a la Junta General, para que nombre provisionalmente a todos los cargos vacantes, incluido en su caso el director o directora general, hasta la constitución de un nuevo Consejo de Administración elegido por Les Corts de acuerdo con el procedimiento ordinario previsto en el artículo 13 de esta ley ), entendiendo los denunciantes que el mismo día, y después del dictado de dicho Decreto Ley, el Consell, constituido 'indebidamente' en Junta General nombra a cinco miembros del Consejo de Administración, y esto lo realiza sin que se haya producido el traspaso de poderes de la Junta General, que estaba constituida por el Consejo de Liquidación del ente, habiendo tenido lugar un nombramiento de cargos públicos (los consejeros de RTVV) por órgano manifiestamente incompetente para ello (el Consell que, antes del Decreto Ley 5/2013, era el órgano competente por conformar la Junta General de RTVV habría dejado de serlo tras ese citado Decreto Ley aprobado por él mismo Consell que establece como órgano de la mercantil a la Junta General -sin más mención al Consell- habiendo eliminado por tanto el citado Decreto Ley la previsión de la Ley cuyo art. 10 sí que establecía que la Junta General estaba constituida por el Consell).

En éste sentido, como bien indica el Ministerio Fiscal, los hechos denunciados (concretamente el Acuerdo cuestionado del Consell de 7 de noviembre de 2013) están a su vez sometidos al conocimiento de su jurisdicción natural, la contencioso- administrativa en la Sala y Sección correspondiente de este Tribunal (en concreto el Acuerdo referido cuando el Consell se constituyó en Junta General de Accionistas), y en definitiva al control o fiscalización de su legalidad, habiendo además dictado Auto 490/2013, de 18 de noviembre que aporta, por el que dicha Sala no ve razones para la adopción de medidas cautelares ordinarias (si se acude a su antecedente de hecho tercero también se aprecia que se dictó un Auto anterior de 12 de noviembre por el que la referida Sala no accedió a la solicitud de medidas cautelares provisionalísimas), dato éste que puede ser evidenciador de que la referida Sala no aprecia, al menos con el carácter de palmario, la existencia de una flagrante vulneración de la legalidad, por lo que sin perjuicio de lo que ulteriormente se añada, no cabe apreciar en los términos de prejudicialidad penal consustanciales a las infracciones denunciadas la concurrencia del elemento objetivo de la 'arbitrariedad', lo cual, y máxime entendiendo plenamente aplicables lasa alegaciones y razonamientos del ministerio público en relación con la subsidiariedad propia del proceso penal, serían más que suficientes para el sentido de la resolución que en la presente se acuerda.

Además de ello, las infracciones denunciadas requieren una actuación netamente intencional y dolosa, 'a sabiendas', con dolo directo, que difícilmente pueden concurrir, si se valora todo el marco normativo, la urgencia de las decisiones tomadas (así se dictó un Decreto-Ley y el mismo día el Acuerdo), las vicisitudes que han acontecido con la Radiotelevisión Valenciana y que han quedado relatados ut supra , por lo que podrán resultar si es del caso cuestionables, pero dichas decisiones, que es de insistir podrán ser valoradas en otros ámbitos, inclusive en su sede natural contencioso-administrativa como paralelamente han iniciado los denunciantes, pero las mismas mencionadas circunstancias alejan notoriamente los hechos, en los términos en que están relatados en la denuncia y aun estimándose hipotéticamente que concurriera el elemento objetivo del delito -que ya se dijo que no concurría- del ámbito penal.

A lo anterior debe añadirse, y también lógicamente a los meros efectos prejudiciales y de valoración subjetiva penal de las conductas denunciadas, que: 1) La conformación de la Junta General por el Consell estaba expresamente prevista en la Ley 3/2012, en su art. 10 .

2) Bien es cierto, que el Decreto Ley 5/2013, que modifica el citado precepto, omite ya la referencia al Consell, no conteniendo explicación justificadora de dicha omisión, pero esta no es rechazada en su Exposición de Motivos.

3) El Acuerdo de 7-11-2013 sigue entendiendo, pese a dicha omisión, que el Consell es el que conforma la Junta General de Accionistas.

4) Los nombramientos realizados por el Consell constituido en Junta General del Consejo de Administración y del Director General en dicho Acuerdo eran de carácter provisional de acuerdo con la nueva redacción del art. 15.5 de la Ley 3/2012 .

5) Las normas y acuerdos posteriores al cuestionado de 7-11-2013 parten también, si bien por su regulación expresa al tratarse de una Ley posterior, de que el Consell conforma la Junta General (así la Ley 4/2013, de 27 de noviembre y el Acuerdo del día siguiente del Consell).

Las conclusiones mencionadas son plenamente extrapolables a los delitos de nombramiento ilegal.

En efecto, ante la inexistencia de una relación fáctica diferenciada respecto del delito de prevaricación, la misma consecuencia jurídico-penal cabe extraer de la referencia a los dos delitos de nombramiento ilegal a que se refiere la denuncia. La imbricación e interrelación con que aparecen relatados en la misma y que en realidad parte del mismo presupuesto fáctico y de la 'ilegalidad a sabiendas' que no se ha estimado concurrente a los efectos penales, conlleva que la decisión respecto del delito de nombramiento ilegal de los artículos 405 y 406 del Código Penal que se denuncia sea la misma que respecto de la prevaricación administrativa.

Por todo ello, y sin perjuicio de lo que pueda resultar de la impugnación de Acuerdo cuestionado ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo, que analizará su legalidad y adecuación al ordenamiento jurídico, procede el archivo de la denuncia, y en consecuencia, del procedimiento por no ser los hechos denunciados constitutivos de delito.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala:

Fallo

1) Declarar la competencia de la Sala.

2) El archivo de la denuncia y del presente Rollo por no ser los hechos constitutivos de delito.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber, que de conformidad con el artículo 236 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que contra la presente cabe interponer recurso de súplica en el plazo de los tres días siguientes a su notificación.

Comuníquese la presente a los denunciantes a los efectos de su mero conocimiento sin que puedan recurrir la resolución al no haberse constituido en parte.

Así por éste nuestro Auto lo disponemos, mandamos y firmamos.

Ante mí.