Auto Penal Nº 1/2017, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Rec 77/2016 de 13 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Penal
Pleno
RECURSO DE SÚPLICA Nº 77/16
JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 6
ROLLO DE SALA, SECCIÓN 3ª
PROCEDIMIENTO DE EXTRADICIÓN Nº46/2016
Tribunal:
D. Fernando Grande Marlaska Gómez (presidente)
D. Alfonso Guevara Marcos
Dª. Ángela Murillo Bordallo
Dª. Concepción Espejel Jorquera
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Dª. Teresa Palacios Criado
Dª. Manuela Fernández Prado
Dª. Paloma González Pastor
D. Javier Martínez Lázaro
D. Julio de Diego López
D. Juan Francisco Martel Rivero
D. Antonio Díaz Delgado
D. José Ricardo de Prada Solaesa
D. Nicolás Poveda Peñas
D. Ramón Sáez Valcárcel (ponente)
Dª. Clara Bayarri García
D. Enrique López López
Dª. Ana María Rubio Encinas
D. Juan Pablo González González
D. Fermín Echarri Casi
AUTO Nº 1/2017

En Madrid a 13 de enero de 2017.

Antecedentes

1.- La Sección 3ª de esta Sala de lo Penal dictó auto de fecha 22noviembre 2016 que acordaba acceder en vía jurisdiccional a la extradición de Dª. Carmen a la República Popular China para su enjuiciamiento por delito de fraude de tarjetas de crédito.

2.- El día 29 de noviembre pasado el Procurador Sr. Serrano Manzano, en nombre y representación de la reclamada, interpuso recurso de súplica contra esa resolución, solicitando que se revocase y se denegase la extradición.

El Fiscal se opuso a la estimación del recurso y pidió la confirmación del auto.

3.- El día de hoy la Sala se constituyó en Pleno, deliberó y resolvió el recurso, acordando la presente de la que ha sido ponente el magistrado Ramón Sáez Valcárcel.

Fundamentos

1.- Marco jurídico de la extradición.

Alega el recurrente diversos motivos de impugnación que fueron objeto de debate y decisión ante el tribunal de instancia, invocando indistintamente el Convenio bilateral y la Ley de extradición pasiva. El marco jurídico que disciplina la presente solicitud de entrega, la fuente primaria, es el Tratado de extradición suscrito entre ambos Estados el 14.11.2005 (Boe 28.3.2007), que debe interpretarse de conformidad con nuestra Constitución -en especial el art. 13.3 y los preceptos que proclaman los derechos y libertades fundamentales, como sus garantías- y con la legalidad internacional. Sólo de manera supletoria ha de acudirse a la Ley de extradición pasiva, tal y como enuncia su art. 1. Es decir, en todo lo previsto en la norma convencional no puede acudirse a la ley como pauta exclusiva de decisión.

Por otro lado, vamos a reordenar los motivos del recurso en ocho apartados y secuenciar su análisis.

Examinaremos las cuestiones formales y procesales (indefensión por denegación de prueba solicitada y pertinente, requisitos documentales y coherencia del relato de hechos), luego las que se refieren a los principios de la extradición (doble incriminación y prescripción del delito), para concluir con aquellas relacionadas con el máximo punitivo (cadena perpetua), vulneración indirecta de derechos humanos (estado de las prisiones y tutela efectiva) y motivos humanitarios (salud y protección de la familia).

2.- Indefensión y pertinencia de la prueba.

Denuncia la representación de la Sra. Carmen que el auto que elevó el expediente a la Sala no se pronunció sobre su solicitud de prueba, con la que pretendía acreditar que la reclamada se hallaba en España en el tiempo de los hechos. El auto señala que en la vista se denegó la petición porque se refería al fondo del asunto y no había sido propuesta en forma.

Como se sabe, en los tratados que responden al sistema continental, o de civil law, como es el que nos ocupa, los hechos relatados en la solicitudextradicional son en principio intangibles para las autoridades del Estado de ejecución, que tiene facultades de examen limitadas a la concurrencia de los requisitos y garantías previstos en las normas que disciplinan la entrega entre ambas partes, al margen del respeto a los derechos fundamentales del extraditando, pero no se puede inquirir sobre la suficiencia de los indicios que sustentan la imputación o de las pruebas que justificaron la condena. Y ello porque el proceso de extradición es instrumental a un proceso penal que se sigue en la jurisdicción del Estado requirente, en trámite o en ejecución, y no se decide sobre la hipotética culpabilidad o inocencia del reclamado ( STC 141/1998 ).

Por lo tanto, cabe confirmar el criterio de desestimación de dicha prueba en la medida que versaba sobre cuestiones de fondo, ya que no se alegaba una coartada (imposibilidad de ejecución) ni era esencial para analizar, como sostiene la parte, la prescripción del delito.

3.- Requisitos documentales.

Cuestiona el recurrente la inexistencia de un proceso penal que preste cobertura a la petición de entrega, lo que infiere de que solo se haya remitido una 'supuesta orden de arresto de fiscalía'.

La documentación expresa con claridad qué autoridad formula la reclamación, la Fiscalía Popular del distrito de Luncheng del municipio de Wenzhou, que ha emitido una orden de arresto contra la reclamada para su enjuiciamiento por fraude de tarjetas de crédito. Luego, se cumplen los requisitos documentales del art. 7 del Tratado bilateral, en cuanto a los datos mínimos que deben facilitarse, y queda perfectamente identificada la autoridad del Estado requirente, una institución que tiene confiadas funciones de persecución penal, que solo puede operar en el contexto de un procedimiento penal. Una autoridad de persecución pública que responde al diseño del sistema procesal penal delotro Estado. No puede sostenerse, ni siquiera implícitamente, que solo una autoridad judicial puede poner en marcha el mecanismo de cooperación jurídica de la extradición, menos con una lectura sesgada del convenio, que solo exige la orden de arresto de la autoridad competente de emisión, algo que ha sido validado en la fase inicial gubernativa de este procedimiento.

4.- Respeto a la integridad de los hechos.

El recurrente pone en cuestión el relato de hechos que contiene la solicitud de extradición, entendiendo que no se ha 'acreditado fehacientemente' el importe total de la cuantía defraudada. Como hemos señalado antes, en el sistema continental ha de respetarse la integridad de los hechos ofrecidos por el Estado requirente salvo error o contradicción evidente, porque no se puede hablar de acreditación o prueba sobre los hechos que constituyen el objeto del proceso principal, pues el Tratado bilateral de extradición entre España y China no permite un análisis o enjuiciamiento sobre el fondo del asunto, sobre la existencia de los hechos y la responsabilidad de la reclamada, ni siquiera a nivel indiciario o provisional, ya que aquí no se decide sobre la inocencia o culpabilidad.

Pues bien, la demanda extradicional de carácter instructoria o procesal deja sentado que se atribuye a la organización de la reclamada Sra. Carmen una defraudación por importe total de 599.800 yuanes que habría afectado a dieciséis perjudicados, y a ello debemos atenernos.

5.- Doble incriminación.

El artículo 2 del Tratado bilateral recoge el principio de doble incriminación por el que los hechos objeto de la reclamación han de ser constitutivos de delito en las legislaciones de ambas partes, tanto en el momento de comisión como en el de la solicitud de entrega, sin que tenga relevancia la denominación de las infracciones, es decir hay que atender a los hechos y su subsunción en un tipo penal.

Sostiene la recurrente que los hechos eran atípicos en el momento de ejecución porque el delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito del artículo 399 bis del Código penal (Cp) se introdujo en la reforma del año 2010 (Ley orgánica 5/2010). Olvida la representación de la Sra. Carmen que los hechos eran entonces también típicos como delito de falsificación de moneda del artículo 386. No en balde el antiguo artículo 387 consideraba moneda a las tarjetas de crédito, débito y todas las que pudieran utilizarse como medio de pago.

Por lo tanto, una cosa es que la conducta haya obtenido autonomía en cuanto a su tipificación independiente, otra que no estuviera entonces contemplada como delito.

Los hechos, como señala el auto impugnado, pueden constituir en nuestra legislación un delito de falsificación de tarjetas en concurso ideal con otro de estafa agravada por la gravedad de la cuantía ( art.

399 bis y 248 y 250.5 Cp). Hay una calificación alternativa como estafa continuada, atendiendo a los propios argumentos de la recurrente, cuando recuerda cada hecho y el importe de la defraudación, en atención a la existencia de un plan preconcebido con pluralidad de actos que ofenden a varios sujetos e infringen la misma norma penal ( art. 74 Cp).

6.- Prescripción del delito.

Se puede descartar que los hechos hayan prescrito según nuestra legislación,que es la que debe examinarse según el art. 3-e) del Convenio bilateral. Como señala el auto recurrido, la pena del delito de falsificación de tarjetas es de prisión hasta 8 años, su plazo de prescripción es de 10 años ( art. 131 Cp en relación con el 399 bis). Siendo los hechos de 2008, no ha transcurrido el plazo prescriptivo. No es necesario seguir al recurrente en su impugnación de la aplicabilidad del tipo agravado de la estafa, por la contundencia de este argumento.

7.- Máximo punitivo.

En orden a la posible imposición de pena de cadena perpetua y la falta de establecimiento de una condición, el auto resuelve con buen criterio al considerar que la pena podría ser contraria a la prohibición constitucional de penas inhumanas y que la legislación del Estado requirente contempla medidas para evitar que se convierta en una reclusión a perpetuidad mediante su conmutación. Precisamente este es el núcleo de la garantía que pide la recurrente. Al tiempo, afirma la resolución que nos ocupa que a ninguno de los coacusados que fueron condenados en el mismo proceso se les infligió la mencionada pena.

Por lo tanto, el motivo carece de razón, ya que la condición no añadiría nada a la conmutación que prevé la ley penal de la República Popular China.

8.- Situación de las prisiones en China y violación de derechos fundamentales.

Sostiene la recurrente que tuvo que huir en el año 2008 de China debido al temor a un procedimiento judicial en el que no se respetarían los derechos mínimos de tutela judicial efectiva. Al tiempo invoca la mala situación de las cárceles en el Estado de emisión. Para acreditarlo aporta fragmentos de informes antiguos de organizaciones no gubernamentales (Amnistía Internacional y Human RigthsWatch de los años 2008 a 2010) y recortes de prensa digital, sin citar la fuente.

La alegación sobre la huida es contradictoria con la propia alegación de la reclamada de que lleva viviendo en España 25 años, donde dice regentar negocios (supermercados y una gasolinera) que dan empleo a diez trabajadores.

Al margen de la situación de respeto a los derechos humanos en el Estado que reclama la entrega de la Sra. Carmen , que ostenta su nacionalidad, no hace la parte precisión alguna sobre el peligro que pudiera correr con ocasión de la extradición. Como dice el auto impugnado, se trata de alegaciones genéricas. La reclamación no obedece a motivos espurios de persecución política o arbitraria. La recurrente es imputada por delitos de defraudación mediante engaño y falsedades, que no tienen relevancia política. No se expresa razón alguna para sospechar que ella sea una persona singular que pudiera representar un riesgo para el orden constituido o la conservación del sistema jurídico político y que, por ello,fuera a correr una suerte diferente a la de otras personas (según la demanda extradicional) con ella relacionados y que fueron juzgados en el mismo proceso, hoy en libertad después de cumplir la pena.

La existencia de convenio es una señal o indicio de reconocimiento mutuo entre los sistemas jurídicos de los Estados parte, que además genera la obligación de entrega siempre que concurran los requisitos legales ( STC 102/2000 ).

La recurrente sostiene que el Estado requirente es una dictadura, con cita de un auto de este Pleno de 22.9.2015, para apuntalar su pretensión de desestimación de la entrega. Sin embargo, ese es un concepto politológico que no jurídico, y su utilización afecta a competencias exclusivas de la actividad de Gobierno, como son las relaciones internacionales con otros Estados, espacio que el tribunal de la extradición no puede ocupar. Son argumentos a analizar, en su caso, en la última fase del procedimiento de extradición, en la que el Gobierno puede denegar la entrega -que el tribunal ha considerado procedente desde la perspectiva del principio de legalidad- por razones de soberanía nacional, es decir de política exterior, con base en el principio de reciprocidad, criterios de seguridad, orden público o de otros intereses relevantes (art. 6 Ley de extradición pasiva).

En todo caso el tribunal de la extradición ha de proteger y tutelar los derechos fundamentales del extraditando cuando haya datos que permitan afirmar, con carácter provisional o cautelar, que la entrega pudiera comprometer su derecho a la vida, el derecho a no sufrir tortura o penas inhumanas o degradantes, o los derechos relacionados con el proceso debido. La parte no ofrece dato alguno en este sentido. Se limita a atribuir al Estado de emisión la vulneración de los derechos humanos por la situación de las prisiones y la falta de respeto al derecho a la tutela efectiva.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional impone un deber rigurosoal juez de la extradición de proceder a verificar los motivos alegados por el extraditando, con el fin de prevenir la violación indirecta de sus derechos fundamentales; se trata de un específico deber de tutela del órgano judicial. A dicho fin se han de valorar las específicas circunstancias que concurren, tomando en cuenta la relevancia de los derechos e intereses que se estiman lesionados o en riesgo de lesión, los previsibles efectos de la entrega, la argumentación ofrecida por el reclamado, los elementos probatorios en que sostiene su denuncia y la dificultad que se deriva de hallarse en un Estado distinto de aquel en dónde se cometieron o podrían cometerse las vulneraciones a sus derechos ( STC 140/2007 ). Si el sujeto al procedimiento de extradición ha aportado un principio de prueba que avala su razonamiento sobre la pertinencia de la denegación de la extradición y se ha conducido con diligencia, el órgano judicial debe desarrollar una actividad de indagación de los hechos con los medios a su alcance para analizar todos los factores concurrentes ( STC 148/2004 ). Y aunque no basten denuncias y alegaciones genéricas sobre la situación de los derechos humanos en el Estado de destino, porque es preciso individualizar el riesgo desde la perspectiva de las circunstancias subjetivas y objetivas que puedan justificar el temor racional, es decir mínimamente acreditado, no puede, sin embargo, exigirse una prueba plena o absoluta de la vulneración futura de sus derechos en el extranjero, un juicio de pronóstico de naturaleza incierto, porque significaría desplazar sobre su defensa una carga exorbitante, si no de imposible cumplimiento. Por lo tanto, han de analizarse las circunstancias personales del afectado y la situación general del país, siendo relevante la constatación de una situación de vulneración sistemática o genérica de los derechos humanos (como ha señalado el Tribunal Europeo de derechos humanos en el caso Nnyanzi contra el Reino Unido).

Ninguna información, como decimos, aporta la recurrente sobre el peligro que teme. No podemos aceptar que el Estado requirente presente un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos, en los términos que contempla el art. 3.2 de la Convención contra la tortura.

No sólo por la existencia de Convenio bilateral de extradición, que una tal situación hubiera debido impedir, sino por los propios informes del sistema de protección de Naciones Unidas. Así, en el quinto informe periódico del Comité contra la tortura, último documento que hemos hallado, de febrero de 2016 (CAT/C/CHN/CO/5), se reconocen concretos avances en el respeto de los derechos humanos: la supresión de la reeducación por el trabajo en el sistema penitenciario y de la pena de muerte para delitos económicos y los delitos sin resultado de muerte, la grabación audiovisual del interrogatorio de los imputados en los casos de mayor importancia, la jurisprudencia que reconoce como forma de tortura la aplicación de sufrimientos mentales, las reformas legales sobre protección de refugiados y sobre prohibición de utilización de confesiones obtenidas mediante tortura. Si bien se manifiestapreocupación por el largo plazo de la detención policial (30 días) y las limitaciones a la entrevista reservada del abogado con el detenido en caso de terrorismo y de soborno grave -aunque la asistencia está garantizada en las primeras 48 horas de privación cautelar de libertad-, así como las denuncias de torturas y de centros de reclusión secretos, o el régimen de aislamiento penitenciario para ciertos delitos.

Es un dato relevante que el Estado de emisión no hayaratificado el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, aunque si el de derechos económicos, sociales y culturales y la Convención contra la tortura.

Por lo tanto, no se puede elevar un pronóstico cierto de riesgo de vulneración de los derechos fundamentales de la reclamada ante la falta de expresión de datos individualizados al respecto.

9.- Motivos humanitarios.

Alega, por fin, la recurrente motivos humanitarios para denegar la entrega (art. 4c del Tratado que habla de la salud y de la edad de la reclamada). Se apunta a su embarazo de riesgo y la condición de madre de una menor de 2 años.

Se trata de un cuadro de previsibles consecuencias perjudiciales para la Sra. Carmen provocadas por la entrega extradicional y la privación de libertad, como es la separación de su hija (que vive también con el padre y tiene familia en España), pero que no describe una situación crítica obstativa de la entrega por razones humanitarias. La gestación de riesgo con indicación terapéutica de reposo absoluto deberá ser tenida en cuenta, como dice el auto recurrido, en la ejecución de la entrega para determinar la forma y circunstancias en que deba producirse con pleno respeto para sudignidad y para no poner en peligro su maternidad ni los primeros cuidados del hijo.

Por todo ello, procede confirmar el auto que concedió la extradición de la Sra. Carmen .

En atención a lo expuesto la Sala

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de súplica interpuesto por el Procurador Sr. Serrano Manzano en nombre y representación de Dª. Carmen contra el Auto de la Sección 3ª de esta Sala de lo Penal de fecha 22 noviembre 2016, que se viene a confirmar.

Notifíquese esta resolución, contra la que no cabe recurso, a las partes.

Lo acuerdan y firman los miembros del Tribunal. Doy fe.

E/