Auto Penal Nº 1/2022, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 24/2022 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

A U T O Nº 1

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOAQUIN CRISTOBAL GALVE SAURAS

ILTMOS./A SRES./A MAGISTRADOS/A:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ

En Pamplona a 6 de octubre del 2022

Antecedentes

PRIMERO.La sentencia 171/2021, dictada el 22 de julio de 2021 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa 210/2021, condenó al acusado don Alexis a las penas principales de cinco años de prisión y multa de 60.000 euros por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia; sin que en el fallo de la sentencia ni en sus fundamentos se hiciera declaración o consideración alguna sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta en la misma. Recurrida esta sentencia en apelación, sin que tampoco el recurso hiciera mención a dicha suspensión, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra confirmó la resolución recurrida en su sentencia 29/2021 de 2 de noviembre de 2021.

SEGUNDO. Incoada la ejecutoria 29/2022, tras la inadmisión del recurso de casación y la firmeza de la sentencia condenatoria recaída, de la que se anuló y dejó sin efecto la responsabilidad subsidiaria por impago de multa, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial dictó el 19 de julio de 2022 auto denegando al penado ' el beneficio de la suspensión del artículo 80.5 del CP ', al que siguió una Nota informativa del 'modo de impugnación' en que se indicaba su recurribilidad 'mediante recurso de súplica ante el mismo Tribunal que lo dictó, o apelación directa ante el TSJ (sentencia 565/2022 de STS. Penal sección 1 del 08 de junio de 2022 ); no obstante lo cual, se llevará a efecto lo acordado'.La nota agregaba que 'el recurso deberá interponerse por escrito en el plazo de tres o cinco días, respectivamente, contados desde el siguiente al de la notificación, con expresión de la infracción contenida a juicio del recurrente, sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso ( art. 211 de la LECrim )'.

TERCERO.Contra el expresado auto interpuso el Procurador don Bartolomé Canto Cabeza de Vaca, en nombre y representación del penado, señor Alexis, ' recurso de apelación directo' ante la Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, solicitando 'se acuerde la suspensión de la ejecución de la pena al amparo del art. 80.5 del CP y para ser ingresado en la comunidad terapéutica Proyecto Hombre', así como la transformación del'arresto sustitutorio por impago de la pena de multa(que ya había sido anulado y dejado sin efecto) en trabajos en beneficio de la comunidad'.

CUARTO. Conferido traslado del recurso al Ministerio Fiscal, impugnó éste el recurso interpuesto pidiendo su ' desestimación y la confirmación de la resolución impugnada en base a sus propios fundamentos, por considerarla ajustada a derecho'.

QUINTO. Recibido en esta Sala de lo Civil y Penal el testimonio de particulares remitido, se incoó mediante diligencia de ordenación de 14 de septiembre de 2022 el rollo de apelación núm. 24/2022; se estableció la composición de la Sala y se designó ponente, conforme al turno establecido. Mediante providencia de 29 de septiembre de 2022 se señaló para deliberación y resolución del recurso el día 3 de octubre de 2022; habiéndose observado en la sustanciación de la apelación las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Francisco Javier Fernández Urzainqui, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución apelada y la información de los recursos posibles frente a ella.

Se recurre directamente en apelación ante esta Sala de lo Civil y Penal el auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial el 19 de julio de 2022, en la ejecutoria núm. 29/2022, denegando la suspensión condicional (ex art. 80.5 CP) de la ejecución de la pena de cinco años de prisión impuesta al hoy apelante en la sentencia 171/2021, de 22 de julio, que esta Sala confirmó mediante la suya 29/2021, de 2 de noviembre. En la información de los recursos que sigue al auto dictado en la ejecutoria se indicaba que la resolución era impugnable ' mediante recurso de súplica ante el mismo Tribunal que la dictó, o apelación directa ante el TSJ (sentencia 565/22 de STS, Penal, sección 1 de 08 de junio de 2022 ), no obstante lo cual se llevará a efecto lo acordado...'.

En el recurso directo ante esta Sala, que, desde la atribución competencial de la segunda instancia penal hasta la fecha, no había registrado ninguna apelación contra auto dictado en ejecutoria, la representación procesal del penado apelante solicitaba, ' la suspensión de la ejecución de la pena al amparo del art. 80.5 del CP y para ser ingresado en la comunidad terapéutica Proyecto Hombre', así como la transformación en trabajos en beneficio de la comunidad del arresto sustitutorio por impago de multa, olvidando que éste le había sido ya anulado y dejado sin efecto.

SEGUNDO. La generalización o extensión de la segunda instancia penal a las resoluciones de las Audiencias Provinciales.

La generalización o universalización de la 'segunda instancia penal' con su extensión a las resoluciones dictadas en la primera por las Audiencias Provinciales es en nuestro ordenamiento el resultado de un proceso que, iniciado con el Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia de 28 de mayo de 2001 y continuado con la atribución, por la LO 19/2003, de 23 diciembre, a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de la competencia para su conocimiento, mediante la reforma del artículo 73.3 de la LOPJ, a reserva de su concreción y desarrollo en la LECrim (disp. final 2ª), culminó con la modificación de esta última Ley procesal por la Ley 41/2015, de 5 octubre, para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, cuyo artículo único (núm. 11) introdujo en ella el artículo 846 ter, donde dispuso que, en lo sucesivo, serían ' recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio' 'los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales' (ap. 1); estableció que dichas apelaciones se resolverían 'en sentencia' (ap. 1), y se remitió para su regulación a 'lo dispuesto en los artículos 790 , 791 y 792' de la citada Ley procesal penal (ap. 3), que también fueron objeto de modificación general por la misma Ley 41/2015, a fin de adaptar este recurso devolutivo 'a las exigencias tanto constitucionales como europeas'. Cerró este proceso el RD 229/2017, de 10 de marzo, que creó 16 plazas de magistrados en algunos Tribunales Superiores de Justicia, justificando en el Preámbulo la necesidad de este incremento 'en la previsión de carga de trabajo en cuanto a los recursos de apelación de las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales'.

En el origen o la génesis de este proceso de generalización de la segunda instancia, estuvieron las insuficiencias y limitaciones del recurso de casación para dar satisfacción a las exigencias derivadas del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, según el cual ' toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley', y las del artículo 2.1 del Protocolo adicional nº 7 de 1988 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, conforme al cual ' toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que podrá ejercerse, se regularán por ley'.

Se objetaba al cumplimiento de estas exigencias por el Derecho nacional español que el recurso de casación no constituía una segunda instancia y dejaba fuera de su revisión el juicio de hecho o sobre los hechos y la valoración conducente a su fijación como probados en sentencias condenatorias dictadas en primera y única instancia por las Audiencias Provinciales. Y, aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 1045/1995, de 27 octubre; 325/1998, de 4 marzo; 1860/2000, de 4 diciembre y 1978/2002, de 26 noviembre) y la doctrina constitucional ( SSTC 60/1985, de 6 mayo; 37/1988, de 3 marzo; 70/2002, de 3 abril y 116/2006, de 24 abril) mantuvieron que la flexibilización jurisprudencial de la casación, especialmente a través del derecho a la presunción de inocencia, posibilitaba una revisión de la apreciación probatoria, de la culpabilidad y de la pena, equivalente a la segunda instancia, esta asimilación funcional no fue aceptada por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que, en el dictamen aprobado el 20 de julio de 2000 en relación a la comunicación núm. 701/1996 (Gómez contra España), mantuvo que la revisión casacional de la condena del autor, al limitarse a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumplía con las garantías del artículo 14.5 del Pacto, y declaró violado este precepto y obligado el Estado a ' tomar las disposiciones necesarias para que en lo sucesivo no ocurrieran violaciones parecidas'. El mismo parecer, y con el mismo requerimiento de 'velar por que estas violaciones no se repitan y garantizar el pleno cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artículo 14.5 del Pacto', fue reiterado en posteriores dictámenes, como el aprobado el 19 de octubre de 2009 en relación a la comunicación 1363/2005 (Gayoso contra España).

Si bien no faltaron otras decisiones en que el mismo Comité estimó cumplida con la sentencia de casación la valoración probatoria requerida por el repetido artículo 14.5 (29 marzo 2005 -Parra Corral-, 25 julio 2005 -Cuartero Casado- o 28 octubre 2005 -Carballo Villar-), el legislador optó por abordar una reforma de la legislación orgánica y procesal que obviara las objeciones repetidamente opuestas a la suficiencia de la casación como recurso revisor del juicio de hecho y de derecho de la sentencia penal acorde a las exigencias de la normativa internacional, mediante la implantación de la doble o segunda instancia en las causas enjuiciadas en primer grado por las Audiencias Provinciales.

Que ésta fue la razón inspiradora y el propósito fundamental del legislador al acometer la generalización de la segunda instancia penal en el proceso legislativo a que se ha hecho mención, resulta palmario de lo declarado en las Exposiciones de Motivos de las Leyes orgánica y ordinaria en que tal innovación se materializó y del Real Decreto que la completó. Si ya el Pacto de Estado para la reforma de la Justicia de 28 de mayo de 2001 abogaba por la ' extensión de la doble instancia de manera que en todos los procesos penales se asegure la revisabilidad de las condenas por un tribunal superior' (pgfo. 17.e), la E. de M. de la LO 19/2003 venía a anunciar que, con la generalización de la segunda instancia, se pretendía, 'además de la previsible reducción de la carga de trabajo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo... resolver la controversia surgida como consecuencia de la resolución de 20 de julio de 2000 del Comité de Derechos Humanos de la ONU, en la que mantuvo que el actual sistema de casación español vulneraba el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos'. Y el Preámbulo de la Ley 41/2015 decía proceder a la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, porque, en el desarrollo del derecho reconocido por el artículo 14.5 de dicho Pacto Internacional, ' la ausencia de regulación procesal del recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales... mantiene una situación insatisfactoria, que al tener que compensarse con mayor flexibilidad en el entendimiento de los motivos del recurso de casación, desvirtúa la función del Tribunal Supremo como máximo intérprete de la ley penal'.

TERCERO. Las resoluciones a que alcanza la competencia funcional del Tribunal Superior de Justicia en los recursos de apelación penal.

La razón de ser de esta extensión de la segunda instancia ha estado pues, desde el origen o inicio de este proceso, en la dotación a las sentencias penales dictadas por las Audiencia Provinciales de un recurso devolutivo ordinario que posibilite la revisión por un tribunal superior del juicio de hecho y de derecho en que se sustentan la culpabilidad atribuida al acusado y la penalidad impuesta al mismo, en consonancia con la normativa internacional de constante referencia. La remisión legal al 'recurso de apelación', como instrumento habilitante de esta segunda instancia y procedimiento para su sustanciación, no hace, sin más, recurribles -directa o subsidiariamente- por este medio impugnatorio todas las resoluciones de las Audiencias no exceptuadas de recurso, cuando, a tenor de la regla general contenida en el artículo 237 de la LECrim, contra los autos de los tribunales penales colegiados podrá interponerse recurso ' de apelaciónúnicamente en los casos expresamente previstos en la Ley'.

Y la Ley 41/2015, de 5 octubre, modificativa de la LECrim, tampoco insertó, pudiendo hacerlo para la apelación penal ordinaria ante los Tribunales Superiores de Justicia, una norma semejante a la contenida para el procedimiento abreviado en el artículo 766, que declara directa o subsidiariamente recurribles en apelación ante la Audiencia respectiva ' los autos del Juez de Instrucción y del Juez de lo Penal que no estén exceptuados de recurso'. Lejos de ello, en consonancia con la razón originaria y la finalidad última de la reforma, limitó el alcance de la nueva apelación a las resoluciones de primera instancia que ponen fin a la causa (sentencias y autos de archivo), agregando al efecto un nuevo artículo, el 846terde la LECrim, según el cual, ' los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento librey las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales... en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio..., que resolverán las apelaciones en sentencia'.

Parece oportuno recordar aquí que, con la salvedad del derecho a la revisión por un tribunal superior de las sentencias penales condenatorias consagrado en los artículos 14.5 de PIDCP y 2.1 del Protocolo 7 al CEDH, cuyo fundamento constitucional deriva de su rango normativo y de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la CE ( SSTC 42/1982, de 5 julio y 124/2019, de 28 octubre), el derecho de ' acceso a los recursos' es de configuración legal, en cuanto 'sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación' ( SSTC 55/2008, de 14 abril y 7/2015, de 22 enero). Y, conforme al propósito y la razón causal de la reforma de 2015, la LECrim ha limitado el recurso de apelación habilitante de la segunda instancia, sobre las resoluciones dictadas en primer grado por las Audiencias Provinciales, a las sentencias, en todo caso, y a los autos que ponen fin a la causa penal por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre. Como apunta la STS 490/2021, de 3 de junio ' la generalización de la doble instancia, que supone la posibilidad de apelar todas las sentencias, implantada por la aludida reforma de 2015 debía, por pura coherencia, extender el sometimiento a una previa apelación a todas las decisiones de fondo de la Audiencia Provincial que pongan fin al proceso'.

Dejando al margen de la presente resolución la posible apelabilidad de autos equiparables por su significado y alcance a los citados u otros cuya impugnabilidad por tal recurso devolutivo pudiera derivarse de una disposición legal, lo que debe aquí examinarse es si, por el hecho de pronunciarse sobre una cuestión que legalmente pudo -y acaso debió- ser abordada y decidida en la sentencia condenatoria, resulta también recurrible en apelación, bajo la cobertura del artículo 846 ter de la LECrim , el auto que la resuelve en la ejecutoria; en concreto, si resulta -por tal motivo y amparo legal- apelable el auto denegatorio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena dictado, tras la firmeza de la sentencia, en la fase ejecutoria. Y la respuesta no puede fundarse en consideraciones de lege ferendasobre el alcance que debió o pudo haberse dado al recurso de apelación contra resoluciones penales de Audiencias Provinciales, sino en consideraciones de lege latasobre el alcance de su efectiva y vigente regulación legal.

CUARTO. La suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de libertad.

Se ha puesto repetidamente de relieve que ' la suspensión de la ejecución de la pena, al igual que la libertad condicional..., son instituciones que se enmarcan en el ámbito de la ejecución de la pena y que, por tanto, tienen como presupuesto la existencia de una sentencia firme condenatoria, que constituye el título legítimo de la restricción de libertad del condenado' ( SSTC 8/2001, de 15 enero; 110/2003, de 17 julio y 32/2022, de 9 marzo). Su misma ubicación sistemática en el Capítulo III (Título II del Libro I del CP), de ' las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad...' esta anunciando su concepción como una 'modalidad alternativa a la ejecución en sus propios términos' de dichas penas ( STC 81/2014, de 28 mayo).

Su determinación no incide pues en la procedencia y duración de la pena, esto es, en la legalidad, proporcionalidad, dosimetría e individualización de la pena impuesta a que alcanza la obligada revisión del fallo condenatorio por un tribunal superior, que los artículos 14.5 de PIDCP y 2.1 del Protocolo nº 7 del CEDH declaran debida y el artículo 846 ter de la LECrim garantiza con la apelación de las sentencias dictadas por las Audiencias. La suspensión afecta sólo a la forma o modalidad de su ejecución con el propósito de conseguir la más efectiva reeducación, rehabilitación y reinserción social del penado en el cumplimiento de la condena.

La declaración de responsabilidad criminal (por la participación culpable en los hechos delictivos probados) y la penalidad impuesta por ella (con precisa mención de su naturaleza y duración) necesariamente deben formar parte de la sentencia penal (cfr. art. 142 LECrim), por lo que sus pronunciamientos son siempre revisables en apelación, como reclama la normativa internacional. No puede decirse lo mismo de la suspensión condicional de la pena y la expulsión del territorio nacional que, al constituir sólo ' formas sustitutivas de la ejecución de penas privativas de libertad', no alteran las penas establecidas en la sentencia, sino que modalizan su cumplimiento.

Es cierto que ambas medidas -suspensión condicional y expulsión- pueden ser adoptadas en la sentencia ' siempre que ello resulte posible', y que, siéndolo, el CP establece que se ' resolverán' en ella (arts. 82.1 y 89.3). Pero la anticipación al fallo condenatorio de la suspensión condicional se introdujo con la reforma del CP por la LO 1/2015, de 30 marzo. Y lo fue, no en razón a su naturaleza e incidencia en la identidad de la 'pena', necesariamente sujeta a la 'revisión' de un tribunal superior ex art.14.5 del PIDCP (repárese que al tiempo de esta reforma no se había implantado todavía la segunda instancia penal), sino -como indicaba el Preámbulo de la Ley- por consideraciones de ' flexibilidad, celeridad y eficacia' en la regulación de la suspensión condicional.

Lo que determinaría la apelabilidad del pronunciamiento sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en el régimen instaurado por la reforma procesal de 2015, no sería pues la naturaleza de la medida, sino su inserción en la 'sentencia' de la Audiencia, que la Ley reformada declara recurrible en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Pero la resolución adoptada por auto en el curso de la ejecutoria no cumple tal presupuesto formal, ni figura en la enumeración de los autos susceptibles de apelación que contiene el artículo 846 ter de la LECrim .

Aunque tempranamente se puso en cuestión la coherencia de una exégesis que hiciera depender la apelabilidad de la resolución suspensiva o sustitutiva del momento procesal en que se adoptara (cfr. Circular 1/2018 de la Fiscalía General del Estado sobre la segunda instancia en materia penal, ap. 6.1), la recurribilidad en apelación de las resoluciones sobre la materia adoptadas en auto no ha llegado a recibir una respuesta favorable, al menos uniforme, en las resoluciones de los tribunales de segunda instancia.

La apelabilidad de los pronunciamientos acerca de la suspensión condicional de la ejecución de la pena no queda abandonada al mero arbitrio del tribunal sentenciador mediante la opción de situar su resolución en uno u otro momento procesal, porque es claro que el artículo 82 del CP declara prevalente su inserción en la sentencia ' siempre que ello resulte posible'. Para que lo sea, es preciso que haya mediado la audiencia de las partes sobre el particular, con la oportunidad de pedir, alegar y probar lo que estimen procedente (cfr. SSTS 3526/2018, de 18 octubre y 635/2021, de 14 julio), y también, que el tribunal cuente al fallar con los elementos precisos para esa decisión. Introducida la cuestión en el contradictorio y obrando en la causa elementos de juicio suficientes para resolver sobre ella, el tribunal juzgador debe procurar el pronunciamiento sobre la suspensión en la sentencia. Si no lo hiciera, siéndole posible y desoyendo la petición de las partes, asistiría a éstas el derecho a recurrir la sentencia dictada por incongruencia defectiva u omisión de pronunciamiento, a fin de obtener con la anulación del fallo una respuesta sobre la suspensión, revisable en apelación con la sentencia de primera instancia. Pero, de no mediar petición de parte o no aportarse con ella las justificaciones precisas para tal pronunciamiento en la sentencia, no sería ajena a la inercia o inacción de la propia parte interesada la resolución de la cuestión en la fase ejecutoria mediante un auto, recurrible sí en súplica ( art. 236 LECrim), pero inapelable ante el Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO. El alcance del fallo de la STS 565/2022 y de las consideraciones vertidas en su fundamentación.

El auto recurrido aquí en apelación no motiva en sus fundamentos el cambio de criterio sobre su posible impugnación por este recurso devolutivo. Es la información de los recursos que sigue a su dictado y firma la que anuncia su apelabilidad con la escueta cita, por su número y fecha, de la ' sentencia 565/2022 de STS, Penal sección 1 del 08 de junio de 2022 '.

No considera sin embargo esta Sala que lo resuelto por la citada STS imponga a este Tribunal Superior de Justicia una reinterpretación del artículo 846 ter de la LECrim que, apartándose de su clara literalidad y de la razón que la determinó, haga extensiva la apelabilidad de las resoluciones que en dicho precepto se identifican a los autos de suspensión condicional de la ejecución de penas privativas de libertad que se dicten en las ejecutorias.

La sentencia resuelve el recurso de casación y la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia 30/2021, de 25 noviembre, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra una sentencia de la Audiencia Provincial, condenó a los acusados a las penas de dos años de prisión y declaró en el fallo no haber lugar a la suspensión de las penas de prisión impuestas. La sentencia del TSJ, partiendo de la irrecurribilidad en apelación de las decisiones propias de la ejecución, como la suspensión de la condena, mantiene, en síntesis, que esa irrecurribilidad debe asimismo predicarse de los pronunciamientos de ejecución 'adelantados' en la sentencia, porque el régimen de recursos para decisiones sustantivamente idénticas no puede ser distinto en atención a la simple eventualidad de su adopción en sentencia o en la fase de ejecución. Y, en esa consideración, desestima el recurso por la inadmisibilidad de la apelación frente a la decisión denegatoria de la suspensión adoptada en sentencia.

La STS 565/2022, estimando la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal, declara la nulidad de la sentencia recurrida y ordena la retroacción de actuaciones para la resolución del fondo de la pretensión apelativa. Considera que la decisión sobre la suspensión de la pena no es un contenido extravagante a la sentencia o impropio de ella, cuando el artículo 82 de la LECrim, de forma expresa, contempla su inserción en ella y discrepa de la general irrecurribilidad de las decisiones sobre suspensión de la pena adoptadas en primera instancia por las Audiencia Provinciales, que la sentencia del TSJ de Murcia afirmaba.

El alcance y los efectos de la sentencia de casación, fuera del proceso a que se contrae, han de determinarse a la vista de los antecedentes que conforman el supuesto examinado, la cuestión planteada, el sentido del fallo y las consideraciones que integran su ratio decidendi, sin que las efectuadas incidentalmente, obiter dictao ex abundantiamerezcan por la sola autoridad de la fuente de procedencia el valor y la trascendencia que corresponden a la doctrina jurisprudencial propiamente dicha. En el caso de la STS 565/2022, la cuestión sometida a la revisión casacional era la recurribilidad en apelación del pronunciamiento sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena inserto por la Audiencia Provincial en la sentencia condenatoria dictada en primera instancia. Y la respuesta que definió la posición del Tribunal Supremo determinante del fallo no fue otra que la admisibilidad de tal impugnación y su obligada resolución en apelación, por no ser la decisión sobre la suspensión de la pena un contenido impropio de la sentencia cuando el mismo artículo 82 del CP contempla su adopción en ella.

La STS 565/2022 no modifica la posición de nuestra Sala de lo Civil y Penal, favorable a revisar en la apelación los pronunciamientos de la sentencia recurrida que fueran objeto de impugnación, aunque se refirieran a cuestiones propias del ámbito de la ejecución pero resueltas en la sentencia. No ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la relativa a la suspensión condicional de la ejecución de la pena; pero sí lo ha hecho, sin reservas, con la referida a la expulsión del territorio español sustitutiva de dicha ejecución (cfr. SSTSJ 9/2019, de 17 abril y 11/2020, de 2 octubre) y sujeta, en cuanto al momento procesal de su adopción, al mismo régimen de la suspensión (cfr. arts. 82.1 y 89.3 CP), al considerar que el artículo 846 ter de la LECrim incluía su conocimiento en la competencia funcional atribuida para todas las apelaciones de sentencias. También las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que la STS 565/2022 cita revisaban en apelación pronunciamientos de suspensión de ejecución de penas contenidos en las sentencias de primera instancia objeto de aquel recurso.

La STSJ 565/2022 rechaza que en la apelación de la sentencia no se resuelva la impugnación del pronunciamiento relativo a la suspensión de las penas por tratarse de una decisión propia de la fase de ejecución que, de haberse adoptado en ella, no sería apelable, y ordena su efectiva revisión con la sentencia recurrida; pero no se pronuncia, ni podía hacerlo, porque tampoco era objeto del recurso, sobre la apelabilidad ante los Tribunales Superiores de Justicia de las resoluciones que en forma de auto se dicten sobre la suspensión condicional. Y las consideraciones vertidas para fundar la anulación de la sentencia recurrida tampoco tienen respecto de esta última cuestión (la de la apelabilidad al TSJ de los autos dictados en la ejecutoria) el valor y el efecto de las referidas a la cuestión efectivamente resuelta por ella. Se trata en definitiva de una sentencia, sin otras precedentes en igual sentido, que tampoco alcanza a sentar, acerca de la recurribilidad en apelación de los autos sobre suspensión de penas dictados por las Audiencias con posterioridad a las sentencias condenatorias, una doctrina que, superando la literalidad del vigente artículo 846 ter de la LECrim , haga extensiva a estas resoluciones ejecutorias la competencia funcional que el precepto atribuye a los Tribunales Superiores de Justicia.

SEXTO. Conclusión y costas de la apelación.

Aunque la inadmisibilidad de la apelación podría haber conducido sin más en este trámite a su desestimación, el hecho de haberse planteado el recurso ante esta Sala, ejercitando la opción indebidamente ofrecida por la nota informativa de los medios de impugnación, que declaró el auto alternativamente recurrible en súplica o apelación, conduce a declarar, con la inadmisión de este recurso de alzada, la nulidad de la referida comunicación y la retroacción de las actuaciones al momento en que se produjo a fin de que, con la información adecuada, pueda la representación del penado promover contra el auto de la Audiencia Provincial el recurso pertinente.

No apreciándose méritos que justifique su imposición, procede declarar de oficio las costas causadas en esta apelación.

Con arreglo a una consolidada jurisprudencia, que la doctrina constitucional avala en múltiples resoluciones ( SSTC 212/1991, de 11 noviembre y 24/1994, de 27 enero, por todas), ' no cabe recurso de súplica contra los autos que resuelven, a su vez, otros recursos en segunda instancia'. Pero estimando que tal consideración se refiere a los autos resolutorios de la segunda instancia con la estimación o desestimación del recurso, la Sala entiende que la presente resolución de inadmisibilidad de la apelación, es susceptible de recurso de súplica con arreglo a lo prevenido con carácter general en el artículo 236 de la LECrim.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala de los Civil y Penal, con la composición expresada al margen

Fallo

1º. Declarar la inadmisibilidaddel recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador don Bartolomé Canto Cabeza de Vaca, en nombre y representación del penado don Alexis contra el auto dictado el 19 de julio de 2022 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en la ejecutoria penal 29/2022, denegando la suspensión de la ejecución de la pena de prisión.

2º. Anular, dejándola sin efecto, la nota o diligencia informativa sobre el 'modo de impugnación'del auto mediante recurso de súplica o apelación directa ante el TSJ, retrotrayendo las actuaciones al momento en que se publicó, para su sustitución por otra que excluya la apelación ante este Tribunal de los medios de impugnación admisibles frente a la referida resolución.

3º.No hacer expresa imposición de las costas causadas.

4ºNotificar esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de SÚPLICA ante la Sala por escrito en el plazo de TRES DÍAS hábiles contados desde el siguiente al de la notificación, debiendo hacer constar en el mismo la infracción en que se considere que ha incurrido la resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos./a Sres./a Magistrados que al margen se expresan.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.