Auto Penal Nº 1003/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 14/2004 de 18 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª), en autos nº Rollo 33/03 dimanante del P.A. 53/03 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Elche , se interpuso Recurso de Casación por Guillermo y Carlos Antonio representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. María Begoña Cendoya Argüello y Concepción del Rey Esteve, respectivamente.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don José Ramón Soriano Soriano.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de los recurrentes, se formula recurso de casación contra la Sentencia de 17 de octubre de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante , por la que se condena a Guillermo , a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, como autor, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, de un delito de robo con intimidación de los artículos 237, y 242.1 y 2 del Código Penal , y a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de detención ilegal del artículo 163 del Código Penal ; y a Carlos Antonio , a la pena de cuatro años y diez meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , y a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de detención ilegal del artículo 163 del Código Penal . Asimismo se dictaron pronunciamientos sobre responsabilidad civil contra los dos acusados.

La representación legal de Carlos Antonio alega, como único motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

La representación legal de Guillermo alega como primer motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba; y como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

RECURSO DE Carlos Antonio

SEGUNDO.- Como único motivo la representación legal de Carlos Antonio , alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

A) Fundamenta este motivo la parte recurrente en que según consta en el acta de la Vista Oral, no se practicó prueba alguna conducente a su reconocimiento como partícipe en los hechos enjuiciados, al no haber identificado la denunciante y su hijo al recurrente en rueda de reconocimiento.

B) El derecho a la presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE , y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado ( STS 30-4-01 ).

Cuando se invoca el mencionado derecho constitucional, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (Cfr. STC 220/1998). Por otra parte, el reconocimiento en rueda es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente, destinado y dirigido a la nominación y concreción de la persona o personas supuestamente responsables del hecho delictivo investigado, diligencia evidentemente inidónea en el plenario porque su ejecución sería ya imposible. Es pues una actividad probatoria de la fase instructora, por lo que los defectos graves con que la misma se haya desarrollado en su inicio, difícilmente pueden ser ya subsanados con posterioridad precisamente porque en su esencia es una prueba anticipada.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que el reconocimiento en rueda constituye en línea de principio una diligencia específica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea ( S.T.S. 1531/99 ), pero no que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal, de forma que incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita, el Tribunal, previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud. Por otra parte, mediante el reconocimiento en rueda se pretende la averiguación de la verdad a medio de la identificación del acusado siempre que previamente se ofrezcan dudas de cualquier entidad, de donde se sigue que si no se plantean éstas no es una diligencia preceptiva. También ha señalado la Jurisprudencia ( S.T.S. 1230/99 ) que la prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS 28/11/2003 ).

En definitiva, ha de tenerse presente que ese reconocimiento en rueda sólo tiene lugar, como del artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende, cuando haya dudas de tal identificación. Es así pues que el reconocimiento de la persona responsable puede obtenerse de muy diversas maneras (entre ellas, desde luego, ese reconocimiento en rueda), como son la propia confesión del interesado o la identificación por parte de la víctima "in situ", ya lo sea en el mismo lugar del delito, ya lo sea en el mismo acto del juicio oral, posibilidad identificadora que ningún inconveniente legal impide hacer recaer igualmente sobre testigos presenciales del hecho.( STS 24/12/2003 ).

C) En el presente caso, si bien es verdad que las víctimas no pudieron proceder a la identificación plena y segura del recurrente no lo es menos que una de ellas, concretamente Julián , se ratificó plenamente en sus previas declaraciones y especialmente en la identificación del acusado Carlos Antonio que escasos momentos después de sucedidos los hechos realizó en la Comisaría de Elche, sobre un album fotografico y que luego no pudo mantener en reconocimiento en rueda, en la que simplemente manifestó que "le sonaba el número 3, pero no estaba seguro" y que el Tribunal de Instancia, en uso de su apreciación directa e inmediata de la prueba, explica por la diferencia de apariencia y fisonomía del recurrente entre la que presentaba al acto de la Vista Oral y la fotografía utilizada en el reconocimiento policial. El Tribunal, a partir de la declaración firme hecha por aquel testigo, afirmando con plena rotundidad en el acto de la Vista Oral, que la persona que reconoció fotográficamente en sede policial era el recurrente, atribuye a esa identificación plena validez que además refuerza por otra serie de elementos de convicción que dotan a ese primigenio reconocimiento de aún mayor fuerza de plena bondad identificativa y que sustentan el pleno convencimiento del Tribunal, así las contradicciones en las que incurre el propio recurrente que afirma no conocer a los otros coinculpados de antes sino de la prisión, cuando es detenido un mes después de los hechos objeto de enjuiciamiento en un robo a la empresa J'Haiber, en compañía del otro coinculpado, -hechos por los que fue condenado- , y habérsele encontrado una huella dactilar en el lugar donde tuvieron lugar estos últimos actos, lo que lleva en línea lógica a concluir al Tribunal de Instancia la participación conjunta de ambos coinculpados en los hechos declarados probados.

Así las cosas, se concluye que el Tribunal de Instancia ha contado con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción iuris tantum de inocencia.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Guillermo

TERCERO.- Como primer motivo, el recurrente alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Estima la parte recurrente que se ha dictado sentencia condenatoria con absoluto vacío probatorio, toda vez que no ha quedado acreditado que Guillermo fuese quien portarse el arma y gorra encontrados en un posterior atraco y de los que se despojó a las víctimas de los hechos ocurridos el 9 de junio de 2000.

B) El carácter fundamental del derecho que alega el recurrente en su impugnación exige que esta Sala compruebe si el Tribunal de Instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para dictar el pronunciamiento condenatorio por íntima convicción de la comisión del hecho delictivo objeto de acusación y de su participación en él del acusado. Para ello, esta Sala ha de tener en cuenta, principalmente, el acta del juicio oral y la sentencia. La primera para dar cumplimiento a lo prevenido en el art. 741 de la Ley Procesal y comprobar, desde la función que corresponde a este Tribunal de casación, si el Tribunal dispuso de la precisa actividad probatoria de cargo y capaz de sustentar una convicción como la expresada en el fallo de la sentencia, bien entendido que queda al margen de esa comprobación la credibilidad de las declaraciones personales. La segunda para verificar que la convicción obtenida es racional, conforme a lo dispuesto en el propio art. 741 complementado con el art. 717, ambos de la ley procesal , y 120 de la Constitución ( STS 7-3-02 ).

C) En el caso que nos ocupa, el Tribunal de Instancia expresa los siguientes indicios para fundamentar el pronunciamiento incriminatorio:

- En primer lugar, que cuando Guillermo fue detenido en el curso de los hechos sucedidos en la Empresa J'Haiber se le encontraron encima una pistola de fogueo, marca Valtro, con su correspondiente cargador, que se reconoció por el testigo Julián como uno de los efectos, propiedad de su padre, que fue sustraído en el curso de los hechos objeto de enjuiciamiento, y que se acreditó mediante entrega de la factura expedida al particular.

- El hallazgo en poder del recurrente de una gorra negra con un distintivo de la marca de motos Harley Davidson, que igualmente fue sustraída del domicilio de la denunciante, y que fue reconocida por Julián , según resulta de la relación de efectos que se le ocupan al recurrente cuando es detenido y que es corroborada también por el Policía Nacional, que declara en el acto de la Vista oral, de número profesional NUM000 y que desbaratan la negación del recurrente de su pertenencia.

- Por último, atiende el Tribunal a las declaraciones que en contraindicio da el propio inculpado, afirmando no conocer de nada a los otros dos coinculpados, el correcurrente Carlos Antonio y otro más posteriormente absuelto, antes de su ingreso en prisión, en un primer momento, y sin embargo, acto seguido admite que fue detenido con uno de los inculpados por los hechos ocurridos en J'Haiber, en las proximidades de esta empresa.

Los indicios citados permiten en buena lógica deducir mediante su ponderación conjunta la participación del recurrente en los hechos que dieron lugar al fallo condenatorio, quedando, por todo ello, desvirtuada la presunción de inocencia.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuciamiento Criminal. CUARTO.- Como segundo motivo, se alega al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

A) Alega la parte recurrente como documentos acreditativos del error del juzgador los folios 70, 75 y 76 de las actuaciones; los folios 131, 132 y 133 de las actuaciones; el folio 222 de las actuaciones; el folio 49 del tomo segundo de las actuaciones y el acta del juicio oral.

A los folios 70 a 75 consta la declaración del recurrente en sede policial, primero, y ante el Juzgado de Instrucción número 6 de Elche; en los folios 131, 132 y 133 consta las diligencia negativas de reconocimiento en rueda en fase judicial; al folio 222, obra la declaración del testigo Daniel Paz; y al folio 49, la declaración del Policía nacional nº NUM000 ante el Juzgado de Instrucción.

B) Los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998 ; STS nº 496/1999, de 5 de abril , entre otras).

No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos sea la única prueba sobre ese extremo. ( STS nº 534/2003, de 9 de abril ).

Según la jurisprudencia de esta Sala no tienen el carácter de documento a efectos casacionales las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; las actas de las ruedas de reconocimiento, en las que se recogen las manifestaciones de quien lo efectúa, lo que no es otra cosa que su manifestación documentada sobre un aspecto concreto de los hechos; ni tampoco las declaraciones de los testigos, que asimismo constituyen una prueba de carácter personal ( STS 11/02/2004 ). Tampoco gozan de esta consideración las actas de juicio oral, que sólo contiene declaraciones, pruebas personales, manifestaciones orales cuya credibilidad se pondera por el Tribunal en su inmediación y que son contradictorias, por lo que no vales para desmostrar el error evidente del hecho que se alega ( STS de 29 de febrero de 2000 ).

C) El presente motivo incurre en defecto formal, al no apoyarse en documentos auténticos en el sentido que la jurisprudencia de esta Sala establece para poder articular la vía casacional del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto, en las declaraciones testificales y de los imputados, por su carácter predominantemente personal, juega especial papel la apreciación directa y personal del Tribunal ante el que se practica. Por otra parte, lo mismo cabe decir de la diligencia de reconocimiento en rueda, actuación procesal, sin el carácter de documento ajeno al procedimiento aunque incorporado al mismo. Además, como se ha advertido en el ordinal primero de esta resolución, el Tribunal ha inducido la participación de los recurrentes en los hechos a partir de otros elementos de convicción que anulan el contenido de esa diligencia de reconocimiento en rueda. Por último, el acta de la Vista oral, aunque legalizada por la intervención del Secretario Judicial, carece igualmente de la condición de documento público en el sentido que exige la jurisprudencia de esta Sala.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.