Auto Penal Nº 1003/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1733/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.003/2019

Fecha del auto: 03/10/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1733/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: CMZA/COT

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1733/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1003/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 3 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia, con fecha 11 de mayo de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 20/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Valencia, como Procedimiento Abreviado nº 343/2017, en la que se condenaba a Juan y a Apolonia como autores responsables de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, con la atenuante analógica de drogadicción, a las penas, para el primero, de tres años y tres meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 9.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de treinta días; y, para la segunda, de tres años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 8.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de treinta días. Todo ello, además del pago por mitad de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso de los efectos y dinero intervenidos, así como de las sustancias aprehendidas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Juan y a Apolonia, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha 29 de enero de 2019, dictó sentencia, por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos por éstos, con imposición de costas.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Valentina López Valero, actuando en nombre y representación de Juan y a Apolonia, con base en tres motivos:

1) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

2) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española.

3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 66.1.1º en relación con los artículos 21.2 y 21.7 del Código Penal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos primero y segundo se formulan, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española.

A) Los recurrentes afirman, en el motivo primero, que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, ya que han sido condenados con base en las declaraciones de los agentes de policía, plagadas de inexactitudes, contradicciones y suposiciones o sospechas, mientras que los supuestos compradores o bien no depusieron o bien negaron los hechos.

Por su parte, ellos ofrecieron una explicación alternativa al único hecho acreditado, consistente en la entrega al acusado de una cantidad de dinero, pues ninguna prueba de cargo existiría respecto de los hechos delictivos que se imputan a la condenada, no constando acreditado que ella conociese de las supuestas ventas que, según los agentes, realizaba su compañero.

Bajo estos mismos argumentos, ya en el motivo segundo, aducen que la sentencia recurrida contiene una motivación insuficiente y arbitraria, causante de indefensión, para justificar su autoría, especialmente, en relación con la droga que fue hallada en el vehículo policial, lo que se estimó un mero error material, modificando los hechos probados de forma inmotivada y sin razonamiento alguno.

Ambos motivos serán analizados conjuntamente.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

C) En el supuesto de autos, con las modificaciones efectuadas por el Tribunal Superior de Justicia, se declara probado, en síntesis, que Juan y Apolonia venían dedicándose, de común acuerdo, desde el domicilio común en el que convivían, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Valencia, con acceso lateral desde la CALLE001 nº NUM001, a la venta a consumidores de las sustancias estupefacientes de heroína, cocaína, hachís y cannabis, todas ellas sujetas al control de estupefacientes y psicotrópicos, causando las dos primeras grave daño a la salud.

Conocida su actividad, se estableció, por el correspondiente departamento del Cuerpo Nacional de Policía, un dispositivo de vigilancia y control del referido domicilio, desde finales del mes de noviembre de 2016 y hasta el mes de febrero de 2017, comprobándose que diversas personas acudían al mismo y, en concreto:

.- Bibiana, quien intercambió, el 28 de noviembre de 2016, con Juan una papelina por dinero, siéndole intervenido inmediatamente después un envoltorio de papel aluminio que contenía 0,96 gramos de heroína, con una pureza del 29%, por el que había abonado 60 euros.

.- Severiano, a quien se le intervino, el 21 de febrero de 2017, un envoltorio de papel de aluminio que contenía 0,21 gramos de heroína, con una pureza del 21%, y por el que había pagado 10 euros a Juan.

.- Vidal, a quien se le intervino, el 23 de febrero de 2017, otro envoltorio de aluminio que contenía 0,38 gramos de heroína, con una pureza del 23%, por el que había pagado 20 euros por su adquisición en el interior del domicilio ocupado por los acusados.

.- Saturnino, a quien se le intervino, el 27 de febrero de 2017, otro envoltorio de aluminio con 0,25 gramos de heroína, con una pureza del 23%, por el que igualmente había pagado 5 euros en el domicilio de los acusados.

.- Carlos María, a quien se le intervinieron, el 28 de febrero de 2017, tres envoltorios de aluminio que contenían, en total, 0,58 gramos de heroína, con una pureza del 22%, y por los que pagó en conjunto 30 euros.

En el registro del domicilio de los acusados, practicado legalmente el 2 de marzo de 2017, se intervinieron un total de 51,66 gramos de heroína -con una pureza del 21%-, 17,61 gramos de hachís y 28,05 gramos de cannabis. Así como 1.958,60 euros en diversas monedas y billetes fraccionados, procedentes de la actividad ilícita de venta de aquellas sustancias, ocupando igualmente dos balanzas de precisión, útiles para la venta, distribución y consumo de sustancias, agendas con anotaciones manuscritas por Juan y Apolonia y un considerable número de teléfonos móviles. En el vehículo policial en el que se trasladó a los acusados se intervino también 4,16 gramos de cocaína, con una pureza del 70%. La sustancia incautada hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 7.392 euros.

Los recurrentes reiteran las alegaciones que hicieran en la instancia y en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de los derechos constitucionales de los condenados se habría producido, señalando que la Sala a quo contó con todo un elenco de pruebas de cargo constituidas, esencialmente, por las testificales de los agentes de policía y los informes analíticos de las sustancias intervenidas, a partir de las que concluyó razonadamente la responsabilidad criminal de los recurrentes, bajo unos argumentos plenamente compartidos.

Para el Tribunal de apelación, los argumentos expuestos por los recurrentes no desvirtuaban los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida para concluir que la droga intervenida en su vivienda tenía como destino último la venta a terceros, superando las cantidades jurisprudencialmente establecidas para el autoconsumo, no revelando los mismos más que su dispar valoración de la prueba practicada.

Ciertamente se admitió la existencia de un patente error material en los hechos declarados probados, en tanto reflejaban que los 4,16 gramos de cocaína, con una pureza del 70%, fueron intervenidos en el domicilio, siendo lo cierto que esta sustancia fue hallada en el vehículo policial donde fueron trasladados los detenidos, tal y como constaba al folio nº 41 de las actuaciones (así lo hicieron constar los policías, añadiendo que no albergaban duda alguna de que fuera dejada allí por los acusados), pero ello no afectaba, por intrascendente, al resto de los pronunciamientos, a la vista de las pruebas practicadas.

En concreto, porque quedó acreditado que: ambos acusados son pareja y viven en el domicilio, primero vigilado y luego registrado; que ambos perciben una pensión, ella una no contributiva y él como jubilado; que la afluencia de gente al domicilio común era frecuente y en él, al menos en una ocasión, se encontraba la acusada; la interceptación de droga a diversas personas tras salir del domicilio; que los envoltorios conteniendo droga eran similares -papel de aluminio-; que en el registro domiciliario se encontró un total de 51,66 gramos de heroína -con una pureza del 21%-, 17,61 gramos de hachís y 28,05 gramos de cannabis, así como 1.958,60 euros en diversas monedas y billetes fraccionados, dos balanzas de precisión, útiles para la venta, agendas con anotaciones manuscritas por ambos y un considerable número de teléfonos móviles; y que la sustancia intervenida habría alcanzado un valor de 7.392 euros.

Asimismo, el Tribunal Superior subrayaba que las verdaderas discrepancias no surgían de las declaraciones policiales, ni en sí mismas consideradas ni entre sí, sino de su confrontación con los testimonios de las personas que fueron interceptadas y se hallaban en posesión de droga, debiendo prevalecer las declaraciones de los agentes, que relataron hechos de conocimiento propio, sin desviaciones relevantes, y sin que dato o indicio alguno permitiese mínimamente inferir que se trate de testimonios fabulados con el fin de lograr una incriminación.

Rechazaba así el Tribunal las alegaciones exculpatorias que ahora se reiteran, avalando la escasa credibilidad que sus alegatos defensivos merecieron para la Sala a quo, sin perjuicio de indicar que, respecto de la concreta participación de la acusada en los hechos y contrariamente a lo sostenido, igualmente concurrían serios indicios, acreditados y de contenido incriminatorio, que justificaban el fallo condenatorio, al margen de que su participación fuere menor frente a la del acusado, 'abrumadoramente más relevante'.

Así, porque, junto con los indicios ya especificados, se tuvo en consideración que alguno de los compradores que fueron interceptados la situaron en la vivienda, mientras que no ya sólo admitió la propia acusada que la droga descubierta en el registro era suya -aun sosteniendo que era para su consumo-, sino que también se consideró probado que ella misma escribió muchas de las anotaciones de la agenda hallada, donde figuraban pagos y débitos.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias de los acusados se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que los recurrentes, en su legítima discrepancia, demuestren arbitrariedad alguna.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación de los recurrentes con actividades venta y distribución de sustancias estupefacientes desde su domicilio, junto con la fragilidad de la tesis exculpatoria de los mismos, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.

Por lo demás, lo que se cuestiona por éstos es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio de los acusados se alza el testimonio de los agentes de Policía avalado por los datos objetivos indicados.

En conclusión, las Salas sentenciadoras señalan los indicios tomados en consideración para establecer la relación de los recurrentes con los hechos enjuiciados, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, y, por tanto, no cabe estimar tampoco la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Con independencia de lo aducido por éstos para denunciar la ausencia de motivación de la sentencia recurrida, la lectura de su argumentación, según se ha expuesto, pone de manifiesto que se trataron de forma pormenorizada los distintos alegatos deducidos en el previo recurso de apelación, incluido el relativo a la errónea mención del hallazgo de los 4,16 gramos de cocaína en la vivienda, y que, conforme al examen de las actuaciones, se reputó un mero error material que, como se expuso, fue rectificado al amparo del art. 161 LECrim.

A la vista de lo indicado, se constata que los recurrentes se limitan a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir los motivos interpuestos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- En el tercer motivo, formulado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la existencia de infracción de ley por indebida aplicación del artículo 66.1.1º en relación con los artículos 21.2 y 21.7 del Código Penal.

A) Los recurrentes consideran que la atenuante de drogadicción debió ser apreciada en forma muy cualificada y que, por tanto, la pena a imponer debió rebajarse en uno o dos grados, conforme establece el art. 66.1.2º CP.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) El Tribunal Superior desestimó la alegación de los recurrentes, indicando que, siendo una cuestión planteada 'ex novo' en el recurso de apelación, el relato fáctico de la sentencia no justificaba la reclamada apreciación de la drogadicción como atenuante muy cualificada, por más que su condición de consumidores hubiera sido tomada en consideración por la Audiencia Provincial para apreciar la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el 21.2 CP.

La respuesta del Tribunal Superior es correcta y merece refrendo en esta instancia, dada la ausencia de todo sustrato fáctico que pudiese avalar la pretensión de los recurrentes.

Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). También hemos dicho reiteradamente que es preciso acreditar la existencia de una grave perturbación que hace que el sujeto tenga sensiblemente disminuida la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión ( SSTS 1509/1999, de 28-10; 53/2000, de 27-1; 261/2000, de 21-2; 2022/2002, de 4-12; 2145/2002, de 16-12; 1217/2003, de 29-9), sin que baste la simple condición de consumidor (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo). Es preciso también probar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

Igualmente hemos recordado en la STS nº 747/2011, de 1 de junio, que como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual, definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.

Debe, por ello, inadmitirse el motivo ex artículos 884.3º y 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.