Auto Penal Nº 1004/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 869/2010 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID
SECCION 23ª
Rollo: RT 869/2010
Diligencias Previas n.º 3102/2008
Juzgado Instrucción n.º 48 Madrid
A U T O n.º 1004/12
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
María RIERA OCÁRIZ
Rafael MOZO MUELAS
Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)
En Madrid, a 2 de octubre de 2012.

Antecedentes

I. Con fecha 24 de agosto de 2010 la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción n.º 48 de Madrid dictó Auto en la causa arriba referenciada acordando el sobreseimiento provisional y archivo de la causa.

II. Contra esa resolución la representación procesal acreditada en autos de Amador , como querellante, formuló recurso de apelación.

III. Después de que se opusieran al recurso el Ministerio Fiscal y los querellados Baltasar y Calixto , se remitieron las actuaciones.

IV. Recibida la causa en esta Sala, se designó Ponente y se señaló para deliberación.

Fundamentos

Primero .- El 10-06-2008, la representación procesal de Amador , formuló querella contra Baltasar y Calixto , y las entidades TRATINOX, SA, y LAMINADOS Y RECUBRIMIENTOS GURREA, SA, por el delito societario del art. 295 CP , o de apropiación indebida del art. 252 CP , cuya base fáctica es idéntica a la enunciada en el recurso de apelación contra el auto decretando el sobreseimiento, y a las que nos referiremos más adelante para evitar duplicidades.

Segundo .- Tras la práctica de las diligencias de investigación que consideró necesarias para el esclarecimiento de los hechos ( art. 777 LECr ), la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción 48 de Madrid decretó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa por su auto de 24-08-2010 , por entender que los hechos denunciados no son constitutivos de infracción penal.

En resumen, aduce que la patente objeto de ambos contratos es la misma, teniendo en cuenta, de un lado, la similitud entre la descripción de una y otra, y, de otro, porque el inventor es el mismo. Esto así, el querellado había otorgado la exclusividad de la explotación de la misma a la entidad Camisel Solar, sl, pero incumplió con esa obligación al conceder posteriormente a otra empresa la posibilidad de explotar un aspecto de esa misma patente. Conducta que no es delictiva en modo alguno, sin perjuicio de las responsabilidades exigibles en otra vía por incumplimiento de obligaciones contractuales. Y ello, porque el querellado Baltasar no contrató con el otro querellado Calixto en su condición de Administrador de Camisel Solar, sl, sino que intervino en su propio nombre y derecho como titular de la patente de la que era inventor, tal y como así aparece en el contrato de 17-01-2008 y su protocolización notarial. No se cumple el elemento objetivo del tipo del art. 295 CP .

Por idéntico argumento -continúa el auto-, tampoco se cumplen los elementos del tipo del delito de apropiación indebida del art. 252 CP , en tanto que el querellado no está disponiendo de bienes o derechos que haya recibido o cuya disponibilidad le haya sido conferida por al sociedad como Administrador. Su conducta consistió en no respetar la cláusula de exclusividad a que se había comprometido; conducta que insiste, acreced e relevancia penal.

Y, finaliza la juez a quo añadiendo que el querellante era conocedor desde un principio de que el querellado Baltasar estaba trabajando con Tratinox, sa, entidad del otro querellado, la que fabricaba botellas de butano incorporando los productos de la marca Explocontol, pues eso es lo que se desprende del acuerdo marco de 25-12-2007 suscrito entre el querellante y el primero de los querellados. Por otro lado, 'en el contrato posterior de 02-01-2008, por el se concreta la concesión de la licencia exclusiva para la explotación de la patente, no se recoge cláusula o referencia similar relativa a la patente sobre las botellas de butano, por lo que parece que esta patente (cuyo contenido no queda en modo alguno precisado) no habría llegado a aportarse a la entidad Camisel Solar, sl' (sic).

Tercero .- Se formuló recurso de apelación por el querellante cuya base argumentativa, en síntesis, dice así.

El 25-12-2007, el recurrente y el querellado Baltasar , suscribieron un Acuerdo Marco de colaboración empresarial por cuya virtud, a través de la constitución de una sociedad mercantil al efecto denominada CAMISEL SOLAR, SL, se aportarían a la misma la patente de invención del segundo n.º P200400923 (BOPI de 16-11-2006), consistente en un producto antiexplosivo en aleación de aluminio de múltiples aplicaciones tales como bombonas de gas, tanques de gasolina de medios de transportes, etc.; y, de dos secretos industriales, la fórmula de fabricación de la citada lámina antiexplosiva (su aleación, y, el modo de fabricación de las maquinas de corte para la elaboración de dicha lámina en sus distintas vertientes -malla y bolas.

El querellado se comprometió a aportar a dicha mercantil, de un lado, la licencia exclusiva por tiempo indefinido de explotación de una y otros, así como de las posteriores de desarrollo, sustitución o modificación, con carácter mundial sin restricción alguna, en los términos contenidos en el contrato de Licencia de Patente en Exclusiva. De otro, la explotación que detente de la patente de las botellas de butano a las que se incorpora el producto Explocontrol fabricadas en la actualidad por la empresa TRATINOX, SA. De otro, realizar sus mejores esfuerzos en la consecución de un espacio para la instalación de la fábrica que producirá el material desarrollo de la patente, así como las máquinas, y las materias primas para ello.

Como contraprestación el querellado percibiría 3.000.000 #, de la siguiente manera: 300.000 # a la firma del señalado contrato. Otro tanto antes del 10-02-2008. Un millón de euros antes del 31-03-2008. Setecientos mil euros antes del 30-0-2008; y otros setecientos mil antes del 31-01-2009.

Por la suya, el apelante se comprometió a realizar el esfuerzo necesario para, a la mayor brevedad posible, obtener una financiación de 18.500.000 #, a reembolsar en el plazo más corto posible, atendiendo en todo caso a la situación financiera y fiscal de la empresa.

En cumplimiento de tales acuerdos se formalizó ante notario el 02-01-2008 la adquisición de las participaciones sociales de CAMISEL SOLAR, SL, en los porcentajes acordados por ambas partes. El querellado fue nombrado Administrador Único. Y, concesión por parte de éste de la referida licencia de explotación exclusiva a nivel mundial y sin restricciones de la Patente y secretos industriales a dicha mercantil.

Sin embargo, el 17-01-2008, el querellado Baltasar y el coquerellado Calixto firmaron un documento privado, posteriormente protocolizado ante notario, por el que el primero entraba con una participación del 50% en el capital social de TRATINOX, SL, de la que le segundo tenía el 100%, a través de la entidad Laminados y Recubrimientos Guerra, SA, con el fin de poner en marcha la producción conjunta de bombonas para GLP con malla antiexplosión, constituyendo el objeto social de la compañía 'la fabricación y comercialización de la malla antiexplosivo', que no eran otros que idénticos a los de Camisel Solar, SL. Acuerdo, en definitiva, del que ninguno de los dos querellados informaron al recurrente.

Esto así, tales hechos son incardinables en el delito societario de administración desleal, por cumplirse los elementos del tipo, independientemente de que el querellado Sr. Baltasar contratara en su nombre o en el de la entidad Camisel Solar, sl, con el otro coquerellado. El querellado era Administrador de esta última; su conducta, junto con la del coquerellado y a través de la otra entidad Tratinox, estaba guiada por un ánimo de lucro; así, actuando de forma desleal a la primera, dispuso fraudulentamente de los bienes de la sociedad, que no eran otros que la Patente y los dos secretos industriales; causando con ello un perjuicio valuable a la sociedad y a los socios, al verse impedida de desarrollar su objeto social a la primera, y el abonar el segundo al querellado, además de los 300.000 # pactados, 1480 # para poder adquirir el 60% de las participaciones de Camisel, otros 2.000 # por gastos notariales, y los gastos sufragados por viajar a Abu Dhabi.

Yerra el Instructor cuando afirma que el apelante era conocedor de tales hechos. Conocía que el querellado Sr. Baltasar estaba trabajando con Tratinox, SA, como fabricante bombonas de butano, pero no que dicha empresa fuese la beneficiaria de las ganancias que se obtuvieran con la explotación de la Patente y secretos industriales, con exclusión del recurrente y de la entidad Camisel Solar, SL. Falta de información achacable solo a los querellados, pues de lo contrario no hubiera firmado el acuerdo con el querellado. Es más, osa echar en cara al apelante no haberle satisfecho el segundo pago antes del 10-02-2008, cuando un mes antes había firmado un acuerdo con el otro querellado que implicaba el incumplimiento flagrante de sus obligaciones como Administrador de Camisel.

Pero es que además, de ambas declaraciones prestadas por los dos querellados, se deduce que Baltasar colaboró con Calixto , actuaron en connivencia para posibilitar que TRATINOX pudiera adquirir las únicas máquinas capaces de fabricar el producto de la Patente, y varias toneladas de aluminio de la aleación específica para la fabricación del objeto de la Patente. Lo que supone un claro acto de deslealtad para con la entidad Camisel tanto en su perjuicio como en el del recurrente.

Concluye el recurrente para calificar tales hechos como constitutivos de un delito societario del art. 295 CP ; alternativamente de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP , en su modalidad de distracción; o, de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.6 CP .

En cuanto al primero, entiende que es independiente que el querellado Sr. Baltasar actuara o no en su propio nombre y derecho, pues en ese momento ostentaba la condición de Administrador Único de CAMISEL SOLAR, SL, sociedad a la que había concedido al licencia de la patentes y de los secretos industriales, cuando, en contra de sus intereses, decidió disponer fraudulentamente de tal concesión en beneficio de otra sociedad, causando tanto un perjuicio a la mercantil como al propio querellado.

Respecto del segundo ilícito, en tanto que la actuación del querellado ha supuesto una gestión desleal al perjudicar a su principal distrayendo el dinero que tiene a su alcance.

Finalmente, en lo que al delito de esta atañe, considera que esta modalidad delictiva se ha cometido se trata de una actuación perfectamente planificada y coordinada desde el inicio con la que pretendían utilizar a Camisel Solar, sl, y al recurrente como fuente de financiación para costear los gastos del proyecto empresarial con el que pretendían beneficiarse sólo ellos.

Cuarto .- Tesis que no podemos compartir.

En efecto, con carácter previo no podemos dejar pasar la necesidad de dejar bien clara la distinción la heterogeneidad entre los delitos de estafa y apropiación indebida.

Como dice el TS (S 928/2005, de 11-07) uno y otro 'tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa esta quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: es el engaño antecedente, bastante y causante del desplazamiento patrimonial de ésta. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición'.

Se trata pues de dos figuras delictivas completamente diferentes por el modo con que se produce el ataque al bien jurídico protegido, no participando, por consiguiente a efectos de la agravante de reincidencia de una misma naturaleza (TS S 5/2003, de 14-01).

Esto así, y siguiendo las pautas contenidas en la STS 91/2010, de 15-02 , el artículo 295 del Código penal , castiga a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

Son sus requisitos: a) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.

b) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. La nota de lo 'fraudulento' queda reflejada en el 'abuso', y se constata en el perjuicio que ha de producirse.

c) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación.

'Abuso', significa una actuación que sobrepasa los deberes de lealtad del administrador para con la sociedad representada y los socios. No es preciso que el acto sea ilegal, sino abusivo, que con dos cosas distintas. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales.

d) El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios. No puede comprenderse un perjuicio social que no abarque a los intereses individuales de los socios que conforman la masa en coparticipación.

Al sustraer del activo social un derecho económicamente evaluable, no solamente se perjudica a la sociedad, sino también a los socios. Ese perjuicio lo constituyen tanto las expectativas económicas, como los gastos originados para conformarlas, traducidas éstas rigurosamente en términos patrimoniales.

Pero bastaría la propia merma, por sustracción, de un derecho económico que les pertenece, para que el perjuicio típico fuera tenido por existente. Hemos dicho en STS 841/2006, de 17 de julio , que las dificultades que surgieron de una acepción puramente objetiva y económica del patrimonio, referidas al momento de la evaluación comparativa del patrimonio y la incidencia de una valoración personal del mismo, han llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a una concepción mixta, que atendiera tanto a su misma conceptuación económica, como a la propia finalidad perseguida por la disminución patrimonial, contablemente considerada.

Esto es, que atendiera tanto a la valoración económica como a los derechos patrimoniales del sujeto y a la finalidad pretendida por el autor del perjuicio mediante el desplazamiento realizado. En suma, lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica, sino también tener en cuenta la finalidad de la operación enjuiciada. En términos de la Sentencia de 23 de abril de 1992 , «el juicio sobre el daño debe hacer referencia también a los componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera, el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo individual». En el mismo sentido, la Sentencia de 4 de marzo de 1996 , refiere que el perjuicio patrimonial debe atender a la finalidad económica perseguida.

e) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

f) El tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibi habendi», aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

g) Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo, lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación, lo que produce una situación concursal con el delito de apropiación indebida, que no requiere un marco igual, sino que concurra uno de los títulos que se mencionan en el mismo.

h) Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída, permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión.

En consecuencia, cualquier perjuicio patrimonial, por mínimo que sea, satisface las exigencias típicas del precepto, lo que redunda en nuestras consideraciones anteriores, acerca de la inclusión de las expectativas económicamente evaluables en el activo de la sociedad, que se proyectan sin solución de continuidad en los socios copartícipes de la empresa que conforma aquélla.

Partiendo de tales premisas, la Sala comparte plenamente los razonamientos tanto de la juez de instancia como los del Ministerio Fiscal -por ser similares- para impugnar el recurso de apelación, y ello por entender que en la conducta del querellado no concurre el elemento subjetivo del injusto.

En efecto, de la documental obrante en la causa se desprende que el querellado Baltasar es titular de la patente P200400923, 'Láminas Inhibidoras de la explosión de vapores de los fluidos inflamables' (folio 495), y de dos secretos industriales.

El 19-03-2007 ambos querellados suscribieron un contrato por cuya virtud Calixto , en nombre y representación de TRATINOX, SA, se comprometía a adecuar sus instalaciones para la fabricación y aplicación de la malla inhibidora en las botellas de gas en Inoxidable.

Esto así, el 26-04-2007, el querellado Sr. Baltasar suscribió un Acuerdo Marco de representación en exclusiva con Amador , por cuya virtud le concedía la representación exclusiva de los productos en la República Popular China, por un plazo de doce meses. Al parecer tal patente venía siendo explotada por la mercantil EXPLOCONTROL TRADING SPAIN, SL.

Consta un tercer contrato de 13-12-2007 entre el citado querellado y Feliciano , Gumersindo , y el coquerellado Calixto , por el que se constituiría una mercantil integrada por los socios para la fabricación y venta de la patente y secretos industriales.

El cuarto contrato es el objeto de la querella, de fecha 25-12-2007.

Así las cosas, al folio 477 obra una carta de 21-01-2008 remitida al querellante por el citado Gumersindo , haciéndole saber que el querellado les había informado recientemente del contrato de 26-04-2007, y de las negociaciones que estaba llevando a cabo con el propio querellante, y otros terceros, como financieros e inversores, su posible participación financiera en este proyecto, y que por estar incumpliendo con el señalado compromiso de 13-12-2007, le informaba de que ejercitarían inmediatamente las acciones judiciales y extrajudiciales pertinentes en España y en el extranjero contra ambos hoy querellados, y contra los terceros que proceda, a fin de lograr el estricto cumplimiento de lo pactado, en la creencia de que por su prestigio personal y profesional y por ocupar un destacado puesto en la estructura el Banco Santander, se abstendría de cualquier toma de decisión fuera de los principios de la ética y buen hacer.

Pues bien, no cabe duda que el querellado Sr. Baltasar suscribió un contrató con el otro querellado Sr. Calixto el 17- 01-2008, protocolizado el 11-04-2008 (doc. 8 de la querella) . Ahora bien, no lo es menos que dicho contrato lo hizo en su propio nombre y derecho como tal titular de la referida patente, y no como Administrador de Camisel Solar, sl. Y, tal conducta respondió sin duda por entender que el querellante había incumplido con su parte, conforme así se desprende de su declaración en instrucción.

Manifestó que la oferta hecha por el querellante de tres millones de euros, fue la razón por la que rescindió su contrato previo con el Sr. Feliciano , que sólo le ofrecía un millón. Sin embargo, sólo recibió trescientos mil euros el 25-12-2007; no habiendo recibido ninguna otra cantidad a partir del 17-01-2008, y, además, sin que hubiera buscado la financiación de los dieciocho millones de euros a la que se comprometió.

Pensaba que el negocio los estaba haciendo con el Banco de Santander. La firma del contrato con el coquerellado lo fue porque se le había dejado fuera del negocio. Además, considera que su nombramiento como Administrador Único de CAMISEL es nulo porque no se celebró ninguna Junta. Y, que la patente la aportó desde el primer día a dicha entidad.

Voluntad de rescisión contractual que viene confirmada por la misiva fechada el 03-07-2008, dirigida por el querellado al BANCO SANTANDER, para poner en su conocimiento cuál fue la conducta del querellante.

Señalaba que ni firmó el Acuerdo Marco de 25-12-2007, pues su copia está en blanco -como así se puede comprobar en el doc. 4 de la querella, y en el doc. 6 aportado por el querellado con su escrito de 09-10-2008 (folio 483)- ni tampoco estuvo presente en la escritura de compraventa de participaciones sociales de la entidad CAMISEL SOLAR, SL, a la que acudió su hijo como mandatario verbal, y no es sino una vez que se le comunica la resolución de dicho acuerdo por incumplimiento de las obligaciones económicas, cuando ratificó los documentos notariales. Además, informaba a dicha entidad bancaria que entendía que nunca había llegado a ser Administrador Único de dicha mercantil en tanto que la escritura de solemnización de acuerdos sociales adoptados fueron adoptados en una supuesta Junta Universal de socios a la que no asistió el querellante, pues no se encontraba en Madrid, y no estaba firmada por todos los partícipes, y, además, ni siquiera fue presentada en el RM para su inscripción. Por lo que -concluye- que 'la nulidad de la escritura de elevación a público de acuerdos sociales, y con ello mi nombramiento como Administrador Único de CAMISEL SOLAR, SL, determina que, la siguiente Escritura de elevación a público de contrato de concesión de derechos de explotación de la Patente, devenga necesariamente nula, ya que no tenía la representación y legitimación necesaria' (sic).

Voluntad de resolución del contrato, en definitiva, que así igualmente fue entendido por el propio querellante tal y como se infiere sin duda del contenido de sus burofaxes remitidos al querellado de 12-05-2008 (doc. 10 de la querella), de 27-05-2008 (doc. 13 de la querella), y de 06-06-2008 (doc. 15 de la querella), contestando otros tantos remitidos por aquél del 29-04-2008 resolviendo el Acuerdo Marco de enero 2008 (doc. 9 de la querella), del 19-05-2008 (doc. 11 de la querella), y 29-05-2008 (doc. 14 de la querella), en el que se le comunica la imposibilidad de dicha resolución unilateral del contrato porque '(...) ha venido incumpliendo de forma reiterada y grave sus obligaciones esenciales derivadas de los contratos y acuerdos sociales, y que a continuación enumeran.

En igual sentido, cabe mencionar el burofax de 20-05-2008, y de 23-05-2008, remitidos al coquerellado Calixto , y a la entidad TRATINOX, SA (docs. 16 y 17 de la querella).

En conclusión, nos hallamos frente a una cuestión de naturaleza civil sobre el cumplimiento de un contrato, cuya resolución le corresponde a dicha jurisdicción.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso y por ende la confirmación de las resoluciones recurridas.

Cuarto .- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Amador contra el auto de 24-08-2010 dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 48 de Madrid decretando el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, resolución que por consiguiente queda así ratificada.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia las actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por este auto lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Srs. Magistrados que lo encabezan.

DILIGENCIA .- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe. Madrid ______________. Repito fe.