Auto Penal Nº 1009/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 1267/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46190-41-1-2017-0000117
Procedimiento: Apelación Autos Instrucción [RAU] Nº 001267/2018-
Dimana del Diligencias Previas [DIP] núm. 000012/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000
Apelante/s: Noelia y Ofelia
Procurador: VIDAL SANCHEZ, MANUEL
Letrado: MOLPECERES PASTOR, JUAN
Apelado/s: MINISTERIO FISCAL y Santos
Procurador: VENTURA FALCO, BEATRIZ
Letrado: PELLON PEREZ, MARTA
AUTO NÚM. 1009/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSÉ ANTONIO MORA ALARCÓN
Magistrados/as
D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
Dª. ESTHER ROJO BELTRAN
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En Valencia a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados indicados
arriba, ha visto el recurso de apelación interpuesto en escrito de fecha 22 de junio de 2018 por Ofelia
e Noelia , representadas por Procurador de los Tribunales, en la persona de D. Manuel Vidal Sánchez, y

asistidas de Letrado, en la persona de D. Juan Molpeceres Pastor, contra el auto de fecha 7 de junio de 2018
dictado en la causa de Diligencias Previas nº 12/2017 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 .
Han sido parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y el investigado, Santos , representado por
Procurador de los Tribunales, en la persona de Dª Beatriz Ventura Falcó, y asistido de Letrado, en la persona
de Dª Marta Pellón Pérez.
Es ponente de la presente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA que
seguidamente expone el parecer de la Sección reunida en deliberación señalada para el 21 de septiembre.

Antecedentes

PRIMERO:En fecha 7 de junio de 2018 se dictó auto en las diligencias previas 12/2017 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 por el que se denegaba la adopción de medida de alejamiento solicitada por Ofelia e Noelia en el marco de un delito de prostitución y respecto del investigado en la causa. La decisión se apoya en la falta de evidencias de un peligro inminente y objetivo para la integridad de las denunciantes.

En tal sentido señala que desde la incoación de la causa no se ha producido circunstancia alguna que ponga de manifiesto algún proceder del investigado dirigido a perturbar a las denunciantes, ni ha mediado contacto alguno, ni en el escrito que antecede de 6 de abril se señala circunstancia alguna de la que pueda inferirse una situación de riesgo.



SEGUNDO:En escrito de fecha 22 de junio de 2018 fue interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Ofelia e Noelia . En el suplico solicitó la revocación del auto impugnado y la adopción de medidas cautelares frente a Santos consistentes en la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a las recurrentes y al resto de testigos y víctimas en autos, Camila (menor de edad), Noelia , Celsa y Coral , los familiares de las recurrentes y de las demás víctimas señaladas; y en la prohibición de comunicación con las recurrentes y el resto de víctimas de autos, sus familiares y las personas que el Juez determine, impidiendo a Santos establecer contacto con ellas por cualquier medio de comunicación, informático, telemático, escrito, verbal o visual.

Argumenta el recurso alegando que el investigado sí ha intentado el acercamiento a Ofelia a través de sendas denuncias ante la Fiscalía de Menores, luego sobreseídas, y a través de sendas acciones civiles ante los Juzgados de DIRECCION001 con intento de celebración de vista pese a no ser preceptiva y que llevó a que el investigado acudiera a las puertas del Juzgado.

De otra sostuvo la procedencia de tutela en el hecho en sí de ser denunciante y víctima en delito de prostitución de menores, que por otra parte y en el presente supuesto no supondría una particular perturbación para el investigado dados los puntos distantes de residencia.

Y, dice, el art. 544 bis de la Lecr no exige una situación de peligro objetivo e inminente para la integridad de la parte denunciante, bastando, como dice el precepto, que resulta estrictamente necesario a fin de proteger a la víctima. En tal sentido reproduce parte del tenor del auto de la Audiencia Provincial de Valencia, nº 382/2018, de 26 de abril.



TERCERO:Admitido el recurso a trámite y conferido traslado, con impugnación del Mº Fiscal en que manifiesta que no se observación situación objetiva de riesgo o peligro, se remitió la causa a la Audiencia Provincial de Valencia, siendo repartida a esta Sección en fecha 6 de septiembre, con señalamiento de deliberación para el 21.

Fundamentos

ÚNICO:Sobre el particular de la presente apelación, se destaca: No se discute el posible concurso de indicios racionales de criminalidad en relación a un supuesto ilícito de prostitución de menores.

El Juez a quo alega falta de cita de situación objetiva de riesgo desde la incoación de los autos que avale la necesidad de la cautela.

El recurso sostiene que no es precisa una concreta y previsible situación de peligro, que basta el principio general de tutela de la víctima del art. 13 de la Lecr, y que en todo caso sí existe esa perspectiva de riesgo por las acciones penales y civiles iniciadas por el investigado y que supondría la posibilidad de coincidencia del investigado y las menores víctimas y sus familiares en sede judicial.

Bajo la perspectiva expuesta, dos razones para la desestimación: Ante la motivación del auto impugnado, el recurrente a incorpora una situación fáctica concreta - acciones penales y civiles del investigado contra las víctimas- que no se manifestaron en el escrito de solicitud de medidas en primera instancia y sobre las que pretende, ahora, construir una situación de riesgo sobrevenida al inicio de las actuaciones judiciales. Pues bien, tal motivación fáctica no se puede acoger como razón para revisión del auto impugnado porque siendo pieza fundamental de la resolución -hechos generadores de riesgo sobrevenido-, tales deben ser debatido ante el Juez a quo para no convertir la apelación en una primera instancia. Al respecto y como posible referencia, véase el tenor del auto nº 378/2018 de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª, de 24 de abril, rollo de apelación 89/2018, que incluso rechaza la posibilidad de valorar hechos nuevos que no existían siquiera al ser dictada la resolución impugnada. Con más razón cuando existían y no se alegaron: 'Y, esta Sala de la Audiencia Provincial de Burgos en Auto de 16 de Mayo de 2017 'es cierto que a la fecha de la presente resolución se ha extinguido dicha parte de condena (22 de Noviembre de 2.016), pero no debe olvidarse el carácter revisorio que tiene el recurso de apelación cuya finalidad es el examinar si la resolución que se recurre es o no ajustada a derecho en el momento de su emisión, momento en el que se establecen y se fijan las partes y el objeto procesal, no pudiendo condicionarse la legalidad de la decisión impugnada vía recurso a hechos nuevos provocados por el simple transcurso del tiempo. La apreciación en segunda instancia de hechos nuevos que no existían y que por ello no pudieron ser tenidos en cuenta en el momento de dictar la resolución impugnada, supondría convertir a este Tribunal en un órgano que decide por vez primera una cuestión nueva y no un órgano de revisión de la resolución dictada en primera instancia .' Y en segundo lugar, véase el tenor de la resolución que sigue y donde se pone de manifiesto, hasta la saciedad, la necesidad de la situación objetiva de riesgo como circunstancia necesaria para la adopción de la medida cautelar del art. 544 bis. Es más y examinado el tenor de la resolución que cita el recurrente, en el propio tenor que consigna en el escrito de apelación, se observa que existe literalidad de reproducción en el contenido de la que cita con la que abajo se recoge, siendo cortada la reproducción en la apelación allí donde la que ahora se traslada habla de la necesidad de la situación objetiva de riesgo. Y dice así el auto nº 1113/18 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, de 20 de julio, recurso 1391/18: 'RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Por la representación de Dª. Piedad se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto de fecha 16/04/2018, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION002 , en su Pieza de Orden de Protección núm. 367/2018-0001, Diligencias Previas, por el que se denegó la concesión de medidas de protección instadas respecto a D. Nemesio , viniendo a señalar, en su escrito de fecha 16/04/2018, que al presente supuesto concurrían los requisitos para la concesión de estas medidas de protección, por cuanto que de la testifical de su patrocinada se inferían indicios racionales de criminalidad contra el denunciado, respecto a las distintas agresiones que Piedad sufrió durante el tiempo que duró la convivencia con Nemesio , manteniéndose actualmente amenazas e insultos, pudiendo peligrar su vida y la de la hija común de no concederse. Y se aludió a que también existía una situación objetiva de riesgo, dado que su patrocinada había sido en dos ocasiones amenazada de muerte por vía telefónica, si no accedía a facilitarle dinero al denunciado . Y por todo ello, se instó que se revoque esa resolución denegatoria y que se concedan esas medidas de prohibición de comunicación y de acercamiento propuestas.

El Ministerio Público , en su escrito de impugnación de fecha 11/06/2018, que tuvo por reproducido el emitido el día 7/05/2018, afirmó que la subsidiaria apelación debía desestimarse, al ser el auto recurrido conforme a derecho en todos sus fundamentos al no concurrir los requisitos legalmente establecidos en el art. 544 TER LECRIM ., dado que no constan suficientemente acreditados los hechos denunciados ni una situación objetiva de riesgo para que sea necesaria la adopción de este tipo de medidas. Se aludió a que la adopción de las medidas interesadas no podía quedar a expensas de las percepciones subjetivas de las partes, sino que tenía que venir corroborada por indicadores externos .

La Magistrada a quo , según la resolución recurrida, tras referir el régimen legalmente previsto en los arts. 13 y 544 BIS y TER LECRIM ., y los requisitos que la adopción de toda medida cautelar exige para su adopción, entendió que no había podido celebrarse la comparecencia del art. 544 TER, al no haber sido posible localizar a la persona denunciada, y sin perjuicio de la decisión que sí se pueda adoptar una vez que la misma tenga lugar. Y se mantuvo, a la par, en relación a las medidas de alejamiento solicitadas, que los hechos objeto de denuncia, malos tratos durante la vigencia de la relación de pareja durante los últimos años, además de amenazas e insultos, no constaban indiciariamente acreditados, toda vez que las manifestaciones de Piedad no se hallaban corroboradas periféricamente por otros elementos probatorios. Y en relación a la situación objetiva de riesgo , se entendió que tampoco existían motivos para acreditar su existencia, al no existir previas denuncias entre iguales partes, al encontrarse el denunciado en paradero ignorado, sin que se hubiese producido ningún contacto entre ellos recientemente , y todo ello, sin perjuicio de lo que proceda en las diligencias previas que se practiquen durante la instrucción de la causa. En el auto desestimatorio de la reforma interpuesta, de fecha 18/05/2018, se consideró que las alegaciones vertidas en el recurso no desvirtuaban las manifestaciones del auto recurrido.

Consta, además, que en esta causa se ha dictado auto de fecha 20/06/2018, por el que se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, al amparo de losarts. 641.1 y 779.1 LECRIM ., hasta que el denunciado fuese habido.



SEGUNDO .- El art. 544 Bis LECRIM ., introducido por Ley 14/1999 de 19/2006 y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, dispone que: ' En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma....' En cualquiera de los casos, su adopción y mantenimiento exigirá la comprobación de los siguientes requisito s: 1).- existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o faltareseñados en el precepto penal; 2).- que la víctima sea alguna de las personas relacionadas en el art. 173.2del Código Penal ; y 3).- la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima.

La valoración de la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, necesariamente, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa .

En este sentido, conviene recordar lo señalado por la doctrina ( STS de 29/03/1999 ), en relación al auto de procesamiento, de que el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican su adopción equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor, exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial , los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporta objetivo . Cabe también destacar que la jurisprudencia ( STS de 21/03, 22/06 y 21/10/2005 ) afirma que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento, o que obtenidos en el acto del plenario, constituyen la prueba de cargoen los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la doctrina ( STS de 9/01/2006) que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios , que significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales , exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan . Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; en otras ocasiones , sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo ; en estos supuestos la Ley Rituaria exige indicios para procesar (art. 384), o para acordar la prisión provisional ( art. 503), o para adoptar medidas de protección a la víctima ( arts. 544 BIS o 544 TER), o de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589).

Procede también recordar que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (STAP de 26/07/2012) que la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria , y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar , lo que exige un análisis específico del 'fumus boni iuris', de que el riesgo puede ser conjurado(teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamientode la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM., y en el art. 57 C.P . Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión . Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmenteha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar....



QUINTO.- Debe recordarse que la existencia de indicios de la posible comisión de, al menos, una infracción de las consignadas en el art. 544 BIS LECRIM., no basta para dictar una medida cautelar de alejamiento y de comunicación, la cual requiere también de un segundo presupuesto, cual es la concurrencia de una situación objetiva de riesgo .

Partiendo de anteriores pronunciamientos solo cabe concluir, como señala la Juzgadora de Instancia, que no se han aportado elementos indiciarios acreditativos sobre la existencia de una situación objetiva de riesgo, que deba ser conjurada mediante la oportuna adopción de una medida cautelarpor vía de los arts. 544 BISLECRIM., dado el momento procesal en el que se hallaba el procedimiento al momento de su denegación. Debe destacarse, a la par, que en el propio recurso de apelación no se justifica o concretiza ningún riesgo específico que, por su novedad o por su urgencia, deba ser prevenido mediante la adopción de la orden de protección . Se limita a afirmar, sin más, que existen indicios de haberse cometido hechos delictivos y que está presente una situación de riesgo derivada de aquellos indicios, pero sin mayor justificación que las manifestaciones de la propia recurrente, y pretendiendo justificar tales supuestos riesgos para la hoy recurrente por una posible reiteración delictivay por la gravedad de lo manifestado por su patrocinada, no obstante no justificar aquel extremo, y todo ello, sin perjuicio de referir las concretas circunstancias tenidas en cuenta por la Magistrada a quo, en la denegación de estas medidas, cuáles fueron las relativas a la no convivencia de ambas partes en un mismo domicilio, estando el denunciado en ignorado paradero desde hacía meses según se constata de los distintos oficios de la Policía Nacional obrantes en autos, y que han determinado el dictado del auto de fecha 20/06/2018, que decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones hasta que aquél fuese hallado, y sin perjuicio, como también afirmó por la Instructora, de la decisión que corresponda adoptar tras celebrarse la declaración de la persona objeto de la presente denuncia.

En todo caso, el hecho nuclear denunciado en relación a Dª. Piedad ha dado lugar al procedimiento penal correspondiente pero, en este momento de la tramitación de la causa, no se revela la existencia de una situación de riesgo físico, o psicológico, objetivo para la víctima.

Por todas estas razones consideramos que el riesgo objetivo actualmente no existe, por cuanto que las medidas objeto de pedimento 'están ideadas para proteger cuando existe una situación de riesgo objetivo, que lógicamente no puede residenciarse únicamente en la manifestación de temor de la denunciante, ni en la posibilidad meramente teórica de que sufra una agresión o amenaza, sino que debe poder efectuarse un juicio de prognosis positivo de probable reiteración delictiva ' y en el caso de autos, con los datos obrantes en la causa, se carece de indicios suficientes para ello (AAP Madrid, Sección 26, núm. 782/2017, de 21/06, y Sección 27, núm. 1349/2012, de 18/10, núm. 1264/2012, de 1/10, núm. 1963/2004, de 2/07, núm. 1135/2012, de 1/08, y núm. 244/2012, de 27/02).

Por todo ello, solo cabe afirmar, como señaló la Juzgadora de Instancia que no concurre al supuesto enjuiciado una situación objetiva de riesgo objetivable, precisa y necesaria, a los efectos de lo dispuesto en el art. 544 BIS LECRIM ., y en consecuencia, que de las manifestaciones de la hoy Recurrente en modo alguno es factible llegar razonadamente a una conclusión distinta a la expuesta por la Magistrada a quo en la resolución recurrida.

Al no concurrir, en consecuencia, en esta fase procedimental la preceptiva y necesaria situación objetiva de riesgo, conforme a la doctrina ya mantenida, este Tribunal ad quem entiende, tras la necesaria ponderación de los intereses en juego, esto es, por un lado, la protección de la víctima, y por otro, la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, que la inexistencia de cualesquiera otras circunstancias no permiten modificar la decisión adoptada por la Juzgadora de Instancia, debiendo, en consecuencia, desestimar la apelación interpuesta.

Lo anterior no obsta para que, llegado el caso, ante nuevos datos, y/o sobrevenidas circunstancias, pudieran ser solicitadasde conformidad con lo previsto en elart. 544 TER LECRIM., las oportunas medidas de protección, como igualmente refiere la resolución recurrida.' Por tanto, siendo precisa la situación objetiva de riesgo, ésta no se da por el mero hecho del ilícito investigado sino porque tras ese ilícito exista el riesgo de reiteración, de puesta en peligro en el marco del ilícito de que se trate u otro que pueda atentar a los bienes de la víctima. Y desde luego que no lo es -a efectos de reiteración de prácticas de prostitución- el hecho de que acaso pudieran coincidir investigado y víctima y familiares de víctimas en dependencias judiciales cuando, además, está previsto el tratamiento particular de menores e incluso mayores de edad con condición de víctima para acceder a instalaciones oficiales y declarar de forma separada o a distancia respecto del lugar en que se encuentre el investigado.

En atención a lo expuesto;

Fallo

La Sala decide: Debemos acordar y acordamos la DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto en escrito de fecha 22 de junio de 2018 por Ofelia e Noelia , contrael auto de fecha 7 de junio de 2018 dictado en la causa de Diligencias Previas nº 12/2017 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , y la consiguiente CONFIRMACIÓN en todos sus términos del auto objeto de impugnación , manteniendo, en consecuencia, la denegación de medidas cautelares de prohibición de aproximación y comunicación del investigado en el estado de la causa y cuerpo de alegaciones a fecha 6 de abril de 2018.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que es firme, sin que contra la misma quepa recurso ordinario alguno.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los Srs. Magistrados arriba expresados.

E/